CSJ - SP2228-2022(59771)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente SP2228-2022 Radicación n.° 59771 (Aprobado acta n.° 144) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA contra la sentencia dictada, en sede de casación, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 24 de marzo de 2021, en virtud de la cual condenó por primera vez al nombrado como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA HECHOS Aproximadamente durante los meses de junio y julio de 2014, cuando M.J.B.T., para la época de 8 años de edad1, iba a la población Villa Carola del municipio de Monterrey (Casanare), a visitar a su abuela, OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, marido de su tía ERNESTINA, quien vivía en la residencia contigua y tenía un negocio de venta de minutos de internet, abusó sexualmente de ella en tres ocasiones, aprovechando las ausencias de su esposa. La primera. La niña fue a la casa de DAZA CUESTA a jugar en internet y aquél la llevó a la habitación que quedaba en el segundo piso, cerró la puerta y, luego de quitarle los

pantalones y la ropa interior, le introdujo el pene en la vagina y la obligó a practicarle sexo oral. La segunda. La preadolescente acudió a dicha residencia a llevar unos implementos de cocina, que envió su abuela, y DAZA CUESTA aprovechó para tomarla de las piernas, conducirla de nuevo al cuarto y penetrarla vaginalmente. La tercera. La menor fue a ese lugar a utilizar el servicio de internet y, al momento de pagar, DAZA CUESTA cerró la puerta con seguro y la obligó a subir a la habitación para accederla de nuevo por vía vaginal. 1 Nació el 22 de octubre de 2005 (folio 60 de la carpeta A-Z). 2 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771

OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Monterrey expidió, el 27 de abril de 2015, orden de captura en contra de OSMAR

GILBERTO DAZA CUESTA2.

2. En audiencia concentrada llevada a cabo el 29 de abril siguiente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de la misma localidad legalizó la aprehensión del nombrado y la Fiscalía le imputó la autoría en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, acorde con los artículos 208 y 211 -numeral 2del Código Penal, cargo al que no se allanó. Por solicitud del ente acusador, el Juez

le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario3.

3. La acusación, cuyo escrito se radicó el 31 de agosto posterior4, se formalizó el 7 de septiembre de igual año, bajo la dirección del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare)5.

4. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria, el 2 de diciembre de 20156, y el juicio oral, que se surtió en 2 Acta en folios 4 a 6 Id. 3 Acta en folios 13 a 17 Id. 4 Folios 34 a 38 Id. 5 Acta en folio 47 Id. 6 Folios 99 y 100 Id.

3 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA sesiones del 16 de febrero7, 1° de abril8, 19 de mayo9 de 2016, y 1° de junio10 y 21 de septiembre11 de 2017, última en la que se anunció sentido de fallo absolutorio, que se dictó el 24 de noviembre de 201712.

5. La decisión, apelada por el Fiscal 15 Seccional y la Procuradora 167 Judicial II, fue confirmada el 23 de marzo de 2018 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Yopal13.

6. La representante del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida.

7. La Corte14, en sentencia CSJ SP992-2021, rad. 53141, casó la providencia de segunda instancia y condenó

a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, por el injusto atribuido, a 218 meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria y advirtió que, por tratarse de una primera condena, procedía el mecanismo de impugnación previsto en el Acto Legislativo 01 de 201815. 7 Acta en folios 140 a 143 Id. 8 Folios 151 y 152 Id. 9 Acta en folios 157 y 158 Id. 10 Acta en folio 228 Id. 11 Acta en folio 250 Id. 12 Folios a 258 a 275 Id. 13 Folios a 116 y 212 Id. -la foliatura está repetida y en desorden-. 14 El fallo solo fue suscrito por seis magistrados, todos distintos a los que signan el presente. 15 Luego de que el Magistrado Ponente librara la orden de captura, ella se hizo efectiva el 30 de marzo de 2021 (folios 58 a 60, 66 a 71 del cuaderno de la casación). 4 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771

OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA

8. La defensa del procesado promovió en tiempo el aludido recurso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Para los integrantes de la Sala de Casación Penal que signaron el fallo, las pruebas practicadas en juicio no dejan duda en torno a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta atribuida a OSMAR GILBERTO DAZA, así como

de su participación a título de autor. Así lo explicaron: El Tribunal valoró en forma incompleta la prueba pericial, integrada por el dictamen de clínica forense DSCSDRO-00401-2015 del 3 de febrero de 2015 y el testimonio del médico que lo suscribió, ÁLVARO GALLEGO MARULANDA, toda vez que solo tuvo en cuenta el aparte en el que se plasmó que no se hallaron evidencias de penetración vaginal, pero ignoró que, según manifestó el galeno en juicio, maniobras como las descritas por la menor no suelen dejar huellas físicas y, en el evento de hacerlo, únicamente permanecerían en el cuerpo tres y cuatro días, tiempo que se superó entre el examen y los sucesos sexuales; a la vez que pasó por alto que el profesional remitió a M.J.B.T. a valoración psicológica, en razón a que observó su estado de ansiedad y tensión. Ese error de identidad llevó al ad quem a concluir, con equívoco, que científicamente estaba demostrada la inexistencia de la materialidad del delito, pese a que el profesional de la medicina no descartó en forma categórica la ocurrencia de la agresión sexual. De igual manera, el yerro 5 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA lo condujo a fundar la decisión en ese medio cercenado y, a la par con el a quo, no hizo una valoración conjunta de la prueba, lo que le impidió advertir que existían elementos suasorios que corroboraban la narración de la víctima. M.J.B.T., en una exposición clara, precisa y detallada,

describió las tres oportunidades en las que, durante los meses de junio y julio de 2014, cuando estuvo de vacaciones en casa de su abuela, en Villa Carola, fue accedida carnalmente, vía vaginal, por su tío “Peluca” (el acusado), quien, además, la obligó a hacerle sexo oral. Hay otros medios de convicción que asienten dicha narración, como los que dan cuenta sobre el aprovechamiento de espacios solitarios, el cambio de comportamiento de la niña, la uniformidad y detalle en la exposición de los tocamientos y el respaldo emocional en el relato. RUBY MARCELA TOLOSA ÁVILA (madre) no solo reveló que M.J.B.T. le contó los sucesos llorando, sino que corroboró que su hija estuvo en casa de la abuela en las fechas indicadas por ella, inmueble que queda cerca al de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA. De igual manera, dio cuenta que éste y su esposa ERNESTINA tenían un establecimiento de venta de minutos de internet y que, antes de conocer sobre los vejámenes, la profesora la alertó en punto de la afectación en la concentración de su descendiente. 6 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA La defensora de Familia, BLANCA DILMA GARZÓN, notó que M.J.B.T. estuvo triste en la entrevista y lloró y, por su parte, la psicóloga forense, ELSA SUSANA GUERRA, adujo que la exposición de la preadolescente fue espontánea, desinhibida

y natural, aunque, al referirse a los hechos investigados, se tornó inhibida, triste, angustiada y poco colaboradora, y explicó que ese relato no fue producto de su imaginación. Hay acceso carnal con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, «comprendida ésta en su integridad estructural, mas no exclusivamente como el conducto vaginal», motivo por el cual no es necesario confirmar huellas de desfloración. La defensa intentó plantear, con el testimonio de WALTER FERNEY BOHÓRQUEZ HERRERA, que la denuncia fue producto de una represalia porque el incriminado se negó a prestarle dinero a la progenitora de la víctima, pero ello careció de soporte, más aún cuando madre e hija aludieron a la buena relación que mantenían con DAZA CUESTA y la figura paterna que él representaba para el hogar. La circunstancia de agravación quedó demostrada por virtud de la confianza existente entre víctima y victimario. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor pidió la revocatoria de la condena, la absolución de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA y su consiguiente libertad. 7 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA Manifestó que la Sala recayó en un yerro de identidad, debido a que la conducta es atípica, pues su representado no tuvo la posibilidad de tener contacto con la menor. Ello en la medida en que no permaneció a solas con ella y la prueba pericial arrojó resultados negativos para acceso carnal. Así lo explicó:

Tratándose de abuso de menores, se ha creado una presunción de culpabilidad, que atenta contra normas superiores y los postulados «de la ciencia penal». Las pruebas deben valorarse bajo el sistema de la sana crítica y no es posible condenar con un «solo elemento material probatorio o evidencia física». La decisión impugnada está «cargada de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida en nuestro sistema procesal penal». La Fiscalía no probó más allá de toda duda la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de su defendido (trascribe dos segmentos de providencias del Tribunal de Bogotá y de la Corte Constitucional, relacionadas con la prueba para condenar, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo). EL NO RECURRENTE El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte -único intervinientepidió mantener la condena, toda vez que el impugnante no exhibió razones para sustentar sus afirmaciones, no indicó cuáles fueron las falencias en las que 8 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA supuestamente incurrió la Sala y menos argumentó cómo las providencias que citó eran aplicables para la solución del caso.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política16 y acorde con los lineamientos establecidos en la sentencia CSJ SP4883-2018, rad. 48820, esta Sala -integrada por tres magistrados distintos a los que suscribieron la sentencia objetadaes competente para

conocer de la impugnación promovida contra el fallo CSJ SP992-2021, rad. 53141, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. En virtud del principio de limitación que rige el recurso de apelación y, por ende, la impugnación especial, en esta providencia se abordará el estudio de las críticas expuestas por el recurrente en orden a establecer si la primera condena proferida debe o no ser no confirmada.

El asunto a resolver

3. Aunque, como bien lo puso de presente el Fiscal Delegado en su intervención, el defensor no exhibió mayores argumentos para soportar su crítica, puede entenderse que 16 Modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018.

9 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA su molestia reside en que: (i) no es posible condenar con una sola prueba, menos si es la declaración de la víctima; (ii) la experticia no da cuenta de un acceso carnal; (iii) la Sala de Casación incurrió en errores de apreciación probatoria, en tanto no hizo una valoración conjunta a la luz de la sana crítica y, (iv) los elementos llevados al juicio no permiten arribar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad penal del incriminado.

4. Para resolver, se recordará la jurisprudencia uniforme de la Corte en torno a la viabilidad de emitir condena con fundamento en un solo medio suasorio; el testimonio del menor víctima como prueba única y la

consumación del acceso carnal. La posibilidad de proferir sentencia condenatoria con apoyo en un único testigo de cargo

5. Nuestro sistema procesal penal no prevé una tarifa probatoria soportada en la pluralidad de testimonios directos. De allí que no constituye falencia y, por ende, resulta válida la declaración de condena que se apoya en lo depuesto por un único testigo, siempre que la valoración respectiva haya atendido los parámetros legales dispuestos para el efecto y ese elemento lleve al convencimiento judicial, más allá de toda duda, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

10 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771

OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA

6. Al respecto, la Sala de Casación Penal tiene decantado: …si bien pretéritas reglas de valoración probatoria del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, ahora con el sistema de la libre valoración probatoria tal postulado fue eliminado, la veracidad no dependerá de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, todo dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. (CSJ AP, 15 sep. 2008, rad. 2478017)

[…] …la regla “testigo único, testigo nulo”, no es aplicable en el sistema de la libre apreciación de las pruebas, pues la veracidad de una declaración no depende necesariamente de otros testimonios que la apoyen, en cuanto las facultades de recordación, la evocación de la persona y la ausencia de un interés en el proceso permiten establecer la correspondencia del relato de un único testigo con la verdad de lo acontecido, en procura de arribar a la certeza más allá de duda razonable, situación que suele ocurrir en los delitos contra la libertad y el pudor sexual, por tratarse de conductas no realizadas frente a testigos, de manera que el único medio de acreditación es el testimonio de la víctima, caso en el cual debe constatarse si el relato es coherente, claro y preciso, que no tenga contradicciones y no se advierta un interés especial en mentir o perjudicar al acusado. En tal sentido, no basta para solicitar la absolución con base en el principio in dubio pro reo, la sola afirmación de que únicamente obra el testimonio de la víctima, máxime si en este asunto el recurrente omitió argumentar por qué razón no debía otorgarse credibilidad. (CSJ AP1542-2019, rad. 54830).

7. Así, pues, es perfectamente viable llegar al conocimiento de la verdad a través de un medio de convicción exclusivo, siempre que el mismo no sea prueba de referencia, 17 En igual sentido, pueden consultarse, entre otras, CSJ SP4357-2021, rad. 58911; CSJ AP3647-2019, rad. 53939 y CSJ AP1542-2019, rad. 54830.

11 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA por expresa prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

8. Ahora, que el testimonio único provenga del menor de edad víctima de un delito sexual no cambia las pautas expuestas.

9. Pese a que, tratándose de este tipo de punibles, es importante el dictamen pericial, concretamente cuando aquellos dejan huella en el cuerpo de la víctima, lo cierto es que, si la agresión no alcanza a dejar marcas visibles, ya sea por el paso del tiempo o por la naturaleza misma del ataque, el testimonio del menor es esencial y bien puede bastar como prueba de cargo.

10. Esta Corporación, con plena observancia de instrumentos internacionales y jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que esas declaraciones no pueden ser desestimadas simplemente en razón de la falta de mayoría de edad; aunque, también ha afirmado que esa minoría no puede llevar, por sí sola, a otorgarles credibilidad.

Como cualquier otra prueba, su valoración ha de hacerse bajo el tamiz de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de convicción: …si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta una alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la

regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio 12 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA de la víctima puede bastar como prueba de cargo18. (CSJ AP6291-2015, rad. 42783)

11. Con todo, para robustecer la credibilidad de la versión del menor, la Sala de Casación Penal ha acudido al concepto de corroboración periférica, frente al cual, en CSJ SP-3332 -2016, rad. 43866, sostuvo: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado19; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual20; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros.

En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que

prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad21. 18 Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional T-255/03, T-544/03, T-078/10. 19 [cita inserta en el texto trascrito] Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015. 20 [cita inserta en el texto trascrito] ídem. 21 [cita inserta en el texto trascrito] ATS 6128/2015. 13 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la

víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. La consumación del delito de acceso carnal

12. Conforme a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se entiende por acceso carnal «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto». El legislador no hizo mención a la necesidad de acreditar desfloración en la mujer o a que la introducción del miembro viril o de cualquier otra parte del

cuerpo humano o del objeto deba ser completa, por lo que resulta un total desacierto que, para constatar la materialización de una conducta punible de esa índole, se exija prueba de alguna de esas situaciones -ruptura del himen o penetración completa-.

13. Es más, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que, cuando se trata de determinar

14 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA si existió acceso carnal, la cavidad de la vagina ha de entenderse en su integridad estructural, no solo en el conducto vaginal.

14. Así, en CSJ AP, 25 sep. 2013, rad. 41054, adujo Además, conviene recordar que conforme lo tiene señalado esta Sala22, basta la penetración parcial del miembro viril en la vagina, comprendida esta en su estructura integral, mas no exclusivamente como el conducto vaginal como lo interpreta el demandante, para que se entienda consumado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, postura que a su vez se ajusta a la doctrina más reconocida23

15. Luego, en CSJ SP15513-2014, rad. 34049, afirmó: El tema realmente no es nuevo. La doctrina está de acuerdo en señalar que la penetración incompleta estructura el acceso carnal, en los tipos penales que lo requieren para su configuración.

En cita que trae Humberto Barrera Domínguez24, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 21 de 1925 había sostenido que <es necesario probar que hubo introducción, más o

menos completa, del miembro viril>, tesis reiterada en el fallo de casación de octubre 22 de 2003, radicación 16368, según el cual <El acceso carnal ha sido concebido como aquella intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima, lo que implica, al menos, que dicha introducción sea parcial para que se configure el delito>. En el mismo sentido, tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal. Penetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia 22 [cita inserta en texto trascrito] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 2003, radicación No. 16368. 23 [cita inserta en texto trascrito] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Delitos sexuales, Buenos Aires, 2ª Edición, Ediciones Arayú; quien a su vez cita en respaldo a “F. CARRARA, t II, parte especial §1514; E. GÓMEZ, t. III, p. 84; O. GONZÁLEZ ROURA, t. III, p. 105.” 24 [cita inserta en texto trascrito] Delitos Sexuales, segunda edición 1987, pág. 79. 15 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771

OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial. Para José Ignacio Garona en cita que de él hace Lisandro Martínez Zúñiga, en su texto Derecho Penal Sexual, acceso carnal es la “Penetración del órgano masculino en cavidad natural de la víctima, con el propósito de practicar el coito, o acto que lo reemplace, siendo indiferente que la penetración sea total o parcial, que se produzca o no su desfloración, que se llegue o no a la seminatio (eyaculación) y, en consecuencia que haya o no goce genésico”. Autores nacionales como Luis Carlos Pérez, Antonio Vicente Arenas, Pedro Pacheco Osorio y el mismo Martínez Zúñiga, coinciden en que la penetración o introducción puede ser incompleta o parcial, que no se requiere la desfloración de la víctima y mucho menos que el acto alcance su perfección fisiológica. En todo caso, es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación. La Sala ha expresado que cuando no hay desfloración, la conclusión inevitable no es la ausencia de penetración, porque en ese caso la prueba pericial debe apreciarse con el conjunto probatorio y no asumirse como única. (…) Ahora bien. El medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la

medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial.

16. Más adelante, en CSJ SP666-2017, rad. 41948, después de apoyarse en nutrida doctrina, apuntaló: El anterior referente doctrinal y jurisprudencial, así como la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal, conduce a señalar que el acceso carnal, vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha ingresado en la región vulvar pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, modalidad que reviste un injusto de acto sexual.

En ese orden, resulta aventurado desvirtuar el delito de acceso carnal, bajo el supuesto no previsto en la ley, que la penetración a la altura del introito vaginal, no constituye esa ilicitud, como lo aduce el Ad quem, máxime cuando el legislador no contempló un punto anatómico a partir del cual se deba tener por estructurado ese comportamiento punible. 16 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771 OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA Las pruebas practicadas en juicio

17. M.J.B.T.25 comenzó por expresar -llorandoque, aproximadamente entre junio y julio de 2014, cuando estaba de vacaciones, iba a la casa del tío “Peluca” (procesado), esposo de su tía ERNESTINA, que queda en Villa Carola, a jugar en internet y él le decía que subieran al segundo piso, donde

tenía la habitación -la que describió con detalle-, la llevaba a la fuerza, le bajaba los pantalones y los «cucos»26, le ingresaba el «pipí» en la vagina y le decía que no contara nada porque le pegaba. Reveló que ello ocurrió en tres ocasiones que resumió así:

18. La primera, su abuela le dio dinero para jugar internet y, como su tía ERNESTINA no estaba, el acusado la obligó a subir al cuarto, se bajó los pantalones, le quitó los suyos, le empezó a «ingresar el pene en la vagina» y, después, le oprimió con fuerza la cabeza para que le chupara el miembro viril; la segunda, un día en el que la abuela la mandó a llevar «unos platos, unas ollas», el incriminado cerró la puerta con candado, la subió a la «pieza» y le introdujo «otra vez el pene en la vagina», y la tercera, ella pensó que no volvería a suceder, por lo que fue a la vivienda, le pidió a su tío «500 de internet» y, en el instante en el que iba a salir, “Peluca” ya había cerrado la puerta y la obligó a ir a la «pieza» e intentó introducirle «otra vez el pene en la vagina». 25 Sesión del 16 de febrero de 2016, en Cámara Gesell. 26 No se citan los récords porque la grabación no permite visualizarlos en la parte inferior.

17 CUI 85162610546820158003502 Impugnación Especial 59771

OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA

19. La niña precisó que nadie se dio cuenta de esos

sucesos porque pasaban cuando su tía salía para «donde los suegros o para donde la hija» y aclaró que las relaciones con “Peluca” y su pariente eran buenas, tanto que él le llevaba a ella y a su hermano «alpinitos».

20. RUBY MARCELA TOLOZA ÁVILA relató27 que una mañana, mientras su hija M.J.B.T. se bañaba, le vio la ropa interior como manchada y, ante el requerimiento que al respecto le hizo, aquella le contó, llorando, que “Peluca” le había bajado la ropa y le introdujo el pene en la vagina y en la boca. Así mismo, le exteriorizó que eso acaeció en tres ocasiones28, aproximadamente en el 2014, a mediados de junio, julio, cuando iba a visitar a su abuela29.

21. La testigo manifestó que la pequeña estuvo en casa de la abuela30, como entre mediados de junio, julio a octubre, y que, al lado, queda la vivienda del acusado, a donde le gustaba ir porque tenía internet y la dejaban jugar31. Refirió que, antes de que la menor le contara lo sucedido, fue advertida de problemas de concentración en el colegio32, aunque, después de que la llevó al psicólogo, «mejoró»33, pasó el año y cambió mucho. 27 Sesión del juicio del 16 de febrero de 2016 28 Récord 22:15 02_04 del registro contentivo de la sesión de la mañana del juicio del 16 de febrero de 2016. 29 Récord 20:40 Id.