CSJ - SP2294-2019(47475)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2294-2019 Radicación n.° 47475 Acta 155 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Ciro Alfonso Contreras

Pérez. Hechos Con el propósito de adquirir útiles para la canasta escolar, Ciro Alfonso Contreras Pérez, alcalde de Cucutilla, departamento de Norte de Santander, ordenó mediante la resolución del 12 de febrero de 2004, la apertura del proceso de contratación directa número 001, que culminó el 23 de febrero del mismo año con la firma del contrato entre dicho municipio y Nelly Susana Rodríguez Santamaría, para el “suministro de útiles para la canasta escolar de los niños deCASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 2 las escuelas y colegios del municipio de Cucutilla ”, por un valor de por $ 21.975.912.00. En el trámite se dispuso que la apertura del proceso se diera a conocer a través de emisoras de los municipios de Cucutilla y Arboledas, y en el pliego de condiciones, al regular la capacidad administrativa mínima, como elemento de los criterios de adjudicación, estableció que debería tratarse de “un establecimiento de comercio con relación al objeto del contrato (verificable) abierto al público en el municipio de Cúcuta.”

criterios de adjudicación, estableció que debería tratarse de “un establecimiento de comercio con relación al objeto del contrato (verificable) abierto al público en el municipio de Cúcuta.” De esa manera, el alcalde restringió el ámbito de contratación a comerciantes de un solo municipio, y dispuso que se convocara a oferentes de esa comprensión territorial a través de emisoras de municipios diferentes, con lo cual impidió la necesaria transparencia y publicidad que dicha contratación ameritaba.

Actuación Procesal: 1.- La Fiscalía segunda de Pamplona abrió investigación previa el 8 de octubre de 2004, y el 13 de febrero de 2006, investigación penal. 2.- El 19 de febrero de 2008 clausuró la fase de instrucción, y el 28 de mayo siguiente acusó a Ciro AlfonsoCASACION 47475

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3 Contreras Pérez , como presunto autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales (artículo 410 del Código Penal). Esta determinación, al resolver el recurso de apelación interpuesta por la defensa, fue confirmada el 16 de octubre de 2013. 3.- El Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, agotadas las audiencias preparatoria y pública del juicio,

condenó a Ciro Alfonso Contreras Pérez, a la pena principal de 48 meses de prisión, multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito por el cual fuera acusado. La Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, mediante providencia del 22 de septiembre de 2015, confirmó la decisión que fue impugnada por la defensa. 5.- El 30 de agosto de 2017, la Sala admitió el recurso de casación interpuesto por la defensa. Demanda de casación Formula cuatro cargos. Primero. Infracción indirecta de la ley por equivocada apreciación de la prueba.CASACION 47475

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4 En principio cuestiona la congruencia entre acusación y sentencia. Argumenta que en la acusación el tema fáctico se diseñó sobre la exigencia de que el oferente tuviera abierto un establecimiento al público en el municipio de Cúcuta, y en la maniobra tendiente a impedir que otros lo hicieran, limitando la posibilidad de conocer la invitación, al darla a conocer en emisoras no de esa ciudad, sino de los municipios de Cucutilla y Arboleda. A partir de esos supuestos, explica que al alcalde se le condenó por no haber dado cumplimiento al principio de transparencia y deber de selección objetiva, específicamente por no acatar las reglas del artículo 1º del Decreto 2170 de 2002, relacionadas con la publicidad de los términos de

referencia, mientras que en la acusación se le imputó el no haber cumplido con los principios de la Ley 80 de 1993 y del decreto 855 de 1994. En consecuencia, no existe congruencia jurídica entre la acusación y la imputación. De otra parte, alega que en la sentencia se sostuvo que al haber restringido la posibilidad de comparecer a la convocatoria al exigir que el contratante tuviera domicilio en Cúcuta, y a la vez impedir que comerciantes de esa ciudad pudieran conocer la invitación mediante una publicidad limitada a municipios distintos, se afectó el principio de publicidad. En su criterio, la actuación fue pública, se actuó en la forma que lo establece la ley, se publicaron los términos de referencia en la secretaría de la alcaldía, y en emisoras deCASACION 47475

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5 Arboledas y Cucutilla, cumpliendo con la obligación que se impone al contratante Estado. En conclusión, el alcalde cumplió con las condiciones establecidas en la ley, sin que limitar a comerciantes de un sector geográfico concreto la posibilidad de presentar ofertas, sea una ilegalidad, por no estar contemplada esa exigencia en la ley de contratación. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley por error de hecho en la apreciación de la prueba. El artículo 12 del Código Penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, de una parte, y de otra, el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, descrito en el artículo 410 del mismo estatuto, es esencialmente doloso. Por lo tanto, al Tribunal le era exigible analizar esa forma de culpabilidad. Sin embargo,

celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, descrito en el artículo 410 del mismo estatuto, es esencialmente doloso. Por lo tanto, al Tribunal le era exigible analizar esa forma de culpabilidad. Sin embargo, no lo hizo, y en su lugar lo supuso, incurriendo en un error al no estudiar este elemento estructural del delito. Según el fallo, el alcalde conscientemente se apartó de las normas y principios que regulan la contratación estatal, siéndole exigible que hubiera ajustado su comportamiento a derecho. El error, entonces, surge al inferir que el alcalde actuó con culpabilidad por el hecho de haber constatado la tipicidad y la antijuridicidad.CASACION 47475

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6 Para optar por esa conclusión, el Tribunal no apreció la indagatoria del alcalde, quien explicó que la contratación se hizo de acuerdo con el procedimiento legal, ni tuvo en cuenta los testimonios de quienes aseguraron que los materiales comprados se entregaron, ni la prueba documental con la cual se estableció que el alcalde cumplió con los requisitos que demanda la ley 80 de 1993. Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 11 y 12 de la ley 599 de 2000, y aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal. La antijuridicidad exige demostrar que sin justa causa se lesionó o puso en riesgo el bien jurídicamente tutelado.

Explica que el tipo penal no exige la obtención de un provecho propio ajeno, mas sí un riesgo para el bien jurídico. Esto, en su concepto, no acontece, puesto que el contrato cumplió con la finalidad perseguida. Tampoco se probó que se hubiera lesionado sin justa causa el bien jurídico, porque el suministro de útiles para niños y escuelas de sectores desfavorecidos es una causa justa que justificaría el comportamiento en caso de ser típico. Aduce, por último, que el alcalde obró de acuerdo con los conceptos jurídicos de sus asesores y por lo tanto es inculpable por error de tipo.CASACION 47475

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7 Cuarto cargo. Error directo por “falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida” de los artículos 38, 38B y 68 A de la Ley 600 de 2000. Según el artículo 38 el Código Penal, vigente para la época de comisión de la conducta, la prisión domiciliaria procede por conductas cuya pena mínima es igual o inferior a cinco años de prisión, y el comportamiento social, laboral del sentenciado la hagan aconsejable. En principio, conforme a la legislación actual, por el delito por el cual se procede, la prisión domiciliaria sería inviable. Sin embargo, recuerda que las leyes 1453 y 1474 de 2011, y 1709 de 2014 son inaplicables, porque los hechos se cometieron antes de expedirse esas normas prohibitivas. Por lo tanto, en su parecer, están dadas las condiciones

2011, y 1709 de 2014 son inaplicables, porque los hechos se cometieron antes de expedirse esas normas prohibitivas. Por lo tanto, en su parecer, están dadas las condiciones para que se sustituya la prisión intramural por domiciliaria. Con ese propósito, solicita que se evalué el comportamiento y su lesividad, aspectos que a su juicio no permiten afirmar, como lo decidió el Tribunal, que el procesado es un peligro para la comunidad. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Primer cargo. Para la Procuradora, el cargo no está llamado a prosperar.CASACION 47475

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8 El error de existencia que denuncia es indescifrable. Ha debido confrontar lo que expresó el Tribunal con el contenido probatorio del proceso, cuestión que omitió, y que conlleva a que el discurso sea una simple manifestación de oposición a las razones del juzgador. De otra parte, el demandante se refirió a la violación del principio de congruencia. La Corte, dice, ha señalado que no debe existir una perfecta armonía entre la acusación y la sentencia. La consonancia se predica de un núcleo fáctico jurídico básico, que en este caso se respetó. Segundo y tercer cargo. Solicita que se resuelvan conjuntamente. Considera que ninguna duda cabe que en el trámite y suscripción del contrato suscrito el 23 de febrero de 2004, entre Ciro Alfonso Contreras Pérez, en su condición de Alcalde de Cucutilla, y Nelly Susana Rodríguez, se violaron los principios de publicidad, igualdad, economía y debida

entre Ciro Alfonso Contreras Pérez, en su condición de Alcalde de Cucutilla, y Nelly Susana Rodríguez, se violaron los principios de publicidad, igualdad, economía y debida escogencia de los proponentes. En tal sentido, anota que desde la acusación se expresó que el alcalde restringió la selección a comerciantes del municipio de Cúcuta, limitando inexplicablemente el derecho a otros de otras ciudades o municipios.CASACION 47475

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9 En cuando a la publicidad, se dijo en la acusación, y en la sentencia, los pliegos de condiciones se dieron a conocer por medio de emisoras de Cucutilla y Arboleda, y por aviso en la Alcaldía, contrariamente a lo estipulado en el artículo 1 del decreto 2170 de 2002. De esa manera se impidió que personas de Cúcuta y de otros municipios comparecieran al proceso de contratación. Eso explica que solo concurriera una oferente, a la cual le fue asignado el contrato, lo cual no significa que se hayan respetado los principios de publicidad, igualdad, economía e imparcialidad. En efecto, la contratista afirmó no conocer al alcalde ni recordar cómo se desarrolló el proceso contractual, ni haber ido al municipio de Cucutilla a firmar el contrato, lo que a juicio del Tribunal indica que el trámite que las normas contractuales exigen para garantizar la publicidad de la contratación, no se cumplió. Ello demuestra que el alcalde actuó dolosamente. Cuarto Cargo. El Tribunal negó la prisión domiciliaria

contractuales exigen para garantizar la publicidad de la contratación, no se cumplió. Ello demuestra que el alcalde actuó dolosamente. Cuarto Cargo. El Tribunal negó la prisión domiciliaria considerando la naturaleza y modalidad del delito, cometido en circunstancias que reflejan el abuso de la condición de servidor público del acusado, y las secuelas del mismo. Esta modalidad de cumplimiento de la pena la prohíbe, para este tipo de conductas, el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, y las leyes 1453 y 1474 de 2011, y aun cuando lasCASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 10 leyes 599 de 2000 y 1142 de 2007, en principio la autorizan, requieren el cumplimiento de un requisito subjetivo, que el Tribunal consideró que no se satisface. La decisión, entonces, debe mantenerse. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Se probó, y eso lo acepta el recurrente, que se restringió la convocatoria a propietarios y establecimientos comerciales con domicilio en la ciudad de Cúcuta. También, que los términos de referencia se dieron a conocer a través de emisoras de los municipios de Cucutilla y Arboledas. Igualmente que la única oferente fue Nelly Susana Rodríguez Santamaría, comerciante del municipio de Cúcuta. A partir de esos supuestos, la Sala analizará los cargos formulados. Segundo. El primer cargo no es claro. No se sabe si el demandante cuestiona la congruencia entre la acusación y la sentencia o la equivocada aplicación de la ley. Pero admitida la demanda no caben reparos de forma. Es necesario precisar, desde lo sustancial, que el delito

demandante cuestiona la congruencia entre la acusación y la sentencia o la equivocada aplicación de la ley. Pero admitida la demanda no caben reparos de forma. Es necesario precisar, desde lo sustancial, que el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales descrito en el artículo 410 del Código PenalCASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 11 es un tipo penal en blanco, lo que ha llevado a precisar que los principios de contratación, entre ellos el de transparencia, y las normas contractuales administrativas complementan el tipo penal (Ley 80 de 1993 y Decretos 2170 de 2002 y 855 de 1994), en orden a concretar la infracción consistente en impedir la igualdad de oportunidades y el acceso a la información para ofrecer a la administración alternativas para contratar los servicios que requiere.1 La ley 80 de 1993 regula esos requisitos, y para la época de contratación, los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002 reglamentaban dicha temática. Por eso, el juicio de tipicidad en la acusación se realizó en concreto sobre esa base fáctica normativa (fs. 259, c.o. 2, acusación de segunda instancia) , como también en la sentencia (fs. 14 de la decisión de segunda instancia). En consecuencia, entre el supuesto fáctico -sobre el cual no existe posibilidad de variación estructural—, y la imputación jurídica -eventualmente sujeta a modificaciones en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000—, existe en este caso la indispensable simetría entre la acusación, como acto condición, y el fallo. 2

jurídica -eventualmente sujeta a modificaciones en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000—, existe en este caso la indispensable simetría entre la acusación, como acto condición, y el fallo. 2

1 En la SP del 24 de mayo de 2017, Rad, 49819, la Sala acerca de la interpretación de los principios de contratación expresó lo siguiente: “Aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales...” 2 Sobre el principio de congruencia, entre otras, SP del 23 de enero de 2019, Rad.

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12 En tal sentido, en la sentencia –y en la acusación— se analizó el principio de publicidad de la contratación a partir de lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993, y en los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002, que regulan la materia y que concretan el principio aludido, así como la realidad fáctica, de la cual el Tribunal infirió que el método empleado no garantizó materialmente dicho postulado, hasta el punto que la contratante ni siquiera se enteró por los medios empleados para realizar la convocatoria. El cargo, por lo tanto, no prospera. Tercero. En dos cargos -el segundo y tercero—, como lo refiere la Procuraduría en su concepto, el censor denuncia la

para realizar la convocatoria. El cargo, por lo tanto, no prospera. Tercero. En dos cargos -el segundo y tercero—, como lo refiere la Procuraduría en su concepto, el censor denuncia la infracción indirecta de la ley por errores de apreciación probatoria. En el tercero, aduce que la conducta no coloca en riesgo o lesiona el bien jurídico, y en el otro, que el procesado no actuó dolosamente. La ausencia de lesividad la sustenta en el hecho de que aun cuando el tipo penal no requiere de un provecho ilícito, si exige la creación de un riesgo para el bien jurídico. Al respecto, como ya lo ha indicado la Sala, hay que señalar que el bien jurídico de la administración pública es polivalente, es decir, protege tanto la función, que corresponde a lo que puede denominarse expresión dinámica del bien jurídico,CASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 13 como los bienes de la administración, la concepción estática del mismo. A partir de esta noción es posible afirmar que el bien jurídico de la administración pública se lesiona o coloca en riesgo cuando se infringen los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. Estos principios, que sustentan el quehacer de la administración, se encuentran determinados en el artículo 209 de la Constitución Política, y en concreto en las normas

específicas que los desarrollan, como las Ley 80 de 1983, y los Decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002, aplicables, por la época de comisión de la conducta, a este caso. En ese ámbito, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 está concebido en función de la protección, entre otros, del principio de transparencia y no del propósito económico. Por eso un contrato puede ser incluso beneficioso en términos económicos, pero igualmente ilegal, como ocurre cuando el proceso de selección se amaña con el fin de buscar la asignación del contrato a un particular mediante la exclusión de otros. Al obrar así, quien lo hace, irrumpe contra los principios de trasparencia e imparcialidad, al excluir a otros de la oportunidad de acceder a la contratación pública en igualdad de condiciones y bajo las mismas oportunidades del beneficiado. Esa es la dimensión del injusto.CASACION 47475

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14 Por esa razón no es importante que el Tribunal no le haya dado la connotación que el recurrente reclama al hecho de haber probado que el contrato se cumplió, puesto que en lo que respecta a la antijuridicidad de la conducta, el juicio sobre esa categoría se centra en la infracción a los principios que rigen el trámite y celebración del contrato, y no a problemas derivados de otras fases que no forman parte del ámbito de prohibición del tipo penal.3 En el segundo cargo, el censor consideró que, a partir de la demostración del injusto, el Tribunal dedujo que el alcalde actuó dolosamente. Esta afirmación requiere de algunas precisiones. Si se

ámbito de prohibición del tipo penal.3 En el segundo cargo, el censor consideró que, a partir de la demostración del injusto, el Tribunal dedujo que el alcalde actuó dolosamente. Esta afirmación requiere de algunas precisiones. Si se acepta que durante el proceso se demostró la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, se debe admitir que el procesado actuó con dolo. Es decir, que conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización (el llamado dolo avalorado, o neutro). De manera que, desde el plano dogmático, como está configurada la teoría del delito en la Ley 599 de 2000, es incoherente que se afirme que el acusado actuó típicamente, pero que no actuó con dolo, pues esa, por lo menos desde el punto de vista conceptual, es una afirmación contradictoria. La otra opción, la cual al parecer es la que preocupa al recurrente, es que actuó sin conocimiento de la ilicitud de la

3 SP del 24 de mayo de 2017, Rad, 49819CASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 15 conducta. Es decir, plantea un problema de inculpabilidad por falta de conocimiento de la antijuridicidad, en tanto el error de prohibición impide que se configure este último elemento, porque el autor no tiene la capacidad de distinguir entre lo lícito y lo ilícito, o no sabe que esa conducta está prohibida. Si es invencible, no existe responsabilidad por una conducta típica y antijurídica, y si es vencible, se atenúa la pena. Al respecto, la única mención en el expediente es la alusión que el procesado hizo en su diligencia de indagatoria.

conducta típica y antijurídica, y si es vencible, se atenúa la pena. Al respecto, la única mención en el expediente es la alusión que el procesado hizo en su diligencia de indagatoria. Específicamente, en cuanto a la limitación consistente en circunscribir el trámite contractual sólo a comerciantes de Cúcuta, manifestó no recordar nada sobre el tema (fs. 145 cuaderno 1). De manera que, tratándose de un asunto por esencia subjetivo, el recurrente espera que esa reflexión la haga la Corte sin circunscribirse a las únicas y precarias explicaciones que ofreció el procesado al respecto, en las que no mencionó que haya actuado en error. El cargo, por lo tanto, no prospera. Cuarto cargo. Si el contrato cuya legalidad se cuestiona se suscribió el 2 de septiembre de 2004, son inaplicables las Leyes 1453 y 1474 de 2011 y 1709 de 2014, que limitan la posibilidad de sustituir la prisión intramural por la domiciliaria.CASACION 47475

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16 El Juzgado negó esa posibilidad con base en dichas normas (fs. 21 de la sentencia). El Tribunal no las aplicó, porque de hacerlo contrariaría el principio de irretroactividad de la ley desfavorable (fs. 22 del fallo). Pero adujo que no se cumplían

los requisitos dominantes para la época de comisión de la conducta. En punto de esas reflexiones, es necesario recordar que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de comisión de la conducta, disponía lo siguiente: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. 2.- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.” La negativa a sustituir la prisión domiciliaria se sustentó, de una parte, en la gravedad de la conducta, y de otra, en el juicio negativo sobre el aspecto subjetivo, relacionado con el desempeño laboral, familiar o social del sentenciado. En cuanto al primer requisito, hizo un análisis de la gravedad de la conducta para concluir en la necesidad deCASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 17 enviar un mensaje a la sociedad sobre los efectos disuasivos de la pena. Desde esa perspectiva consideró lo siguiente: “Lo cierto es que la Sala se encuentra ante un delito de mayúscula trascendencia, tal como lo ha sostenido la Sala de

de la pena. Desde esa perspectiva consideró lo siguiente: “Lo cierto es que la Sala se encuentra ante un delito de mayúscula trascendencia, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debiendo ser en estos casos objeto de un mayor reproche penal para enviar a la comunidad un mensaje alentador en punto de la verdadera función de la pena que debe cumplirse para quienes ostentando cargos como el que regentaba el señor Ciro Alfonso Contreras Pérez, Alcalde del Municipio de Cucutilla, en el que se detenta una responsabilidad mayúscula ante la sociedad, la que se defrauda como se narró a lo largo de la sentencia. El primer requisito está por fuera de consideraciones subjetivas. En efecto, la gravedad de la conducta es un tema que el legislador reguló expresamente, al especificar que la prisión domiciliaria procede paras delitos con pena mínima inferior a 5 años, de manera que, en este caso, la gravedad del comportamiento, es un asunto que desde la perspectiva normativa no requiere de valoraciones adicionales, como las que hizo el Tribunal para realizar un pronóstico desfavorable acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria. Por lo tanto, el Tribunal seleccionó correctamente la norma, pero la interpretó erróneamente. Sobre el segundo requisito, expresó: “El desempeño laboral y social que exteriorizó el sentenciado en los hechos a él achacados, en la forma como ampliamente se referenció, evidencian que representa un peligro para la comunidad y que se muestra como imperioso el tratamiento penitenciario.”CASACION 47475

los hechos a él achacados, en la forma como ampliamente se referenció, evidencian que representa un peligro para la comunidad y que se muestra como imperioso el tratamiento penitenciario.”CASACION 47475

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18 El segundo argumento lo construyó el Tribunal a partir de la gravedad del injusto y por lo tanto la negativa a otorgar la prisión domiciliaria se sustenta en la conducta ejecutada (el desempeño laboral y social que exteriorizó el sentenciado en los hechos a él achacados), y no en el desempeño personal, familiar o social, tema relacionado con la interacción del procesado en sociedad, y no con la modalidad de comisión del injusto o de la gravedad del mismo. En tal sentido la Corte ha girado en torno a dos posturas: una que sostiene que la gravedad de la conducta está por fuera de toda consideración cuando se trata de evaluar el “desempeño, laboral o social del sentenciado.” Así, en la SP del 9 de julio de 2014, Rad. 43711, sostuvo: “Ahora bien, desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria, cuando afirmó que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía un tratamiento más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición, pues tal circunstancia es atendible pero al momento de fijar el quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o

circunstancia es atendible pero al momento de fijar el quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, pues su procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del Código Penal, los cuales aluden a la conclusión de que el procesado no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción. La otra tesis, por el contrario, afirma que la intensidad del injusto, más allá del cumplimiento del factor objetivo, es un factor a analizar al apreciar “el desempeño, personal, laboral yCASACION 47475 CIRO ALFONSO CONTRERAS PEREZ 19 social del sentenciado.” Así, en la SP, del 9 de octubre de 2013, Rad. 405364, la Corte sostuvo: “Para fijar el contenido y alcance que de acuerdo con el precepto 38.2 del C.P., posibilita que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumpla en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto del que el juez determine y de acuerdo con el cual es presupuesto indispensable “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, esto es, en el proceso de su decantación, la Corte ha señalado que sólo es posible valorar este requisito dentro del ámbito

colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, esto es, en el proceso de su decantación, la Corte ha señalado que sólo es posible valorar este requisito dentro del ámbito subjetivo que entrañan sus elementos condicionantes, bajo el entendido que la sustitutiva (colmado el factor objetivo referido a la penalidad no superior a 5 años), sólo es viable cuando la gravedad del comportamiento, atendida la repercusión social intrínseca y las funciones de la pena desde la perspectiva de la retribución justa, prevención especial y reinserción social, lo posibilita.” Esta última interpretación lleva a la conclusión de que la conducta se debe apreciar desde una doble perspectiva: una, que corresponde a una mirada desde el factor objetivo, que se sustenta en una consideración de orden legal sobre la base del quantum de la pena, y otra que mira a la conducta en su expresión concreta, en su repercusión social intrínseca desde la perspectiva de los fines de la pena. Es necesario entonces unificar esa interpretación y optar por la primera alternativa que articula la gravedad del injusto, la finalidad del instituto y los fines de la pena.

4 En la decisión indicada se mencionó como antecedes las SP 16519/02, 18455/05, 21620/06, 26794/07, 29676/08, 31058/09, 35153/11, 32571/12 y 40159/13, entre otras.CASACION 47475

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20 En ese orden, para lo que ahora corresponde, se debe señalar que no existe ninguna prueba que indique que el procesado ha cometido conductas del mismo tipo, ni antes ni

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20 En ese orden, para lo que ahora corresponde, se debe señalar que no existe ninguna prueba que indique que el procesado ha cometido conductas del mismo tipo, ni antes ni después de la comisión de la conducta que se le imputa, ni que haya evadido las citaciones o llamados judiciales. A falta de prueba sobre dichos aspectos, el Tribunal sorteó el inconveniente recurriendo a consideraciones subjetivas sobre la gravedad de la conducta y la finalidad de la pena, entendida como prevención general negativadebiendo ser en estos casos objeto de un mayor reproche penal para enviar a la comunidad un mensaje alentador en punto de la verdadera función de la pena, dice la sentencia— pese a que, como se expresó, la gravedad de la conducta es un tema que desde la perspectiva de la función de la pena el legislador resolvió objetiva y normat