CSJ - SP2244-2021(50804)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2244-2021 Segunda Instancia No. 50804 (Aprobado Acta No. 129) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante de la fiscalía general de la Nación, el representante de las víctimas y la defensa del acusado HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA, contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción y lo absolvió por la conducta de peculado por apropiación. CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA

HECHOS El Doctor HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, entonces Juez 4º Civil del Circuito Adjunto de Valledupar, asumió el conocimiento del proceso de pertenencia adelantado por la Señora Dalgy Enith Cohen Vargas, contra la Terminal de Transportes de Valledupar S.A., por medio de la cual la demandante pretendia adquirir a través de prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio, la titularidad del bien inmueble y su construcciòn, ubicado en la carrera 9 # 44125 de Valledupar. La señora Dalgy Enith Cohen, manifestó en la demanda de pertenencia, tener la posesión real y material del citado inmueble desde hacía más de diez años1; no obstante

durante parte de ese tiempo, el bien fue poseído junto con su compañero permanente Jorge Luis Ibarra Guerrero – entonces empleado de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A.—, quien reconocía el dominio del inmueble a favor de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. Mediante sentencia declarativa, proferida el 28 de noviembre de 2011, el doctor GOMEZ MAYA decidió declarar la prescripción adquisitiva a favor de la señora Cohen Vargas, tras considerar que la misma había ejercido la posesión de manera pacífica, continua, pública, sin violación o clandestinidad, por un término superior a diez años exigidos en el artículo 1º de la Ley 791 de 2002. 1 C.Anexo, Demanda de Pertenencia Fl. 2. 2 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA La sentencia desconoció que ese tiempo debía contabilizarse desde el 27 de diciembre de 2002, fecha de entrada en vigencia de la citada disposición normativa, de tal manera que, para el momento en que se profirió la sentencia declarativa, aún no se había consolidado el lapso de diez años requeridos por el legislador, para la procedencia de la prescripción adquisitiva. Y, Adicionalmente, omitió valorar las pruebas aportadas en el proceso, las cuales concluían que la demandante detentaba la tenencia de ese bien y que esa condición tornaba jurídicamente inviable la acción de pertenencia instaurada.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los hechos descritos con anterioridad, el 28 de

enero de 2016 la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, formuló imputación contra HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, descritos en los artículos 397 y 413 del Código Penal, respectivamente2.

2. El 30 de marzo el representante de la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 31 de mayo de ese mismo año ante el Tribunal Superior de Valledupar, se desarrollo la audiencia de formulación de acusación por las conductas descritas3. 2 Cuaderno Original I folio 17. 3 Cuaderno Original I folio 27 y 66.

3 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA

3. El 30 de junio de 2016 se llevó a cabo audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes4.

4. El desarrollo del juicio oral se agotó en varias sesiones, los días 29 de septiembre, 3 de noviembre, 15 de diciembre de 2016; 9 de febrero de 2017, 22 de marzo y 15 de mayo siguiente, fecha última en la que el Juez colegiado anunció el sentido del fallo condenatorio respecto del delito de prevaricato por acción y absolutorio en relación con el peculado por apropiación a favor de terceros5.

5. El 2 de junio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal, dio lectura a la sentencia en la que declaró penalmente

responsable a HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, condenado a la pena de 54 meses de prisión, multa de 70 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término de 86 meses, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6. Adicionalmente, fue absuelto por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros que le fuera imputado. La Fiscalía, el apoderado de la víctima y la Defensa del acusado, interpusieron recurso de apelación. 4 Cuaderno Original I folio 75. 5 Cuaderno Original I folios 149,169,184,196,228 y 231. 6 Cuaderno Original I folio 239. 4 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior de Valledupar, negó la petición de exclusión de la prueba documental elevada por la Defensa, por considerar que la incorporación de la prueba al juicio se realizó conforme al procedimiento que regula el Articulo 429 de la ley 906 de 2004, que amplió las posibilidades para la presentación de la prueba documental en el juicio oral. Señaló, además, que la naturaleza de los documentos incorporados correspondía a aquellos considerados como auténticos, y no a documentos anónimos, razón por la cual, no le asistía razón a la Defensa frente a la irregularidad

planteada. Adicionalmente, el Tribunal argumentó que un hecho estipulado, fue que el acusado suscribió la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2011 y que, si bien se había estipulado su autoría, el contenido de la misma requería ser demostrada por un medio de prueba. Sin embargo, aclaró, que ello no tenía incidencia en su valoración, pues, la providencia igualmente había sido incorporada por la testigo de acreditación convocada por la Fiscalía. Respecto a los cargos señalados por la Fiscalía frente al delito de prevaricato por acción, el a quo afirmó que solo se acreditaron dos de ellos y que por los mismos se proferiría condena. Frente al primero, esto es a la imprescriptibilidad del bien pretendido en usucapión, dicho hecho no fue estructurado con suficiencia por la Fiscalía, pues esta no probó que el citado bien fuera de uso público o que perteneciera a una Entidad de Derecho Público. Frente al segundo cargo, concluyó que la sentencia proferida el 28 de 5 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA noviembre de 2011 por el Juez GOMEZ MAYA, era manifiestamente ilegal, al declarar la prescripción adquisitiva del dominio sobre el bien, sin que se cumpliera el término de diez años exigido en el artículo 6º de la Ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2532 del Código Civil. Resaltó que el Juez GOMEZ MAYA, inaplicó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que indica, que el tiempo de

posesión debe ser contabilizado desde la entrada en vigencia de la ley escogida por el demandante, pero que el acusado, desconociendo ese precepto legal, lo hizo desde que se dio inicio a los actos de posesión y concluyó configurada la prescripción adquisitiva mucho antes de su perfeccionamiento. Frente al tercer cargo, valoró como presupuesto de tipicidad, el ejercicio incorrecto de apreciación y valoración probatoria efectuado por el Juez procesado en la providencia censurada, pues la prueba documental aportada por la parte demandada demostraba que la demandante señora Cohen, reconocía que el bien era de la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y que actuaba en condición de simple tenedora, quien además fundó su decisión solo en los testimonios de la demandante y en el peritazgo rendido por el arquitecto. En relación con el aspecto subjetivo del delito, el Tribunal, concluyó que el Juez GOMEZ MAYA actuó con conocimiento y voluntad para infringir la ley, dado que su extensa experiencia en la función jurisdiccional del derecho civil, la simpleza del tema que le correspondía fallar y la fácil comprensión de las normas a aplicar, no ilustraban una 6 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA probable negligencia de su parte para proferir la sentencia que se dictó, sin que se demostrara la existencia de error. Finalmente, el Tribunal decidió absolver al acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por

considerar que no se había demostrado por parte de la Fiscalía, el vínculo entre la Terminal de Transportes y el Municipio de Valledupar, tampoco probó que la apropiación fuera sobre un bien del Estado, ni la naturaleza pública del bien en disputa o que se tratara de una empresa industrial y comercial en la que el Estado tuviera participación.

RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía. Solicitó el delegado de la Fiscalía, revocar el numeral segundo del fallo impugnado y, en su lugar, proferir condena en contra del acusado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por estructurarse los elementos del tipo establecidos en el artículo 397 del Código Penal. Para tal efecto, argumentó:

1. Contrario a lo decidido por el Tribunal, no era deber del ente acusador acreditar la naturaleza del bien sometido a disputa, pues bajo el principio de libertad probatoria, bastaba que el Tribunal apreciara el poder conferido al doctor Esmeral Ariza dentro del proceso civil de pertenencia, en el que la parte demandada indicó que se trataba de un proceso contra una Empresa Industrial y

7 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA Comercial del Estado, enunciación suficiente para acreditar la naturaleza jurídica del bien y abstenerse de decretar la prescripción adquisitiva a favor de terceros, por ser un bien de una entidad de derecho público.

2. Afirma que el procesado estaba enterado de la naturaleza jurídica del bien, quien tenía la disponibilidad jurídica del bien por el ejercicio de las funciones atinentes a

su cargo, al punto que, la decisión proferida fue la que adjudicó el dominio a la demandante Dalgy Enith Cohen Vargas.

3. Sostiene que a pesar de que la disponibilidad jurídica del bien, no fue objeto de discusión, esta Corporaciòn en SP 15516-2014 Rad 44713, ha sostenido que la relación entre el sujeto activo y el bien puede ser jurídica no material, por lo que el acusado sí tenia la disponibilidad jurídica del bien inmueble que se adjudicó a un tercero en atención al ejercicio de su deber funcional.

Representante de la Víctima Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la víctima solicitó se revocara la absolución del acusado GOMEZ MAYA por el delito de peculado por apropiación, dado que los medios de prueba obrantes al interior del proceso de pertenencia daban cuenta de la naturaleza pública del bien que se pretendía adquirir por prescripción. 8 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA Sostuvo que el poder otorgado por la Terminal de Transportes de Valledupar S.A. y el certificado de su existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio, condicionaban la aplicación de normas de carácter público y la prohibición de decretar la prescripción de bienes de esa índole. La Defensa El defensor del acusado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, exclusivamente, en lo que hace referencia a la condena proferida por el delito de prevaricato por acción.

Para ello cuestiona la legalidad de las pruebas incorporadas en juicio, la tipicidad de la conducta punible reprochada, y finalmente, y como cargo subsidiario, considera la existencia de un error de tipo. En lo que concierne a la legalidad de las pruebas, la Defensa afirma que debe ser excluida la evidencia incorporada mediante la cual se edificó la acusación, pues no fue aducida conforme al procedimiento establecido en la ley. Exponiendo las siguientes razones:

1. Las evidencias solo pueden ser incorporadas por uno de los investigadores que haya participado en el caso, por quien las recolectó o las recibió. Desconocer ese precepto, implica que estas puedan ser excluidas por vulnerar

9 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA derechos fundamentales del acusado o ser consideradas como inexistentes en el proceso. Aunque en la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó incorporar como evidencia, el proceso de pertenencia objeto de debate y manifestó que lo haría con el investigador que lo recaudó Víctor Alfonso Jaramillo Medina o con Mabeline Palomino Fragoso, Asistente de Fiscal II; no acreditó que esta última las hubiere recaudado o que estuviera autorizada por el fiscal general de la Nación para ejercer funciones transitorias de policía judicial. Argumenta que la Resolución 687 de 2012 de la F.G.N., prohíbe a los Asistentes de Fiscal la realización de actos de investigación de campo, y los imposibilita para intervenir como testigos de acreditación,

defecto que incide en el trámite de aducción de la evidencia, lo que impide ser incorporada y menos valorada.

2. Afirma que los documentos incorporados son anónimos, porque se desconoce su fuente o la autoridad que la expidió, dice que la mismidad de la prueba se funda en la posibilidad de identificarla a simple vista por sus características externas y puede ser comprobada mediante la cadena de custodia o en su defecto, con la presentación de testigos que tengan conocimiento personal y directo de aquella.

Argumenta que la Fiscalía indicó en el escrito de acusación que incorporaría el proceso de pertenencia iniciado por Dalgy Enith Cohen, con el testimonio de Víctor Alfonso Jaramillo o Yajaira Sofia Martínez, no obstante, en la audiencia preparatoria cambió a la precitada por la 10 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA intervención de Mabeline Palomino Fragoso, lo cual devela la extemporaneidad de la solicitud y en consecuencia, la inexistencia de la prueba. En relación con la tipicidad del delito de prevaricato por acción y la responsabilidad reprochada al acusado, el defensor solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida para en su lugar absolver a su representado por esa conducta punible. Sobre ello argumentó:

1. La demandante invocó la solicitud prescriptiva con fundamento en la ley 50 de 1936 y la Ley 791 de 2002, pero no hizo referencia al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, presupuesto normativo que no era del Juez sino de la

prescribiente, el cual era desconocido por las partes, incluyendo al Juez sentenciado.

2. Si bien la prescribiente sugirió la aplicación de la ley 791 de 2002, el acusado falló conforme con los principios del debido proceso e igualdad evitando injusticias en la interpretación correcta sobre la vigencia de la ley. Era su deber auscultar la intención del demandante con el fin de determinar si se hallaba probada la posesión.

3. Al momento de la presentación de la demanda, habían transcurrido más de 23 años de posesión real y efectiva del bien y prueba de ello es la inspección donde se constatan sembradios de esa antiguedad y testimonios que acreditan que los actos de señor y dueño corresponden a esa época.

11 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA

4. No basta demostrar el dolo a partir de la experiencia cuantitativa del acusado, esto es de los años de servicio al interior de la Rama Judicial, pues se debe apreciar la experiencia cualitativa en el desempeño del cargo.

Desatendiendo el a quo que al proferirse el fallo cuestionado, el procesado llevaba tres meses en el cargo de Juez Civil del Circuito y que su experiencia, hasta ese momento, había sido como Juez Civil Municipal, asumiendo el conocimiento de asuntos de menor complejidad. Por último, la defensa sostiene que se presentó un error de tipo, dado que el acusado no obró motivado por un interés corrupto sino plenamente convencido de la legalidad de su decisión y que ese error tuvo su origen en (i) la carga laboral

excesiva y la presión que implicaba el cargo de descongestión que ejercía su representado; (ii) la difícil interpretación normativa que le correspondía asumir en el asunto y (iii) la inactividad de la parte demandada en el proceso, que no propuso excepciones y presentó una frágil contestación a la demanda. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES El defensor del procesado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA y el Representante de las Víctimas, se pronunciaron en el término del traslado a los sujetos no recurrentes, por su parte el delegado de la Fiscalía guardó silencio. 12 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA

1. El Defensor del acusado insistió en la absolución por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues la Fiscalía no logró demostrar la naturaleza jurídica de la entidad, no probó que era del orden Municipal, para afirmar a partir de allí que se trataba de un bien del Estado de naturaleza imprescriptible.

Indicó que el ente acusador no podía deducir que el bien inmueble fuera de carácter público, a partir de una afirmación contenida en el poder otorgado por el demandado, ni utilizar el contenido del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, dado que éste sólo certifica la naturaleza de las personas jurídicas de origen privado. Afirma que el Juez no tenía la custodia, ni funciones de administración, tenencia o custodia sobre el bien, pues no tenia disponibilidad jurídica sobre el inmueble.

2. Por su parte el Representante de las Víctimas, frente a la presunta irregularidad en el procedimiento de incorporación de los documentos en el juicio, adujo que, según la postura de esta Corporación, cuando se presume la autenticidad del documento, no es necesario el testigo de acreditación, pues si el fin es probar su autenticidad estos ya gozan de esa presunción.

Advirtió que el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, facilitó la incorporación de documentos permitiendo que sean ingresados por uno de los investigadores que participó 13 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA en el caso, por quien los recolectó o quien los recibió, ello a discrecionalidad de la parte que solicita la prueba.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia de la Sala.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos, en contra de la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida en primera instancia por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Valledupar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la misma normatividad, la Sala se pronunciará con observancia del principio de limitación y analizará los aspectos a los que se contrae el objeto del disenso y los que le resulten inescindiblemente vinculados a la misma, para ello abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) incorporación de la prueba documental; (ii)

tipicidad del delito de prevaricato por acción y (iii) tipicidad del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Finalmente, en un acápite adicional, estudiará la procedencia de las medidas destinadas al restablecimiento de los derechos de las víctimas, aspecto solicitado en el curso de esta instancia. 14 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA

2. De la incorporación de la Prueba Documental El defensor del procesado HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, cuestiona que la Fiscalía citará a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, para que, a través de ella se incorporaran al juicio algunas piezas procesales del expediente civil. Señala que la testigo no se encontraba revestida de funciones de Policía Judicial y tampoco había participado en la recolección de la documentación, de allí que no estuviera facultada para acudir al juicio.

Frente a este primer debate, es relevante precisar que la Corte a lo largo de su línea jurisprudencial, reconsideró el criterio según el cual se hacía necesaria la incorporación de los documentos auténticos mediante la intervención del testigo de acreditación, dada la presunción de autenticidad que los cobija. En Rad. 46278, del 1 jun. 2017, luego de hacer un recuento de la línea argumentativa desarrollada hasta el momento por la Corporación, la Corte considero necesario retomar el criterio según el cual el testigo de acreditación sólo se tornaba indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de

autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, puntualizando que aquellos que gozan de tal presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada. 15 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA Al interior del presente asunto y con el fin de probar su teoría del caso, la Fiscalía en audiencia preparatoria solicitó el testimonio del investigador judicial Víctor Alfonso Jaramillo, con el fin de incorporar el proceso de pertenencia radicado bajo el número 2008-00010-00 adelantado en el despacho judicial del acusado GOMEZ MAYA. Sin embargo, anunció que en ausencia del precitado testigo convocaría a la Asistente de Fiscal Mabeline Palomino Fragozo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004. Si bien el recurrente censura la incorporación de esa prueba con la testigo Mabeline Palomino, pues la misma no se advierte mencionada en el escrito de acusación y no recolectó el elemento material probatorio; la Sala no encuentra que ese reparo, tenga la fuerza suficiente para excluir la prueba en las circunstancias allegada al juicio, ni que de la misma se derive causal de ilicitud o ilegalidad alguna, como lo plantea la Defensa. Si bien es cierto que por parte de la Fiscalía en el escrito de acusación, se enunciaron como testigos de acreditación a Víctor Alfonso Jaramillo o Yajaira Sofia Martínez, para la incorporación de los citados documentos, en la audiencia

preparatoria se solicitó y sustentó por el Delegado de la Fiscalía la incorporación de los mismos con el investigador que los recolectó o a falta de este, con el testimonio de Mabeline Palomino, asistente del citado Despacho Fiscal, hecho que además fue convalidado por la Defensa. 16 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA Si la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento incorporado, el mismo teleológicamente pierde su sentido cuando se trata de la incorporación de documentos auténticos que gozan de esa presunción, como en el presente evento, el expediente contentivo del proceso de pertenencia adelantado en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Valledupar – cuyo titular era el doctor GOMEZ MAYA—, el cual gozaba de la presunción de autenticidad y no requería ser introducido en el juicio por intermedio de un testigo de acreditación. Se trataba de una prueba documental judicialmente reconocida y válidamente expedida con el respectivo sello de autenticidad del secretario del despacho judicial, cuyo ingreso, entonces, era permitido a través de la parte directamente interesada en la prueba, más aún cuando los documentos así incorporados no fueron desvirtuados o censurados en su contenido por la Defensa. El debate dirigido a establecer si la Asistente de Fiscal contaba con facultades de policía judicial y si ellas eran necesarias para introducir el citado documento es impertinente, porque el mandato del artículo 425 define, que

por la naturaleza del documento incorporado este gozaba de la presunción de autenticidad cuestionada7. Con vista en tal perspectiva, es entonces manifiesto el error de la defensa al exigir cargas procesales ajenas a la ley para la incorporación de un documento público, pues lo que se demanda por el legislador, respecto de ese tipo de documentos, es que sobre 7 Cfr CSJ, AP2071-2020, Rad. 54929 26 de Agosto de 2020. 17 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA los mismos se ejerza una debida confrontación, previo descubrimiento a la Defensa, como en efecto sucedió. Al no advertirse irregularidad alguna respecto al proceso de incorporación de las pruebas en el juicio oral, procederá la Sala a analizar la materialidad de las conductas punibles reprochadas al procesado, como la responsabilidad que le asiste en ellas, aspectos igualmente debatidos por los recurrentes.

3. Tipicidad del delito de Prevaricato por acción.

Uno de los puntos centrales del debate propuesto por la defensa impugnante radica en los presupuestos que configuran la tipicidad del delito de prevaricato por acción, frente a la decisión que el acusado emitió el 28 de noviembre de 2011, dada la ausencia del ingrediente normativo esto es, «manifiestamente contrario a la ley». Afirma que su prohijado tomó las dos normas, aplicó la anterior porque consideró que era la acorde y que no obró motivado por un interés deshonesto, sino convencido de la legalidad de la decisión.

3.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta pertinente enunciar los presupuestos normativos del prevaricato por acción, conducta penal descrita por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, así: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro 18 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses” Tipo penal cuya descripción objetiva tiene la siguiente estructura básica: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma, elemento normativo estructurante8. A su vez, se ha señalado por esta Corporación, que una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía

aplicarse»9. Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, 8 CSJ, SP 27 jul 2011, Rad. 35656. 9 CSJ, SP de 15 de abril de 1993. 19 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804 SEGUNDA ISTANCIA HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad” (CSJ SP, 23 May. 2018, Rad. 47310). En relación con el elemento subjetivo de la conducta, se debe precisar que este consiste en la voluntad de proferir una decisión manifiestamente contraria a derecho, pues la sola equivocación del servidor no configura el delito. Debe demostrarse el dolo, de allí que el prevaricato por acción no se configure en aquellos eventos en los que la decisión a pesar de ser contaria a la ley, es el resultado de la “impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”. (CSJ SP, 2 Dic. 2020, Rad. 52545). Adicionalmente, se debe analizar si bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con que contaba el funcionario procesado, resulta clara

su intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada, pues “no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamén, o concepto que se debate pues se confundiria el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal”. (CSJ SP,3 Mar. 2013 Rad 38005). Finalmente, en recientes pronunciamientos, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto a decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que además de la acreditacion del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito10 (CSJ 10 CSJ SP, 18 abr. 2018, Rad. 50132. 20 CUI 20001310300420080001000 Número Interno 50804

SEGUNDA ISTANCIA

HERNÁN ENRIQUE GÓMEZ MAYA SP, 2 Dic. 2020 Rad 54622).

Establecido tal marco normativo y jurisprudencial, procede la Corte a determinar si el acusado incurrió en ese comportamiento delictivo al declarar que la señora Cohen Vargas, adquirió por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, el bien inmueble urbano y su construcción, ubicado en la Carrera 19 Nº. 44-125 de la ciudad de Valledupar. Para desatar la censura de los impugnantes es necesario analizar cada una de las normas que regulan el instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria de

dominio, preceptos que, a juicio del a quo fueron transgredidos por el Juez HERNAN ENRIQUE GOMEZ MAYA, al momento de su valoración. La ley 791 de 2002, en su artículo primero, redujo el término de la prescripción extraordinaria de dominio, al orden