CSJ - SP2238-2024(59512)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP2238-2024 Radicación n° 59512 (Aprobado Acta No. 188) Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 20141, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual revocó la absolución dictada el 3 de febrero de la misma anualidad, por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá y, en su reemplazo, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo. 1 Impugnación concedida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, mediante auto del 2 de diciembre de 2020. CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez HECHOS El 10 de septiembre de 2011, en horas de la mañana, al interior del inmueble ubicado en calle 25 número 16 A 11, bario Comuneros de Zipaquirá, Luz Dey Jiménez Wagner despertó y se dirigió a preparar el desayuno, instante en el que observó, en otra habitación, a su hijo D.E.M.J.2 y a Farouck Yordan Amaya Rodríguez -descendiente de su compañero

sentimental, de 6 y 22 años, respectivamente, con los pantalones abajo. Al preguntarles por la razón de lo advertido, los mencionados se asustaron y asumieron una actitud nerviosa, al tiempo que el menor irrumpió en llanto, en tanto que Amaya Rodríguez afirmó que «no pasaba nada», tras lo cual Jiménez Wagner se dirigió con D.E.M.J. a otra habitación, en la que el niño le informó que su hermano «lo había estado tocando» en sus partes íntimas, en concreto, su pene, lo cual había ocurrido en varias oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de marzo de 2012, el Juez 4° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Zipaquirá, por solicitud de la Fiscalía, expidió orden de captura en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, la cual se materializó el 19 de junio siguientes. 2 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia). 3 Folios 7 y 8 del Cuaderno de primera instancia.

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2. El 20 de junio de 2012 el Juez 1 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Zipaquirá, legalizó la captura de Farouck Yordan Amaya Rodríguez, tras lo cual, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso

carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de catorce años y en concurso homogéneo, tipificados en los artículos 31, 208 y 209 del Código Penal, en calidad de autor, cargos que el implicado no aceptó. En dicha diligencia se le impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. El 26 de junio de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación5 y el 6 de agosto siguiente, ante el Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Zipaquirá, se materializó“.

4. El 10 de septiembre de 2012, se realizó la audiencia preparatoria” y durante las sesiones del 26 de noviembre de 2012, 14 de marzo, 26 de abril, 6 de agosto y 9, 17 y 21de octubre de 20138, el juicio oral9.

5. En vista pública del 3 de febrero de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Zipaquirá, dio lectura al fallo absolutorio. 4 Folios 15 a 16 del Cuaderno de primera instancia. 5 Folios 28 a 31 Ibidem. 6 Folios 46 a 47 Ibidem. 7 Folios 53 a 55 Ibidem. 8 En esta última data se anunció el sentido absolutorio del fallo y, en consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del procesado. 9 Folios 66 a 68, 100 a 102, 149 a 153, 185 a 186 y 189 a 191 Ibidem.

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Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez

6. Inconforme con este, el apoderado judicial de la víctima presentó recurso de apelación por la absolución dictada por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo?, el que sustentó de manera oportuna.

7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia del 16 de diciembre de 2014, desató la alzada en el siguiente sentido!!: «PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia absolutoria proferida el 13 (Sic) de febrero de 2014, por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá, en cuanto hace relación al delito de actos sexuales con menor de catorce años, para en su lugar, CONDENAR a FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ a la pena principal de CIENTO VEINTE (120) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. CONDENAR a FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. TERCERO. Por el Juzgado de primera instancia se librarán oportunamente las comunicaciones a que haya lugar a las autoridades competentes (art. 166 del C de P.P.). CUARTO. En firme la presente decisión, líbrese orden de captura en contra de FAROUCK YORDAN AMAYA RODRÍGUEZ con

destino a las autoridades respectivas, a fin de hacerle efectiva la pena privativa de la libertad impuesta».

8. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación??, el cual el 17 de junio de 2015, mediante auto AP3346-201513, se inadmitió. En consecuencia, el 24 de julio 10 Respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la Fiscalía solicitó la absolución. Folios 190, 191 y 208 a 233 del Cuaderno de primera instancia. 11 Folios 10 a 29 del Cuaderno de segunda instancia. 12 Folio 33 y 36 a 40 del cuaderno de segunda instancia. 13 Folios 5 a 24 del cuaderno de casación.

CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez siguiente, se expidió orden de captura en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez!.

9. El 4 de diciembre de 2017 el procesado fue aprehendido y privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de

Zipaquirá15.

10. El 20 de noviembre de 2020 la defensa, vía correo electrónico, interpuso impugnación especial en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la cual concedió esta Corporación el 2 de diciembre siguiente!

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de febrero de 2014, el Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Zipaquirá, en aplicación del principio in

dubio pro reo, absolvió a Farouck Yordan Amaya Rodríguez de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de catorce años y en concurso homogéneo, tras concluir que las pruebas arrojan duda sobre la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del implicado. 14 Folio 33, 36 a 40 y 67 del cuaderno de segunda instancia y folios 5 a 24 del cuaderno de casación. 15 Folio 8 del cuaderno del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. 16 Folios 3 a 11, 16 a 21 del cuaderno impugnación especial. CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez El Juzgador se ocupó del testimonio de D.E.M.J. y destacó que, el niño empleó terminología no acorde con su edad al tiempo que señaló al procesado como «el que me abusó», desconociéndose si comprendía el significado de dicha expresión, a lo que se suma que las respuestas que brindó en el juicio fueron confusas y contradictorias. Por ejemplo, al afirmar haber sido manipulado sexualmente desde los 3 años, pese a que en la acusación se indicó que Amaya Rodríguez convivió con el niño cuando éste tenía 6 años. Refirió que la manifestación del menor, consistente en que la progenitora le indicó lo que «que debía decir» y el hecho de haber sido sometido a «arduas jornadas de interrogatorios que no se compadecieron con su corta edad», sin tener en consideración las

afectaciones que podía causar en su comportamiento y desarrollo, restan credibilidad al relato del infante. Consideró que tales circunstancias, sumado al confuso testimonio de Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora de D.E.M.J., impiden concluir, en los términos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el procesado manipuló sexualmente a D.E.M.J., máxime cuando los profesionales que lo valoraron mo lo hicieron desde una óptica forense», a efecto de establecer la verdad de lo ocurrido. Por el contrario, de acuerdo con lo señalado por la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez -testigo de descargo-, al menor le formularon varias preguntas sugestivas para obtener la información que «quiere escuchar la entrevistadora y no la que CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez desprende de la espontaneidad del entrevistado», relacionada con el número de veces que le exhibieron películas de contenido pornográfico y la existencia de amenazas para que no contara lo sucedido. Refirió que la interacción de los profesionales Olga Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Oduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza con D.E.M.J., se circunscribió a brindarle tratamiento clínico orientado «a la recuperación de un conflicto presuntamente vivido» y no a la obtención de elementos de prueba que permitieran el esclarecimiento de lo sucedido. DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de diciembre de 2014, la Sala Penal del Tribunal

Superior de Cundinamarca, al decidir la apelación del apoderado judicial de la víctima -que se centró, únicamente, en el delito de actos sexuales con menor de catorce años-, condenó en segunda instancia a Farouck Yordan Amaya Rodríguez por la aludida conducta punible atentatoria de la libertad, integridad y formación sexual”. Sostuvo que el testimonio de D.E.M.J. surge creíble, pues en el juicio oral efectuó un relato coherente, según el cual el procesado le exhibía películas de contenido pornográfico, 17 El Ad quem señaló: «previo a establecer y dilucidar el problema jurídico a resolver, la Sala debe advertir que no se pronunciará en lo que tiene que ver con el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo, pues frente al mismo, la Fiscalía Delegada, haciendo uso de las facultades y deberes que le competen como directora y dueña de la acusación, decidió solicitar sentencia absolutoria por tan específica conducta (postura vinculante) y de acuerdo con ello, el juez de conocimiento procedió...», aspecto que no cuestionó el apelante. CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez manipulaba su pene y le pedía hacer lo mismo con el de él, lo que ocurrió «por más de 20 veces cuando vivían en comuneros», narración que el menor mantuvo de forma coincidente en cada una de las oportunidades que declaró ante los psicólogos Olga

Esperanza Morales Ospina, Guadalupe Acero Aduld y Javier Ignacio Bohórquez Ariza. Para el Tribunal, lo anterior, sumado a los sentimientos de tristeza, «aburrimiento» y temor que le generaron a D.E.M.J. los hechos, son indicativas de la credibilidad del relato del niño, «no solo por la congruencia que guardan cada una de las exposiciones realizadas por el infante frente a la narración realizada por su progenitora, sino porque además, los aspectos centrales de su relato se mantuvieron indemnes incluso en la última declaración surtida en audiencia pública». Consideró ilógico que el niño hubiese ideado la situación descrita y, además, que se la atribuyera, precisamente, a su hermano, a quien le profesaba admiración y catalogaba como su ídolo, según se extracta del testimonio de Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora de D.E.M.J. y las entrevistas realizadas a éste. Refirió que la expresión «él abusaba de mí, empleada por el menor en el juicio no resta credibilidad al testimonio del infante ni, menos aún, la edad en la que éste manifestó que iniciaron las manipulaciones de índole sexual, ya que la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina clarificó que D.E.M.J. estaba orientado en persona, «más no en tiempo y espacio por su corta edad». CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez Indicó que la narración del menor fue corroborada con otras pruebas de cargo, como el testimonio de la progenitora Luz Dey Jiménez Wagner, quien el 10 de septiembre de 2011,

observó de forma directa a D.E.M.J. y Farouck Yordan Amaya Rodríguez con los pantalones abajo y percibió la actitud nerviosa que aquellos asumieron al ser sorprendidos, sin que se evidenciara animadversión hacía el procesado o una personalidad «conflictiva o mentirosa bajo la cual pueda concluirse que, sin necesidad ni motivo, acostumbre a hacer señalamientos y relatar situaciones falsas, y sostenerlas inclusive dentro de un contexto de juzgamiento penal. Señaló que, pese a la crítica efectuada a las preguntas que formularon los profesionales que entrevistaron al menor, al calificarlas como sugestivas, dichos expertos descartaron que D.E.M.J. hubiese sido «contaminado con información e inducido a responder de determinada manera». Consideró que el juez de primer grado se «casó con las teorías y exposición de la defensw y no valoró las entrevistas psicológicas realizadas a D.E.M.J., especialmente la de la profesional Olga Esperanza Morales Ospina, quien no solo hizo mención a su experiencia, idoneidad, protocolo y procedimiento que empleó, sino a su conclusión. Esto es que «su relato (refiriéndose al del menor) es coherente, consciente y espontáneo, con respaldo emocional y afectivo, lo que indica que se refiere a situaciones vivenciadas», clarificando que «estas valoraciones se realizan a solas con los niños a fin de evitar cualquier tipo de presiones o influencias externas en su narración». CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez

Frente al testimonio de la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez -prueba de descargosostuvo que debía analizarse, a lo sumo, como un testigo técnico, ya que no fue solicitado en calidad de perito ni se dio cumplimiento a las previsiones contempladas en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004 y, bajo esa senda, los reparos que formuló a las entrevistas de los expertos de la Fiscalía «se quedan sin el alcance pretendido ante la contundencia probatoria de los demás medios de convicción practicados, incorporados y controvertidos en el juicio oral. En ese contexto, se concluyó que no hay duda de la concurrencia del delito de actos sexuales con menor de catorce años ni de la responsabilidad de Amaya Rodríguez, quien manipuló los genitales de D.E.M.J. y le exhibió películas pornográficas, con la finalidad de satisfacer su libido, a sabiendas de que no eran apropiadas para un menor de 6 años, al punto que lo convenció para que guardara silencio. En consecuencia, le impuso a Farouck Yordan Amaya Rodriguez la pena principal de 120 meses de prisión y, por el mismo lapso, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria, disponiendo su captura, una vez cobrara firmeza la sentencia.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

1. Inconforme con la sentencia anterior, el defensor del procesado interpuso impugnación especial, en la que solicitó

10 CUI 258996108006201180489 03

N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución de Farouck Yordan Amaya Rodríguez respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo!S, por cuanto las pruebas practicadas en el juicio oral arrojan duda sobre la existencia de la aludida conducta punible y responsabilidad de su prohijado en la misma. Calificó el testimonio de D.E.M.J. como inconsistente y contradictorio, por cuanto afirmó que los vejámenes sexuales iniciaron cuando tenía 3 años, «lo cual no tiene relación real con los hechos materia del proceso penab, lo que da mayor soporte a la tesis de la configuración de «implantación de memoria», a la que hizo alusión la psicóloga Liliana Ibeth Sáenz Ramírez, derivada de la realización de preguntas sugestivas por parte de los profesionales que entrevistaron al menor. Considera que el lenguaje que empleó D.E.M.J. en el juicio oral no corresponde al de un niño de 9 años y lo manifestado por éste, en el sentido que la progenitora «e había indicado las respuestas que debía dar», evidencian orientación en el relato. Indicó que por tratarse de un delito «a puerta cerrada», se requiere de otros medios de convicción que corroboren el dicho de la presunta víctima, lo cual no ocurrió en este caso, pues Luz Dey Jiménez Wagner, progenitora del menor, incurrió en contradicciones relacionadas con la fecha en la que interpuso la denuncia, la existencia de mensajes 18 Folios 16 a 22 del Cuaderno impugnación especial.

11 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez enviados por el procesado «pidiendo perdón y de un vello púbico en los genitales de D.E.M.J., a lo que se suman las falencias atribuibles a los profesionales que entrevistaron al niño.

2. Los no recurrentes El apoderado judicial de la víctima solicitó que se «echace o deniegue», por indebida sustentación, la impugnación especial interpuesta por la defensa, pues ningún cuestionamiento hizo a la sentencia de segunda instancia ni demostró la existencia de un yerro atribuible a la Sala Penal del Tribunal Superior de

Cundinamarca. Y, de forma subsidiaria, que se confirme la sentencia impugnada, por cuanto fue producto de una adecuada valoración probatoria, según la cual, con los testimonios de D.E.M.J. y su progenitora, se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido, corroboradas por los psicólogos que valoraron al menor, quienes concluyeron que el relato era coherente, consistente, espontáneo y con respaldo emocional y afectivo. Destacó lo manifestado por la psicóloga Olga Esperanza Morales Ospina relacionado con que D.E.M.J., por su corta edad, estaba orientado en persona, pero no en tiempo ni espacio e indicó que el testimonio de la profesional Liliana Ibeth Sáenz Ramirez -quien no presentó base de opinión pericialtambién fue valorado por el Ad quem. 19 Folios 111 a 120 del Cuaderno impugnación especial. 12 CUI 258996108006201180489 03

N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez Concluyó que concurren las exigencias contempladas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir sentencia condenatoria en contra de Farouck Yordan Amaya Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2° del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a Farouck Yordan Amaya Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención, no sin antes señalar que el escrito presentado por la defensa el 16 de marzo de 2021, ante el Tribunal”, no será tenido en cuenta por la Sala, debido a que se allegó de forma extemporánea?!. Ello en garantía del debido proceso y principio de lealtad, 20 Presentado el 16 de marzo de 2021, con la finalidad de adicionar la sustentación de la impugnación especial. 21 El término para sustentar la impugnación especial inició el 9 de marzo de 2021 y finalizó el día 15 del referido mes y año. Folios 90 y 103 del cuaderno impugnación

especial. 13 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez contemplados en la Constitución Política y la Ley 906 de 2004.

2. Toda vez que, de los argumentos planteados por el apoderado judicial de la víctima y la defensa, se evidencian dos ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará del reparo relacionado con la indebida sustentación del recurso y, en el evento de superarse dicho tópico, se adentrará a la réplica, en donde se cuestiona el fundamento probatorio para proferir sentencia de carácter condenatoria.

3. De la sustentación del recurso.

El apoderado judicial de la víctima, en calidad de no recurrente, solicitó que se «wechace o deniegue», por indebida sustentación, la impugnación especial interpuesta por la defensa, tras considerar que no se cuestionó la sentencia de segunda instancia y tampoco se demostró la existencia de algún yerro atribuible al Tribunal Superior de Cundinamarca. La Sala ha señalado que la sustentación de la impugnación especial está «desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelacióv”?, esto es, ajena de fórmulas sacramentales o solemnidades, en cualquiera de sus modalidades, sea oral o escrita. 22 CSJ AP1263-2019, 3 de abr 2019, rad. 54215. 14 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512

Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez Basta con que el recurrente presente los fundamentos de hecho y derecho, si se quiere, de manera breve y sencilla, pero clara, por los cuales se muestra inconforme con la decisión. La razón es porque no se pretende «uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales”3. Textualmente se ha señalado?: «(...) para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este». Bajo esa perspectiva, se considera que el defensor manifestó su desacuerdo con la apreciación que el Tribunal hizo de los testimonios de cargo y de la profesional en psicología Liliana Ibeth Saénz Ramírez -prueba de descargo-, siendo ellos cimiento del fallo condenatorio. Además, expuso las contradicciones en las que considera incurrieron D.E.M.J. y Luz Dey Jiménez Wanger,

progenitora del menor, las cuales, a juicio del recurrente, ameritaban ser consideradas para desvirtuar la credibilidad del relato de dichos deponentes, al igual que las falencias de 23 CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479; CSJ SP, 20 mar. 2019, rad. 50396; CSJ AP, 12 may 2021, rad. 58193, entre otros. 24 Ibidem. 15 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez los profesionales en psicología que entrevistaron al niño, lo que impide corroborar la narración del último en mención. En consecuencia, como la defensa indicó de manera comprensible los motivos de inconformidad con la sentencia proferida por el Ad quem, los cuales, a su vez, constituyen el fundamento de la solicitud de revocatoria, la pretensión del apoderado de víctima relativa a que se «rechace o deniegue» el recurso de la defensa, no está llamada a prosperar.

4. Del conocimiento para condenar. 4.1. Delimitación del problema ¡jurídico y metodología de la decisión.

Considerando los cuestionamientos que la defensa planteó dirigidos a desvirtuar la ocurrencia de la conducta punible imputada en concurso homogéneo y la responsabilidad del acusado, será labor de la Sala realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, para establecer si habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente. Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución

del asunto acá propuesto, se adoptará como metodología el desarrollo del siguiente temario: (i) alcance del delito de actos sexuales con menor de catorce años; (ii) importancia del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales, 16 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez (ii) incorporación de declaraciones rendidas antes del juicio en esos asuntos y su procedencia en la presente actuación y (iv) examen del caso concreto, realizando el análisis probatorio, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. 4.2. Del delito de actos sexuales con menor de catorce años. La conducta de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, asl: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años». Descripción de la cual se desprenden los siguientes elementos. i) La utilización en el tipo penal de la expresión verbal «El que», significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento al enunciado típico y ser sujeto activo de la acción penal. ii) La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella quien a) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, b) los realiza en su presencia, o c) lo induce a prácticas sexuales. 17 CUI 258996108006201180489 03

N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez Así, en el primer evento, incurre en la conducta penal quien efectúa los actos sexuales de la connotación exigida por el tipo penal, es decir, los lleva a cabo o los ejecuta sobre la parte del cuerpo del menor. En la segunda hipótesis, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante del menor, quien en este caso es un mero observador. Y en la tercera, el sujeto activo induce o mueve al menor a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal. iti) El sujeto pasivo de la acción es cualificado por la edad: menor de catorce años. iv) Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, ejecutada por el autor con fines lujuriosos, desde tal perspectiva, esta Sala ha dicho que comprende todo comportamiento que: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de 18 CUI 258996108006201180489 03

N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporab”>. De otra parte, debe destacarse que la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de las víctimas, en particular de niños, niñas y adolescentes que han sido objeto de abusos o ataques de índole sexual, exigiendo el análisis en contexto de los episodios en que se han dado, debido a que, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su libertad sexual?s, 4.3. Del testimonio del menor de edad víctima de delitos sexuales. Ya es pacífica la línea de la Sala, en que lo expuesto por las víctimas al interior de la actuación penal debe comprenderse no como una simple contraposición a la versión que ofrece el victimario -cuando la entrega en el procesoni exige determinadas evidencias, cuando las versiones del ofendido se adhieren a las circunstancias y condiciones en las que se desenvuelven los hechos; pues, en casos donde se está ante la presencia de conductas sexuales, debe tenerse en cuenta de que el agresor, precisamente, genera o 25 CSJ AP, 27 jul 2009, rad. 31715; SP 24 oct. 2016, rad. 47640. 26 «Se entiende que la libertad sexual es (...) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y auto determinar el comportamiento

sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinarse y autorregular su vida sexual (...)» CSJ SP, 7 Sept. 2005, Rad. 10672. 19 CUI 258996108006201180489 03 N.1.59512 Impugnación especial Farouck Yordan Amaya Rodríguez aprovecha ambientes de soledad en los que el ofendido dificilmente puede oponerse; de modo que, en ese escenario, el violentado constituye el único testigo directo o presencial de la acción criminal. Es por esto que, el testimonio de la víctima, cuando supera las reglas de la sana crítica, cobra especial importancia, en tanto, en la mayoría de casos es sobre su propio cuerpo donde se ejecutan los actos libidinosos del invasor y no quedan huellas materiales del atentado sexual. En tal sentido, ha señalado la Corte27: «El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médic