CSJ - SP2168-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2168-2016 Radicación No. 45736 (Aprobado Acta No. 46) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ contra la sentencia del 10 de diciembre de 2014, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada por el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo Distrito Judicial, que condenó al nombrado y a ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con la aclaración que su responsabilidad lo es en el grado de coautores. Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES HECHOS Aproximadamente a las 17:40 horas del 17 de octubre de 2013, con base en información legalmente obtenida, según la cual en un inmueble ubicado en la Avenida Caracas N° 61-12, barrio Chapinero de esta ciudad se comercializaban y almacenaban sustancias estupefacientes, varios policiales pertenecientes a la SIJIN se dirigieron al lugar a efectos de realizar el allanamiento. Al llegar al predio, subieron al segundo piso, donde funciona la recepción, y fueron atendidos por ALONSO

ALEXANDER DÍAZ TORRES y FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ, a quienes se les hizo saber el motivo de la diligencia. En esa habitación hallaron cuatro talegas plásticas con cigarrillos, en papel blanco, contentivas de marihuana y otras bolsas más con marihuana y cocaína, todo con un peso neto de 1.805.5 gramos de marihuana y 24 gramos de cocaína.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar del día siguiente, el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad legalizó la diligencia de registro de allanamiento, así como la captura en flagrancia de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES. La Fiscalía les imputó la coautoría en el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de

2 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES conservar, según su tipificación en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, cargo que no aceptaron. La Juez les impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad en el lugar de residencia1.

2. Con fecha 9 de diciembre siguiente, se radicó preacuerdo suscrito por los imputados, el defensor y la Fiscalía 254 Seccional, en el que se pactó que aquéllos aceptaban los cargos con la degradación del modo de participación de autor a cómplice2.

3. El 21 de abril de 2014, ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se celebró

audiencia de verificación3 y el 14 de mayo ulterior se profirió sentencia4. La Juez condenó a los procesados, a título de cómplices, a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 62 s.m.l.m.v. para cada uno, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 Folios 16 a 18 de la carpeta. 2 Folios 20 a 23 Id. 3 Folios 107 y 108 Id. 4 Folios 114 a 127 Id. 3 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

4. La defensa recurrió la decisión en cuanto al último aspecto compete y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, en fallo del 10 de diciembre del año anterior, la confirmó, pero con la aclaración que «la sentencia que se impone a los aquí condenados es a (sic) como coautores»5.

5. El apoderado judicial de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ interpuso recurso de casación y presentó el libelo correspondiente.

6. Por auto del 22 de mayo de 2015 se admitió la demanda y se fijó fecha para audiencia de sustentación6, la cual se realizó el 21 de septiembre siguiente.

LA DEMANDA El jurista formula dos cargos al amparo de la causal primera del Código de Procedimiento Penal de 2004, que sustenta así: Primero. Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución, 350 y 351 de la Ley 906 de 2004, que dio

lugar al empleo indebido de otras disposiciones (no especifica). El Tribunal desconoció el preacuerdo celebrado entre las partes, en el que se determinó que los procesados 5 Folios 47 a 56 del cuaderno del tribunal. 6 Folio 5 del cuaderno de la Corte. 4 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES responderían como cómplices, justamente para lograr un descuento punitivo. Ese documento reunió las formalidades exigidas, se ajusta a la ley, fue aprobado por el Juzgado y no se reprochó en la alzada. Solicita se case la sentencia y se señale que los encartados7 responden a título de cómplices. Segundo. Falta de aplicación del canon 29, inciso tercero, de la Carta Política puesto que no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad. Los hechos acaecieron en época previa a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, lo que hacía procedente resolver el caso conforme a la norma anterior: el precepto 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007 y modificado por la 1453 de 2011, a cuyo amparo se ha debido conceder a los acusados la prisión domiciliaria. Ello porque en las disposiciones preliminares no se incluía el tráfico de estupefacientes como delito excluido de tal beneficio. Pide se case el fallo recurrido y, en su lugar, se reconozca la prisión extra mural. 7 Aunque el letrado se refiere a los dos procesados, solo recurre en nombre de BELLO

GÓMEZ, pues DÍAZ TORRES, para ese instante procesal, ya se hallaba representado por un profesional distinto. 5 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Recurrente.

El letrado se ratificó en los dos cargos propuestos e insistió en que el Tribunal violó directamente la ley sustancial al variar lo acordado entre las partes y aplicar una ley desfavorable a los acusados. De tener en cuenta la nueva norma, ellos tendrían derecho a la prisión domiciliaria.

2. No recurrentes 2.1. El defensor de ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES se abstuvo de intervenir. 2.2. El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte consideró que la sentencia debe ser casada, por razón de la prosperidad del primer reproche, no así por el segundo.

Asegura que, en principio, le asiste razón al recurrente en el sentido de reclamar que la condena lo sea en el grado de cómplice, pero, acota que el yerro del ad quem no deriva del desconocimiento del preacuerdo, porque los procesados aceptaron cargos en calidad de coautores, sino en que, no obstante, haber sido apelantes únicos, aclaró la decisión impugnada y modificó su contenido en disfavor de ellos, toda vez que representa un mayor reproche penal la condena como coautor. 6 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES En su criterio, la colegiatura incurrió, además, en

desatino al utilizar el vocablo “aclarar", cuando en realidad lo que hizo fue modificar, pues el error no era simplemente superfluo. Refiere que los enjuiciados, a la luz del artículo 68A del Código Penal, con sus varias modificaciones, no tienen derecho a la prisión domiciliaria. El ad quem fue preciso en sustentar la razón por la cual los beneficios eran improcedentes conforme a las normas pertinentes. No procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta del requisito objetivo, en los términos del artículo 68 original, pues la pena de prisión impuesta excede de 3 años. Y, a la luz de la Ley 1709 de 2014, tampoco es viable debido a que el delito endilgado está excluido de tal posibilidad. En relación con la prisión domiciliaria, el precepto 38 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, establecía que hay lugar a ella cuando la pena mínima prevista en la ley sea de 5 años, y en esta ocasión, según el canon 373-3 del Código Penal, aquélla oscila entre 96 a 144 meses. Por manera que lo pretendido por el libelista es que se haga una lex tertia, cuestión abiertamente improcedente. 2.3. La Procuradora Tercera Delegada ante la Corte pide que se case la sentencia, dada la prosperidad de los dos cargos, por lo siguiente: 7 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES El primero. La modificación hecha por el Tribunal, en el grado de participación, no se reflejó en una pena mayor,

lo que conduciría a no quebrar el fallo dictado. Sin embargo, es preciso que la Sala se pronuncie en punto de la tipificación para resguardar la incongruencia entre la sentencia y el acuerdo. Es erróneo el argumento del juez plural, conforme al cual, como la captura fue en flagrancia, el descuento debió ser solo de un cuarto de la pena y no de la mitad, en virtud de la punibilidad alternativa surgida en el acuerdo. Ello porque la prohibición de otorgar una rebaja mayor a un cuarto está referida al beneficio por aceptación de responsabilidad, manteniendo la forma original de la imputación; empero, no a las menguas que resulten de un cambio favorable a la forma de imputación. No es posible mantener la imputación inicial para salvaguardar la legalidad y a ella sí aplicarle la pena alternativa. La congruencia se presenta entre el fallo y la tipificación favorable contenida en el acuerdo y de esta se desprende la punibilidad como único beneficio a otorgar. El segundo. Los hechos acaecieron cuando estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, con la prohibición descrita en el 68A, éste introducido por la Ley 1142 de 2007; luego, la Ley 1709 de 2014 (precepto 29) modificó el 63 y mantuvo el beneficio para condenas inferiores a 4 años (48 meses) sin atender lo relacionado con los antecedentes penales dentro de los cinco años 8 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES anteriores. La Ley 1453 de 2011, que modificó el 68A,

incorporó la prohibición del beneficio y los subrogados para los actores de ciertas conductas punibles, pero no estaba el tráfico de estupefacientes. Esta restricción se incluyó en el 2014. En ese orden, hay lugar a aplicar, por favorabilidad, la norma más benigna, esto es, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, sin tener en cuenta la prohibición por razón de la naturaleza del delito, habida cuenta que éste no estaba inserto en la disposición anterior. CONSIDERACIONES El asunto a resolver

1. La Corte no hará glosa alguna en punto de las falencias de la demanda, toda vez que, una vez admitida, lo procedente es ocuparse sobre el fondo del asunto.

2. Son dos los problemas jurídicos que, conforme al planteamiento del actor, debe resolver la Sala. El primero, si el Tribunal, pese a no haber agravado la pena impuesta, violó el principio de no reformatio in pejus, al “aclarar” el fallo de primer grado, para señalar que los acusados deben responder como coautores, no en calidad de cómplices; y, el segundo, si violó la ley sustancial al negar, con apoyo en la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria y si, por contera, hay lugar a reconocerla en el caso concreto.

9 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES Finalmente, debido a que se advierten algunas imprecisiones en el entendimiento del preacuerdo, determinará si, como asegura el ad quem, era inviable pactar con los procesados, por su captura en flagrancia, la

pena prevista para el cómplice. Los cargos

3. Primero. 3.1. La garantía constitucional de no reformatio in pejus constituye, a la vista del artículo 32 superior, un límite a la autoridad judicial que conoce en segunda instancia, consistente en que no puede agravar la pena impuesta del condenado cuando éste sea apelante único; entendiendo este concepto no referido exclusivamente al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino a la naturaleza de sus pretensiones.

Dentro de las garantías y principios rectores previstos en la Ley 906 de 2004, aparece tal postulado en el artículo 20, pero de manera ampliada, en cuanto se establece que «el superior no podrá agravar la situación del apelante único», norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en CC C-591/05, con apoyo en las siguientes consideraciones: La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a 10 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso. En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de

que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. (…) De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia8. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación 8 Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal”,

Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55. 11 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. Por manera que todas las decisiones que adopte el ad quem están condicionadas por esa prohibición y vulnerará el aludido principio cuando altere el proveído objeto de alzada de forma tal que cause un detrimento al impugnante único. Habrá, entonces, una violación de la ley sustancial cuando, en ese supuesto, el superior le imponga al condenado una pena mayor o cuando, en cualquier sentido, modifique su situación, haciéndola más nociva, como, por ejemplo, le fije una carga no considerada por el inferior, varíe su forma de responsabilidad por una que implique mayor reproche penal o con tal actuar le restrinja el acceso a un beneficio, subrogado o sustituto. Esa intervención, ex officio, conculca el debido proceso y el derecho de defensa. 3.2. En esta ocasión se constata que el Tribunal se ocupó sobre un punto no planteado por la defensa (único

12 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES apelante), y con ello, contrario al pensar de la Delegada del ministerio público, hizo más gravosa la situación de los procesados. En efecto, el Juzgado de conocimiento emitió condena en su contra a título de cómplices, en observancia del preacuerdo suscrito por las partes. Contra ese fallo solamente el actor –para ese entonces apoderado de BELLÓ GÓMEZ y DÍAZ TORRESinterpuso recurso de apelación, mostrando su inconformidad por la negativa en conceder a sus prohijados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El juez colegiado, además de ocuparse sobre tal tópico, consideró que el a quo se equivocó en punto del grado de participación porque «el delito en que incurrieron es coautores (sic) y la pena alternativa por virtud del acuerdo es la que corresponde a la de cómplices»9. Adujo que la complicidad no corresponde a la adecuación legalmente debida y, aunque aclaró que no afectaría el quantum punitivo para no desconocer la prohibición de reforma en peor, lo cierto es que “aclaró” el proveído cuestionado y los condenó como coautores. Así resolvió: [c]on la claración referida de que la sentencia que se impone a los aquí condenados es a (sic) como coautores del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, CONFIRMAR la sentencia de 14 de mayo de 2014

proferida por el Juzgado 28° Penal del Circuito con Función de 9 Folio 6 del fallo, 52 del cuaderno del tribunal. 13 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES Conocimiento de Bogotá, que impuso como pena alternativa la sanción correspondiente a la de cómplices a (…). 3.3. El anterior proceder deja entrever los siguientes yerros: (i) De un lado, que una aclaración en tal sentido es abiertamente improcedente porque lo clarificado por el juez plural implicó, en realidad, una modificación de lo resuelto por el singular respecto del grado de responsabilidad. Como bien lo expuso el Delegado de la Fiscalía, no se trató de una simple corrección aritmética o de un aspecto trivial y menos de un punto pasado por alto por el inferior en la parte resolutiva, pero sí abordado en la considerativa, sino de una variación sustancial en la estructura misma de la decisión. Veamos: La Juez, en perfecta concordancia con el preacuerdo celebrado por las partes, en el que se varió el grado de participación, dictaminó que los procesados responderían como cómplices; tanto que en el resuelve fue precisa al indicar que los condenaba «a título de COMPLICES». Por manera que el ad quem, al utilizar el término “aclaración”, no hizo cosa distinta que, de manera soslayada, modificar el proveído en un aspecto esencial. (ii) En segundo término, que la magistratura empeoró la situación de los enjuiciados, quienes fueron apelantes 14 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES únicos, pues independientemente de que no hubiese aumentado el quantum de las sanciones impuestas, sí introdujo un cambio en la forma de participación. Desde el punto de vista dogmático, mutar la condena de una persona de cómplice a coautor, implica un mayor juicio de reproche e incide, negativamente, en los antecedentes y en la concesión de subrogados y sustitutos penales. En ese orden, la colegiatura violó el postulado de no reformatio in pejus, consagrado en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 906 de 2004. Es que, de haber observado un efectivo error sobre ese punto -aunque, tal como se verá más adelante, no existió-, únicamente le era permitido hacer tal salvedad en las motivaciones de la providencia, pero sin que ella trascendiera al punto de modificar la apelada. Por los motivos expuestos, el cargo prosperará y la Corte casará la sentencia confutada para confirmar, en cuanto a ese punto respecta, la de primer grado y declarar, entonces, que la condena de BELLO GÓMEZ y DÍAZ TORRES -se hace extensivo al no recurrente en casación, por hallarse en la misma situaciónlo es en el grado de cómplices.

4. Segundo. 4.1. Los juzgadores examinaron la procedencia de la prisión domiciliaria a la luz de la Ley 1709 de 2014, por considerar sus disposiciones, en concreto, las relativas al

15 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES factor objetivo, más favorables. Sin embargo, para arribar a esa conclusión partieron de premisas erradas, esto es, que el marco punitivo a tener en cuenta para esos efectos, es el previsto para el autor, cuando lo correcto es observar el del cómplice. En efecto, sostuvieron que como la pena prevista para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes oscila entre 96 y 144 meses de prisión -inciso tercero del artículo 376 de Código Penal, sin la diminución punitiva contemplada en el inciso tercero del artículo 30 ejusdemy la mínima supera los cinco años de que trata el original artículo 38 ibidem, era obligado hacer la confrontación con el 38B, introducido por la Ley 1709 de 2014; empero, tampoco a su amparo había lugar a ella porque el injusto está enlistado dentro de los expresamente prohibidos por el precepto 68A. 4.2. Tal planteamiento se muestra incoherente frente a lo acordado por las partes en el preacuerdo, toda vez que allí no se convino una pena alternativa, como lo sugiere el ad quem, ni se estipuló el reconocimiento de un mero descuento punitivo, sino la aceptación de cargos a cambio de que se degradara la forma de participación de coautor a cómplice. Aunque la Juez pareció haber entendido tal negociación, ello lo fue tan solo en apariencia. Obsérvese: 16 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

Una detenida lectura del documento, permite evidenciar que los señores BELLO GÓMEZ y DÍAZ TORRES admitieron su responsabilidad en los hechos, a cambio de que la Fiscalía les transformara el grado de participación y, con fundamento en ello, se les sancionara con una pena de 48 meses de prisión. Tal entendimiento conducía a dos acciones por parte de los falladores: una, condenarlos a título de cómplices y, dos, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice. Obsérvese el texto del preacuerdo: COMO QUIERA QUE EL IMPUTADO, ACEPTO los cargos ya

referidos (sic). LA FISCALIA LE DA COMO UNICO BENEFICIO LA

DEGRADACION DEL GRADO DE PARTICIPACION DE AUTOR A

COMPLICE, TENIENDO ENTONCES EN CUENTA LO

CONTEMPLADO EN ART. (sic) 30 DEL C.P., QUE SEÑALA QUE

CUANDO SE TRATA DE COMPLICE SE DISMINUYE LA PENA DE

UNA SEXTA PARTE A LA MITAD, SIENDO ENTONCES

PROCEDENTE REDUCIR LA MITAD AL MINIMO DE ACUERDO A

LOS PLANTEAMIENTOS ART. 60 NUMERAL 5 DEL CP. EN DONDE

SEÑALA QUE SI LA PENA SE DISMINUYE EN DOS

PROPORCIONES, LA MAYOR SE APLICARA AL MINIMO Y LA

MENOR AL MAXIMO DE LA INFRACCION BASICA.

ENTONCES SI LA PENA MINIMA DE LA CONDUCTA DELICTIVA ACEPTADA ES DE 96 MESES, A LA MISMA SE LE REBAJA LA MITAD, ES DECIR QUEDA EN 48 MESES, LO MISMO

OCURRIRIA CON LA MULTA, ES DECIR QUEDARIA DE SESENTA

17 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

Y DOS (62) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES.

SU SEÑORIA LA FISCALIA Y LA IMPUTADO (sic) A TRAVÉS DE LA DEFENSA, AL HACER EL PREACUERDO SE BASAN PRIMERO: EN LO CONTEMPLADO EN EL ART. 350 Numeral 2, EL QUE CONTEMPLA: “EL FISCAL Y EL IMPUTADO, A TRAVÉS DE SU

DEFENSOR, PODRAN ADELANTAR CONVERSACIONES PARA

LLEGAR A UN ACUERDO, EN EL CUAL EL IMPUTADO SE

DECLARA CULPABLE DEL DELITO IMPUTADO, O DE UNO

RELACIONADO DE PENA MENOR, A CAMBIO DE QUE EL FISCAL:

2. TIPIFIQUE LA CONDUCTA, DENTRO DE SU ALEGACION

CONCLUSIVA, DE UNA FORMA ESPECIFICA CON MIRAS A

DISMINUIR LA PENA. SEGUNDO. DIRECTIVA 01 DE SEPTIEMBRE

DE 2006 CLAUSULA 3, LITERAL A), NUMERAL 3, SUSCRITA POR

EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (…).10

En la audiencia de verificación respectiva, surtida el 21 de abril de 2014 en el Juzgado de conocimiento, el Fiscal Seccional indicó que los procesados aceptan su responsabilidad y «la Fiscalía les degrada su grado de participación en el punible antes mencionado de autor a cómplice»11; la Juez, por su parte, manifestó que en ese

aspecto residiría la alianza hecha y así lo entendieron los acusados: FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ manifestó «ya se pasaba a cómplice»12 y sería condenado a «48 meses»13 y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES inicialmente, con vacilación, adujo «48 meses»14, pero, al mostrar ignorancia sobre el tema, la funcionaria cognoscente le recordó que en la 10 Folios 20 y 21 de la carpeta. 11 Minuto 09:48 del registro de la audiencia. 12 Minuto 36:29 Id. 13 Minuto 36:46 Id. 14 Minuto 38:17 Id. 18 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES imputación se le formularon cargos en calidad de «autor»15 y, al respecto, le dijo «¿es claro para usted que con el preacuerdo le degrada la fiscalía esa condición a cómplice? (…) y que ¿el preacuerdo se basó solamente en la rebaja, o no en la rebaja sino en la degradación de coautor a cómplice?»16. Lo anterior no deja margen de duda en que, por razón del preacuerdo, los procesados responderían penalmente a título de cómplices, lo que, como consecuencia, imponía a los jueces tener la pena correspondiente, esto es, 48 a 120 meses de prisión, como base para estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria. Vale la pena recordar que, según ha sostenido la jurisprudencia, para los efectos de la prisión en el lugar de residencia, «por “conducta punible” ha de entenderse aquella que

ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad». Por consiguiente, «al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.» (CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 19948). Así las cosas, atendiendo que la pena mínima es de 48 meses o 4 años, la viabilidad del sustituto debió ser 15 Minuto 39:03 Id. 16 Minuto 39:06 Id. 19 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES analizada de cara a las normas vigentes para la fecha de los hechos -17 de febrero de 2013-, época para la cual el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no estaba incluido dentro de los injustos excluidos de ese beneficio. El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 preveía que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia siempre:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y

motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…).

La Ley 1142 de 2007 restringió esa posibilidad cuando la persona hubiese sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, lo que no se verifica en esta ocasión, y la Ley 1453 de 2011 introdujo una lista de injustos respecto de los que no era viable tal sustituto, entre los cuales no se incluyó el tráfico de estupefacientes. 4.3. Ahora bien, no obstante hacer la constatación del cumplimiento de la exigencia objetiva, el cargo no prosperará porque ese factor debe confluir con el subjetivo – el del numeral 2 del artículo 38-, que no se verifica por la 20 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES Corte dado que la naturaleza y gravedad del delito cometido, así como las condiciones de la conducta punible y la forma en que se produjo la captura, permiten suponer que BELLO GÓMEZ requiere de tratamiento penitenciario y no es posible deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Importa destacar que el censor no hizo esfuerzo alguno por exhibir argumentos orientados a demostrar que ese reconocimiento se impone y tal parece que su pretensión se dirige a proponer la elaboración de una lex tertia,

claramente inadmisible, como lo ha sostenido la jurisprudencia en CSJ AP782-2014, rad. 34099, CSJ SP2998-2014, rad. 42623 y CSJ AP4733-2015, rad. 44927, entre otros. En esos términos, el cargo no prospera.

5. Cuestiones finales. 5.1. La Corporación considera importante pronunciarse en relación con el argumento del Tribunal, según el cual «una cosa es la pena alternativa a causa de la aceptación de los cargos, y otra la denominación correcta de la conducta por la que deben ser condenados de acuerdo con la ley, la que no se puede modificar al antojo de la fiscalía ni de las partes como como

(sic) dispone la sentencia C-1260 de 2005, porque sobre ese presupuesto es que se hacen los preacuerdos y negociaciones, y 21 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES cuestión diferente, reiteramos, es la pena alternativa que puede sobrevenir por una adecuación favorable, cuyos límites debe controlar el juez, primero conforme al art. 57 de la Ley 1453 de 2011 y luego con base en el art. 351 de C de P.P, para no conceder varios beneficios al mismo tiempo. Es cierto que en los preacuerdos los delegados de la Fiscalía General de la Nación están inhabilitados para crear tipos penales y para calificar jurídicamente los hechos de manera contraria a la ley penal preexistente, dado el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional en CC C-1260/05, pero sí están facultados para que, en aras

de sacar avante las negociaciones, adecuen la conducta en una descripción típica relacionada, que comporte una pena menor, siempre que las circunstancias fácticas no sean al