CSJ - SP2339-2020(51444)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2339-2020 Radicación No. 51.444 (Aprobado acta No. 135) Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS, y las impugnaciones formuladas directamente por ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS y JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la cual revocó la providencia de carácter absolutorio emitida el 4 de agosto de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, para condenarlos por el delito de peculado por apropiación, en la modalidad continuada, en calidad de intervinientes. Casación 51.444

RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Entre los años 2006 y 2007, SONY ALDANA LLANOS,

RAFAEL MIZRACHI MILHEN, LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS, LUIS

ENRIQUE TRIANA LLANOS, MARÍA EUDOCIA HERRERA VALENCIA,

MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA, JORGE SEGUNDO

HURTADO, MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA, JOSÉ JOAQUÍN REYES

CORREA1, en su supuesta calidad de trabajadores aportantes al régimen pensional de prima media con prestación definida, solicitaron ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, para lo cual aportaron documentos de su esfera personal, que sirvieron de base para que algunos funcionarios de nivel intermedio – presustanciadoresde la entidad le confirieran visos de legalidad a historias laborales falsas que acreditaban el cumplimiento del número de semanas exigidas por la Ley para el reconocimiento del referido derecho, siendo que nunca cotizaron al sistema o, si lo hicieron, no en la cantidad exigida por la ley para obtener dicha prestación. ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS, como abogado de su hermano JAIRO, hizo lo propio, al reclamar la pensión de vejez, sin que satisficiera los presupuestos normativos para ser beneficiario de dicha prerrogativa -edad y períodos de cotización-. 1 Es de resaltar que, a DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN la Fiscalía le atribuyó haber logrado el reconocimiento de una pensión de vejez que le reportó como retroactivo la suma de $63.564.884. Sin embargo, se acreditó que, el poder por ella conferido al abogado JOSÉ JAVIER SILVA ESCOBAR, lo había sido para obtener la sustitución pensional de su fallecido esposo y que, al enterarse del irregular reconocimiento, reembolsó el valor cancelado. 2 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS El jefe de atención al pensionado y nómina del Instituto de los Seguros Sociales reconoció y pagó las respectivas pensiones a los peticionarios, incluyendo el dinero por

concepto de retroactivo. En febrero de 2007, dicho servidor advirtió inconsistencias entre el número de semanas que figuraba en la base de datos de la entidad y las que certificaban las historias laborales físicas obrantes en las carpetas de más de 90 personas, a quienes se les reconoció la pensión de vejez, entre las cuales se encontraban los procesados. En consecuencia, el funcionario que identificó las irregularidades procedió a realizar las respectivas denuncias ante la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, procediendo también a efectuar una investigación administrativa, gracias a la cual se concluyó que las pensiones fueron obtenidas a través de medios fraudulentos, ante lo cual se decidió revocar los actos administrativos respectivos. Los montos de los dineros públicos objeto del peculado fueron los siguientes: i) ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS: $11.644.544 por concepto de retroactivo2. 2En este punto, es necesario precisar que, si bien el Tribunal señaló que el monto de la cuantía ascendía a $57.501.432, lo es porque sumó los $45.856.888 de las mesadas pensionales no contemplados en la imputación y en la acusación. 3 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS ii) SONYALDANALLANOS: $122.367.388 ($93.484.094 por razón del retroactivo y $28.883.294 por las mesadas)3. iii) RAFAEL MIZRACHI MILHEN: $123.989.672 ($62.601.945 por el retroactivo y 61.387.727 de mesadas)4.

iv) LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS: $36.775.494

($35.170.564 por retroactivo5 y $1.604.930 por mesadas), suma que no fue pagada porque oportunamente se detectó el fraude. v) LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS: $80.294.735 por concepto de retroactivo6. vi) MARÍA EUDOCIA HERRERA VALENCIA: $99.841.347 ($63.497.459 de retroactivo y $38.343.888 de mesadas). vii) MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA: $86.289.114 ($68.916.308 por retroactivo y $17.372.806 de mesadas). viii) JORGE SEGUNDO HURTADO: $25.797.767 ($4.337.000 por razón del retroactivo y $21.460.767 de las mesadas). 3 Es de precisar que el Tribunal no incluyó los $21.761.151 pagados con ocasión de la acción de tutela promovida para lograr que se le siguiera pagando la pensión, que sí fueron referenciados en la imputación y tácitamente en la acusación, al señalar que el monto total de la exacción ascendía a más de $140.000.000 y que fueron probados con la pericia contable rendida por JAIRONÚÑEZARENAS. 4 Se impone aclarar que el ad quem omitió considerar dentro de la cuantía parte de las mesadas pagadas por acción de tutela que sí fueron incluidas en la imputación y la acusación. En efecto, de acuerdo con la imputación las mesadas pagadas lo fueron por valor de $45.157.837 y $41.238.869 y según la pericia contable recién referenciada fueron $54.045.770.

5 De acuerdo con la imputación el retroactivo ascendía a $41.172.902. 6 Repárese en que la colegiatura incluyó el valor de las mesadas canceladas por valor de $7.715.405; no obstante, esta suma no fue objeto de la imputación. 4 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS ix) MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA: No se alcanzó a expedir la resolución porque se detectó oportunamente el fraude. x) JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA: $40.983.252 ($16.987.623 por retroactivo y $23.995.629 en mesadas). Finalmente, respecto de PHANOR ROJAS LIBREROS, habría acudido a la acción de tutela, para el pago de mesadas pensionales dejadas de pagar por virtud de la revocatoria directa de las resoluciones de reconocimiento, pero ni en la imputación ni en la acusación se especificó el valor exacto de la cuantía.

2. El 4 de junio de 2009, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali le impartió legalidad a la captura de GERMÁN JOSÉ CONDE HERRADA,CARLOSGABRIELORTIZQUIÑONEZ,ROSAIRISCEBALLOS,

MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA, DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN,

PHANOR ROJAS LIBREROS, ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS,

RAFAEL MIZRACHI MILHEN, SONY ALDANA LLANOS, MARÍA

EUDOCIA HERRERA VALENCIA, JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA,

EDWIN GARCÍA OSPINA, JORGE SEGUNDO HURTADO, ANA BEIBA

LIBREROS, LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS, BLANCA GRAJALES DE

FRANCO, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS y MARÍA AMPARO

RODRÍGUEZ.

A continuación, el Fiscal 48 Seccional de Cali formuló imputación a los capturados en los siguientes términos: 5 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS 2.1 GERMÁN JOSÉ CONDE HERRADA, CARLOS GABRIEL ORTIZ QUIÑONEZ y PHANOR ROJAS LIBREROS: peculado por apropiación, a título de intervinientes, y, fraude procesal7, ambos en la modalidad continuada (artículos 397, inciso 1º y 453 del Código Penal). 2.2. ROSA IRIS CEBALLOS y EDWIN GARCÍA OSPINA: peculado por apropiación, fraude procesal, falsedad en documento público y, asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, los dos primeros como continuados y el tercero “eventualmente” bajo esa misma modalidad o en concurso homogéneo, y a todos en calidad de autores (artículos 397 inciso 1º, 453, 291 y 434 ibidem). 2.3 MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA y DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN: peculado por apropiación, en calidad de intervinientes y en grado de tentativa y fraude procesal (artículo 3978 y 453 ejusdem)9. 2.4 ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS: peculado por

apropiación, como interviniente y fraude procesal (cánones 397, inciso 3º y 453 ejusdem)10. 2.5. SONY ALDANA LLANOS: peculado por apropiación, a título de interviniente y fraude procesal11, en concurso 7 No se especificó el grado de participación. 8 No se especificó el inciso del delito por el cual se imputaba. 9 No se especificó el grado de participación. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 6 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS homogéneo (artículos 397 inciso 1º y 453 ejusdem), ambos en la modalidad continuada.

2.6. MARÍA EUDOCIA HERRERA VALENCIA, JOSÉ JOAQUÍN

REYES CORREA,JORGESEGUNDO HURTADO,ANA BEIBA LIBREROS,

LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, RAFAEL MIZRACHI MILHEN, BLANCA CECILIA GRAJALES DE FRANCO y MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA: peculado por apropiación continuado, en calidad de intervinientes y, fraude procesal12 (artículos 397 inciso 1, y 453 ejusdem). 2.7 LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS, peculado por apropiación, como interviniente y en grado de tentativa y, fraude procesal (artículo 397 inciso 3 y 453 del Código Penal)13. Ninguno de los imputados aceptó cargos y a todos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio.

3. El 3 de julio de 2009 se radicó el escrito de

acusación14, el cual involucró las siguientes precisiones: 3.1. Respecto de CARLOS GABRIEL ORTIZ QUIÑONEZ, GERMÁN CONDE HERRADA, ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS y PHANOR ROJAS LIBREROS, el delito de fraude procesal se les endilgó en calidad de coautores. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Cfr. folios 87-122 del cuaderno original 3. 7 Casación 51.444

RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS

3.2. Frente a SONY ALDANA LLANOS, RAPHAEL MIZRACHI

MILHEN, ANA BEIBA LIBREROS DE MONDRAGÓN, LEONEL

MONDRAGÓN LIBREROS, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, MARÍA

EUDOCIA HERRERA VALENCIA, MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ

MARULANDA, BLANCA CECILIA GRAJALES DE FRANCO, JORGE

SEGUNDO HURTADO, MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA, DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN y JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA el punible de fraude procesal se atribuyó en grado de determinadores. 3.3. En cuanto a la última mencionada, el injusto de peculado por apropiación se le enrostró como consumado. 3.4. Finalmente, en torno a EDWIN GARCÍA OSPINA y ROSA IRIS CEBALLOS, todas las conductas fueron atribuidas a título de coautoría.

4. El 6 de octubre posterior se radicó una modificación

al escrito15 en los siguientes términos:

4.1. Ruptura de la unidad procesal respecto de PHANOR ROJAS LIBREROS y DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, la última a efecto de llevar a cabo audiencia de preclusión, con la advertencia de que, de no prosperar tal solicitud, se acusaría en cuerda procesal aparte. 4.2. Retiro de la acusación para CARLOS GABRIEL ORTIZ, GERMÁN CONDE HERRADA, EDWIN GARCÍA y ROSA IRIS CEBALLOS, 15 Cfr. folios 11-18 del cuaderno original 5. 8 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS con el propósito de investigarlos, conforme al régimen de la Ley 600 de 2000. 4.3. Variación de la calificación jurídica que involucró la adición del delito de uso de documento público falso respecto de todos los procesados, de las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1 y 12 del artículo 58 del Código Penal y de otro delito de fraude procesal, para quienes formularon acción de tutela, a efecto de que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales continuar con el pago de las mesadas pensionales (SONY ALDANA LLANOS, RAFAEL MIZRACHI MILHEN, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS), así como la precisión en el sentido de atribuirles el grado de intervinientes en el delito de peculado continuado -el cual contempla el valor del retroactivo y de las mesadas pagadas-, y en los demás de determinadores frente a los finalmente acusados.

Así mismo, en punto de este último reato, se señaló el inciso del artículo 397 ibidem aplicable en cada caso, según la cuantía de lo apropiado:

4.3.1. SONY ALDANA LLANOS, RAFAEL MIZRACHI MILHEN,

LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS,

MARÍA EUDOCIA HERRERA, MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA, BLANCA CECILIA GRAJALES DE FRANCO16 y JOSÉ JOAQUÍN REYES: inciso 2º. 16 También aquí se le atribuyó el grado de tentativa. 9 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS 4.3.2. ANA BEIBA LIBREROS DE MONDRAGÓN y JORGE SEGUNDO HURTADO: inciso 1º. 4.3.3. MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA y ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS17: inciso 3º

5. El 8 de enero de 2010 la Fiscalía radicó una adición al escrito de acusación para declinar la ruptura de la unidad procesal frente a PHANOR ROJAS LIBREROS y acusarlo por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, en tanto punibles conexos.18

6. El 9 de junio del mismo año, bajo la presidencia del Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación19 en la que se rechazó la solicitud de adición del escrito de acusación frente a ROJAS LIBREROS,

el Fiscal leyó la adición recién referenciada y se denegaron las nulidades propuestas por la bancada de la defensa. 6.1. Confirmada esta decisión por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali20, el 23 de noviembre de 2010, con la salvedad consistente en precisar que sí cabía la adición frente a ROJAS LIBREROS se prosiguió con dicha audiencia, pero solo se formuló acusación en relación con SONY ALDANA

LLANOS, RAFAEL MIZRACHI MILHEN, LUIS ENRIQUE TRIANA

LLANOS, ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS, JOSÉ JOAQUÍN REYES

17Como en la imputación se les volvió a endilgar la conducta en la modalidad tentada. 18 Cfr. folios 107-110 del cuaderno original 5. 19 Cfr. folios 117-120 ibidem. 20 El 9 de agosto de 2010. Cfr. folios 136-144 ibidem. 10 Casación 51.444

RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS

CORREA, BLANCA CECILIA GRAJALES DE FRANCO, JOSÉ SEGUNDO HURTADO y MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA21: 6.2. Por su parte, a PHANOR ROJAS LIBREROS, se le formuló acusación el 13 de abril de 201122 en los mismos términos del escrito. 6.3. La verbalización de la acusación respecto de ANA

BEIBA LIBREROS DE MONDRAGÓN, LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS,

MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA y DORALICE BUITRAGO

BARRAGÁN23 se llevó a cabo el 2 de noviembre ulterior24, con la modificación consistente en señalar que el título de imputación para estos procesados, en los delitos de uso de documento público falso y fraude procesal, era el de coautores. La de MARÍA EUDOCIA HERRERA VALENCIA se llevó a cabo, por su parte, el 21 de febrero de 201325.

7. La audiencia preparatoria26 tuvo lugar en diferentes sesiones (7 de mayo27 y 2828 y 2929 de noviembre de 2013, 1º de octubre de 201430 y 20 de febrero de 201531) y el juicio 21 Cfr. folios 156-158 ibidem. 22 Cfr. folio 17 del cuaderno original 6. 23 Se precisó que, pese a que, en la adición a la acusación se predicó la ruptura de la actuación frente a esta procesada respecto de la cual se iba a solicitar preclusión de la investigación, como quiera que ella no fue aceptada por la judicatura, se decidió acusarla en la misma causa de los demás procesados. 24 Cfr. folios 62-63 del cuaderno original 6. 25 Cfr. folios 95-97 ibidem. 26 En el decurso de la audiencia preparatoria se presentaron preclusiones por causa de muerte respecto de BLANCA CECILIA GRAJALES DEFRANCO y ANA BEIBA LIBREROS DE MONDRAGÓN, mismas que se encuentran debidamente fundamentadas en los autos del 20 de febrero de 2015 y 1 de octubre de 2013. 27 Cfr. folios 128-131 del cuaderno original 6.

28 Cfr. folios 153-157 ibidem. 29 Cfr. folios 163-164 ibidem. Se precisa que en el acta se anotó como fecha de la diligencia el 28 de noviembre de 2013. 30 Cfr. folios 196-200 ibidem. 31 Cfr. folios 214-217 ibidem. 11 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS oral se cumplió en iguales condiciones (30 de junio32, 133, 234, 335 de julio de 2015, 836 de febrero, 1137 y 1338 de julio, 439 de agosto de 2016). Al final se anunció sentido del fallo absolutorio.

8. Acorde con lo anterior, el 4 de agosto de la misma calenda se profirió la sentencia de rigor40. En este punto, es del caso precisar que, la absolución de PHANOR ROJAS LIBREROS solo comprendió el delito de fraude procesal.

9. Inconformes con la decisión, el representante del ente persecutor41 y el representante de la víctima42 apelaron la decisión y el 25 de mayo de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la revocó, para en su lugar: 9.1. Declarar la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de uso de documento público falso, fraude procesal y peculado por apropiación en grado de tentativa y cesar el procedimiento en relación con los mismos puniblesno se especificó en favor de quiénes-. 32 Cfr. folios 1-3 del cuaderno original 7. 33 Cfr. folios 7-9 ibidem. 34 Cfr. folios 13-15 ibidem.

35 Cfr. folios 19-21 ibidem. 36 Cfr. folios 52-54 ibidem. 37 Cfr. folios 77-79 ibidem. 38 Cfr. folios 83-86 ibidem. 39 Cfr. folios 96-98 ibidem. 40 Cfr. folios 102-129 ibidem. 41 Cfr.folios159-172 ibidem. En este punto, es indispensable destacar que la Fiscalía solicitó expresamente, en el recurso de apelación contra el fallo de primer nivel, que dicha decisión fuera confirmada respecto de DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, habida cuenta que no logró demostrar su “intervención” en los delitos objeto de acusación. 42 Cfr. folios 173-180 ibidem. 12 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS 9.2. Condenar como coautores (intervinientes) del delito de peculado por apropiación a SONY ALDANA LLANOS, RAFAEL MIZRACHI MILHEN, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, MARÍA EUDOCIA HERRERA VALENCIA y MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ MARULANDA a ciento setenta y tres (173) meses y siete (7) días de prisión y a JORGE SEGUNDO HURTADO, JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA y ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS a ciento treinta y nueve (139) meses quince (15) días de prisión, así como a todos a la sanción de multa equivalente al monto de lo apropiado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción aflictiva de la libertad. 9.3. Negarles, por igual, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria43. 9.4. Compulsar copias disciplinarias contra el juez de primera instancia, el fiscal y el representante del Ministerio Público por razón de la prescripción de la acción penal frente a varios de los punibles enrostrados.

10. Contra el fallo de segundo nivel, ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS44, JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA45 y LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS46 interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. 43 Cfr. folios 72-117 del cuaderno original 8. 44 Cfr. folios 126 y 152-165 ibidem. 45 Cfr. folios 129-134 ibidem 46 Cfr. folios 137-141 ibidem.

13 Casación 51.444

RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS

11. Los apoderados de RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS, por una parte, y de ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS,JOSÉJOAQUÍN REYES CORREA y LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, por otra, interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación47.

12. El 13 de julio posterior, el Tribunal aclaró la sentencia en el sentido de precisar que: 12.1. La prescripción de la acción penal por el delito de uso de documento público falso operó en relación con

ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS, SONY ALDANA LLANOS, RAFAEL

MIZRACHI MILHEN, LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, MARÍA

EUDOCIA HERRERA VALENCIA, MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ

MARULANDA, JORGE SEGUNDO HURTADO, JOSÉ JOAQUÍN REYES

CORREA, MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA y LEONEL MONDRAGÓN

LIBREROS.

Así mismo, frente al punible de fraude procesal dicho fenómeno devino en favor de todos los nombrados y de

PHANOR ROJAS LIBREROS.

Por último, respecto al reato de peculado por apropiación, en grado de tentativa, y a título de intervinientes la prescripción también se declaró en torno a MARÍA RUBIRIA ARENAS BEDOYA y LEONEL MONDRAGÓN LIBREROS. 47 Cfr. folios 166, 167 ibidem. 14 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS 12.2. La condena por el delito de peculado por apropiación en relación con el grupo de sentenciados a 173 meses y 7 días lo fue conforme al artículo 397, inciso 2 del Código Penal, y los restantes de acuerdo con el inciso 1º.48

13. La defensa de RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS presentó, dentro del término, la demanda correspondiente49.

14. Mediante auto del 11 de septiembre de 2017, el juez plural declaró desierto el recurso de casación formulado en

favor de ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS, JOSÉ JOAQUÍN REYES

CORREA y LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS, y denegó, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vigente para la época, la apelación elevada por los mismos50.

15. El libelo de casación en torno a RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS fue admitido el 27 de abril del 201851, convocándose a la respectiva audiencia de sustentación oral que se llevó a cabo el 28 de agosto de ese año52.

LA DEMANDA 48 Cfr. folios 173-176 ibidem. 49 Cfr. folios 190-220 ibidem. 50 Cfr. folios 284-285 ibidem 51 Cfr. folios 112-113 del cuaderno de la Corte 52 Cfr. folios 178-179 ibidem. 15 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS El libelista identifica a las partes y la sentencia impugnada, reproduce el aspecto fáctico tal y como fue concebido por el ad quem y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual propone tres cargos contra la sentencia recurrida.

1. Primero (principal) Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 397, 29 y 30 del Código Penal.

Lo anterior, afirma el recurrente, porque el Tribunal consideró que los servidores públicos vinculados en los hechos acreditaban las exigencias de cualificación y, en consecuencia, podían “ser catalogados como autores del

delito de Peculado (sic) por apropiación y consecuentemente catalogar a los particulares beneficiarios de la pensión como partícipes de esta ilicitud cuando en realidad se configura un delito contra el patrimonio económico.”53 Destaca el libelista que el artículo 397 del Estatuto Sustantivo Penal exige una doble cualificación del sujeto activo, en tanto, se requiere de la calidad de servidor público y, además, que, en razón de ella, ostente una responsabilidad funcional sobre el objeto material del delito. 53 Cfr. folio 212 del cuaderno 8. 16 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS Aunado a lo anterior, el demandante arguye que: (…) en el caso objeto de análisis, los servidores públicos tildados de corruptos por el Juzgador de Segunda Instancia no tenían bajo su responsabilidad funcional los recursos de la institución porque si bien tenían participación en el trámite de las solicitudes de pensión no es posible afirmar apegándonos al significado de las palabras que administraban, custodiaban o tenían tales bienes. Es tan cierto el asunto, que requirieron engañar a quien tenía la administración y custodia de los bienes, el señor TOMAS JOAQUÍN

REYES.54

Según el demandante, el fallador de segunda instancia omitió realizar un análisis sobre las funciones de los servidores públicos vinculados al caso, de manera que, MINSA SINISTERRA y HÉCTOR FABIO LLANOS, como funcionarios del Instituto de los Seguros Sociales, no tenían responsabilidad funcional respecto de los bienes objeto de apropiación, ya que a estos únicamente les correspondía hacer las liquidaciones

o controlar su calidad, actividades que, si bien se enmarcan dentro de la serie de actuaciones administrativas para el reconocimiento de las pensiones, no son más que labores instrumentales, toda vez que la administración y custodia de los bienes recae sobre quien reconoce y ordena la pensión. En suma, se indica que, los referidos servidores públicos, quienes no fueron juzgados en este proceso, no cumplían las condiciones para ser catalogados como autores del delito de peculado por apropiación, razón por la cual no se puede afirmar la ocurrencia de este injusto. En consecuencia, constituye un equívoco condenar a los particulares como intervinientes de dicho punible. 54 Cfr. folio 210 ibidem. 17 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS También hizo alusión a la improcedencia de que concurran los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, manifestando que ello implicaría que los funcionarios se engañaron a sí mismos. Solicita casar la sentencia y absolver a sus representados.

2. Segundo (subsidiario) Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por suposición, ya que el ad quem dio por probada la participación de servidores públicos en la tramitación de la pensión de RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS, pese a que no se produjo prueba específica al respecto.

Precisa la defensa que, el fallador de segunda instancia debía encontrar acreditada la existencia y calidad de los

autores del delito de peculado por apropiación, para después predicar la participación de los intervinientes en el punible, pues esta figura no es autónoma. En concordancia con lo anterior, el libelista afirma: En la decisión de segunda instancia se hace referencia a la intervención de funcionarios corruptos del ISS con quienes se dice se confabularon los particulares que obtuvieron el reconocimiento 18 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS u (sic) pago de la pensión de vejez pero no obra en esta actuación prueba que permita afirmar quiénes eran esos servidores públicos ni en qué consistió su actuación.55 El demandante señala que, en la sentencia de segunda instancia no se indicó cuáles fueron las actuaciones de los funcionarios del Instituto de los Seguros Sociales, relativas a la tramitación de la pensión de vejez de RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS, así como tampoco se estudió el cumplimiento de las calidades de dichos servidores para ser considerados autores del delito de peculado por apropiación. Manifiesta el censor que, por parte de la Fiscalía, tampoco se hace alusión específica a los presustanciadores ni a sus calidades y, sin embargo, se tuvo como probada la existencia de los autores. Así, pues, el recurrente precisa que, es indispensable la existencia del autor para poder pregonar la responsabilidad penal de una persona a título de interviniente, lo cual se dio por sentado por los falladores de instancia sin que mediara prueba de ello, puesto que, a lo sumo, se contaba con simples referencias de que los servidores públicos estaban siendo

procesados bajo otra ley procedimental. Por lo anterior, reprocha el demandante que, no se ha alcanzado el conocimiento más allá de toda duda razonable exigido para proferir fallo de carácter condenatorio, razón por 55 Cfr. folio 206 ibidem. 19 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS la cual se mantendría incólume la presunción de inocencia de sus prohijados. Reclama casar la sentencia y absolver a sus prohijados.

3. Tercero (subsidiario) Por la ruta del numeral 1º del artículo 181 de la Ley procedimental, indica que se incurrió en violación directa de la ley sustancial, al considerar que «se están aplicando indebidamente normas legales llamadas a regular el caso»56, lo que desemboca en una vulneración de los principios de legalidad y tipicidad.

Es así como el censor afirma que, en la presente causa, se le dio aplicación a la figura del delito continuado, pese a que no se estructuraban los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales para ello. Lo anterior, al entender que el comportamiento desplegado por RAFAEL MIZRACHI MILHEN y SONY ALDANA LLANOS se concretó en la radicación de la solicitud de pensión, pues dice el recurrente que, de cara a la sentencia del ad quem, fue ella la acción específica que se les endilgó, sin embargo, aclara que los efectos de la conducta en comento se prolongaron en el tiempo, motivo por el cual se configura un concurso de conductas punibles y no un delito continuado. 56 Cfr. folio 230 ibidem.

20 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS El libelista acude al desarrollo dogmático de la figura en cuestión y, finalmente, cita algunos apartados de pronunciamientos de esta Corporación que abordan la mencionada figura. Adicionalmente, dice que «el Tribunal afirma la existencia de un delito continuado a pesar de no recurrir el elemento fundamental como es que se trate de varios actos, en este caso se atribuye un solo acto, de una conducta que el autor ha decidido fraccionar para su ejecución teniendo un designio único.»57 Solicita casar la sentencia en el sentido de excluir la modalidad de delito continuado y dosificar nuevamente la

pena de SONY ALDANA LLANOS y RAFAEL MIZRACHI MILHEN.

LAS IMPUGNACIONES ESPECIALES Tal como quedó expresado en la síntesis de la actuación procesal, contra el fallo de segundo nivel, ORLANDO MONDRAGÓN LIBREROS58, JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA59 y LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS60 interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación. No obstante, mediante auto del 11 de septiembre de 2017, el juez plural declaró desierto el recurso de casación 57 Cfr. folio 190 ibidem. 58 Cfr. folios 126 y 152-165 ibidem. 59 Cfr. folios 129-134 ibidem 60 Cfr. folios 136-141 ibidem. 21 Casación 51.444 RAFAELMIZRACHIMILHEN Y OTROS formulado en favor de dichos procesados, y denegó, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal, vigente para la época, la alzada elevada por los mismos61. Ante ese panorama y teniendo en cuenta que, la Corte cambió su postura frente a la posibilidad de impugnar la primera condena en sede de segunda instancia y, a efecto de evitar una discriminación negativa que pudiera afectar el derecho a la igualdad de los citados enjuiciados, esta Corporación encuentra procedente ocuparse, en el caso concreto62, de los argumentos de las apelaciones, los cuales pasa a sintetizar enseguida:

1. JOSÉ JOAQUÍN REYES CORREA y LUIS ENRIQUE TRIANA LLANOS Son dos los memoriales que recogen las inconformidades de los citados procesados; no obstante, como quiera que son idénticos formal y sustancialmente se sintetizarán de manera conjunta.

Luego de definir a los delitos especiales como aquellos que solo pueden ser cometidos por sujetos que reúnan las cualidades previstas en el tipo penal y de clasificarlos en impropios y propios, según se trate de delito común o no, 61 Cfr. folios 284-285 ib