CSJ - SP2348-2021(49546)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2348-2021 Radicación No.49546 Acta No. 136 Bogotá, D.C., dos (02) de junio dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de ORLANDO

MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS

ORTIZ VÉLEZ, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES,

NATALIA SUÁREZ VARGAS, LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín.

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Adicionalmente, se pronuncia la Sala en relación con la legalidad de la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia, en garantía del derecho a la doble conformidad de los procesados mencionados en precedencia, así como también, del ciudadano DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS.

II. HECHOS Tienen ocurrencia entre los meses de abril y noviembre de 2009 en el municipio de Bello (Antioquia) y la ciudad de Medellín, donde se logra evidenciar la existencia de una red dedicada a la prostitución de menores de 18 años, en la que fueron detectados explotadores o proxenetas, demandantes de

servicios sexuales con menores de edad, así como también, niñas y adolescentes que se prestaban como objeto del comercio sexual. Entre los primeros se logró identificar a HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA MÚNERA, MARÍA DONELIA MUÑOZ BUSTAMANTE y LUZ JENNY TABARES, entre otras, quienes contactaban a las adolescentes a fin de que prestaran servicios sexuales a terceros, para lo cual utilizaban las residencias de las primeras, que funcionaban como burdel. Luego de capturadas, aceptaron los cargos sometiéndose a la terminación anticipada del proceso. Por su parte, los aquí procesados DIEGO IVÁN

VALENCIA RÍOS, ORLANDO MURILLO GÓMEZ,

FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,

2

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, LUIS FERNANDO

CALLE ZAPATA y ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, eran usuarios de los servicios sexuales ofrecidos con menores, quienes vía telefónica se comunicaban con las intermediarias o proxenetas a fin de obtener y/o solicitar el contacto o actividad sexual ilícitos. Y finalmente, NATALIA SUÁREZ VARGAS, quien con el ánimo de obtener provecho económico, sirvió de intermediaria entre demandantes de servicios sexuales con menores y terceras personas que tenían contacto directo con las

adolescentes, organizando y facilitando, los encuentros entre adultos y mujeres jóvenes menores de edad.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 23 de febrero de 2010, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la fiscalía general de la Nación formuló imputación en contra de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, entre otros, como presunto autor del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores de 18 años, en concurso homogéneo sucesivo. Igual cargo que la representante del ente acusador imputó en audiencia adelantada el 26 de febrero siguiente ante el Juzgado 25 de esa misma especialidad y ciudad, a ORLANDO MURILLO

GÓMEZ, NATALIA SUÁREZ VARGAS, DIEGO IVÁN

VALENCIA RÍOS, LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, ELKIN

3

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

DE JESÚS VARGAS MORENO, y FRANCISCO FERNANDO

DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ.

2. Radicado escrito de acusación, el 30 de abril de 2010 se adelantó ante el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de los ya mencionados, por igual tipo penal atribuido

en audiencia preliminar. Eliminó la representante del ente acusador el concurso homogéneo inicialmente imputado, por considerar que el mismo no se configuraba, atendiendo la descripción típica del artículo 219A del Código Penal.

3. Declarada la ruptura de la unidad procesal como consecuencia de la aceptación de cargos por parte de algunos de los implicados, la actuación fue sometida nuevamente a reparto, correspondiendo el conocimiento de la continuación de la etapa de juicio al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

4. Adelantado el juicio oral, el 30 de enero de 2014 se emitió el fallo correspondiente, a través del cual se absolvió a los acusados ya mencionados, de la conducta punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años.

5. Interpuesto recurso de apelación por parte de la Fiscalía, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia de 30 de agosto de 2016, revocó la sentencia impugnada y en su lugar, condenó a

4

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO

MONTES, ORLANDO MURILLO GÓMEZ, NATALIA SUÁREZ

VARGAS, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN DE JESÚS

VARGAS MORENO y FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS

ORTIZ VÉLEZ, a la pena principal de 120 meses de prisión y multa por el equivalente a 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos (S.M.L.M.), al haber sido hallados autores responsables del delito por el que fueron acusados, tipificado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de le Ley 1329 de 2009. Igualmente condenó a 120 meses de prisión y multa de 66 S.M.L.M. por similar tipo penal, a LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, pero de conformidad con el artículo 219A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008, norma vigente para la época de los hechos a éste imputados.

6. Contra la anterior decisión, los defensores de los procesados aquí mencionados, interpusieron el recurso extraordinario de casación.

7. Presentadas las correspondientes demandas y remitido el expediente a esta Corporación, mediante providencia de 05 de diciembre de 2018, la Sala admitió las demandas de casación presentadas por las defensoras de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y ORLANDO MURILLO GÓMEZ, así como los cargos 1º del libelo presentado a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS

ORTIZ VÉLEZ, 2º de NATALIA SUÁREZ VARGAS, 1º de LUIS

FERNANDO CALLE ZAPATA y 2º de ELKIN DE JESÚS

5

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS VARGAS MORENO. La demanda de casación a nombre de DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, así como los cargos 2º presentado a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, 1º de NATALIA VARGAS SUÁREZ, 1º de

ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO y 2º de LUIS

FERNANDO CALLE ZAPATA, fueron inadmitidos.

8. Ordenado el traslado a demandantes y sujetos procesales no recurrentes a fin de que presentaran sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, las partes así lo hicieron respecto a los cargos admitidos.

Adicionalmente, con anterioridad al 20 de noviembre de 2020, los apoderados de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ y ORLANDO MURILLO GÓMEZ (19 DE OCTUBRE DE 2020), remitieron sendos oficios a la Corte, manifestando interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal de Medellín en contra de sus prohijados.

IV. LAS DEMANDAS

1. A nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ A través del cargo admitido propone el recurrente la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 219A del Código Penal. Argumenta el censor, que el fallador de segunda instancia introdujo en el tipo penal, elementos no contemplados en éste, extendiendo

6

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS indebida e inadecuadamente el ámbito de protección de la norma a conductas no comprendidas por ésta. En este sentido, explica el recurrente, contrario a lo considerado por el Tribunal, el tipo penal atribuido a su representado no sanciona: (i.) ni las conversaciones de tipo sexual sostenidas vía telefónica, ni (ii.) aquellas en que se «hable de intercambio sexual con mujeres menores de edad», conductas por las que ORTIZ VÉLEZ resultó condenado. En consecuencia, solicita casar la sentencia atacada, para en su lugar absolver a su representado por atipicidad de la conducta.

2. A nombre de ORLANDO MURILLO GÓMEZ La defensora de confianza de ORLANDO MURILLO GÓMEZ invoca la causal tercera de casación, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación.

Aduce que el Tribunal erró al interpretar el contenido de la conversación telefónica a través de la cual involucró a su representado, derivando de ésta equívocamente, los elementos que conforman el tipo penal objetivo. Al respecto, explicó el libelista luego de citar el contenido de la llamada telefónica, de tal diálogo no era posible concluir ni que el interlocutor fuera MURILLO GÓMEZ, ni que en la misma se hubiese solicitado servicio sexual alguno, ni mucho menos se hizo referencia a la edad de las mujeres allí mencionadas. 7

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Por lo tanto, expone, los jueces de segunda instancia carecían de sustento para afirmar la realización de un trato con fines sexuales, suponiendo además, el involucramiento de una menor de edad. La trascendencia del error denunciado, la hizo radicar el recurrente, en que de no haber incurrido en éste, el Juez Colegiado hubiese confirmado la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. En este orden, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar revocar el fallo del Tribunal y absolver a su representado.

3. A nombre de NATALIA SUÁREZ VARGAS La censora denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219 A del Código Penal y falta de aplicación del artículo 213 A ejusdem.

Luego de reproducir el contenido de la conversación interceptada entre NATALIA VARGAS y alias “MARINA”, con base en jurisprudencia de la Corporación acerca del delito de proxenetismo con menor de edad, concluye que la conducta allí descrita, subsume el ilícito consagrado en el artículo 219A ibídem, siendo el primero, el tipo penal por el cual debió ser procesada su representada. 8

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Lo anterior, expone la togada, constituye un error de subsunción de los hechos en una disposición legal que no los

contiene, vulnerándose de esta forma por parte del Tribunal, los artículos 6, 9 y 10 del Código Penal, así como también, el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución. Así, al no encontrar el delito imputado y por el que fuera condenada la señora SUÁREZ VARGAS, respaldo en los hechos que tuvo por demostrados en juicio el ad-quem, pues tal comportamiento encuadra en otro delito, solicita casar la sentencia impugnada para en su lugar absolver a la acusada. Adicionalmente dentro del mismo cargo, sostiene la recurrente, que además de la demostración del tipo penal objetivo y subjetivo atribuido a su poderdante, debe demostrarse la relevancia del aporte del procesado al resultado de la conducta. Para la abogada de la defensa, de conformidad con las actuales corrientes dogmáticas y con el fin de evitar la ampliación desmesurada del poder punitivo del Estado, «se requiere que a partir de criterios netamente jurídicos, luego de probado el aporte de una condición causal, que se determine si la misma de cara a un resultado equis (sic), fue o no la determinante del mismo».

4. A nombre de ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO La apoderada de VARGAS MORENO alegó la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219A del Código Penal. En este sentido, expuso

9

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS iguales argumentos de la colega de la defensa que la

antecede.

5. A nombre de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES La defensa del procesado presentó un único cargo, por violación directa a la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 219A de la Ley 599 de 2000.

Sostiene el censor, que para la configuración del tipo penal descrito en el citado artículo 219A, no es suficiente con el mero empleo de un medio de comunicación para pretender un encuentro sexual. Para tal propósito, refiere el libelista, es necesario la demostración de la consumación del propósito, esto es, «de la conducta que cumple con el otro presupuesto objetivo del tipo penal cual es el contacto o actividad con fines sexuales con la persona menor de 18 años». En este orden refiere el recurrente, el Tribunal, además de no indicar el verbo rector reprochado, se abstuvo de determinar si los contactos sexuales se consumaron. Agrega que igualmente, tampoco se demostró por parte del ad-quem la afectación a los bienes jurídicos protegidos con la norma, como son la libertad, integridad y formación sexual de los menores, que hiciera penalmente reprochable la conducta juzgada. 10

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

6. A nombre de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA Argumentó el abogado defensor la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 219 A del Código Penal. Sostiene que el Tribunal erró al seleccionar la norma en la que encuadró los hechos jurídicamente

relevantes imputados. En su criterio, los hechos inferidos no se corresponden con los elementos constitutivos de la conducta penal reprochada. Aclara que el delito atribuido a su representado (artículo 219A del Estatuto Penal, antes de la modificación introducida por la Ley 1329 de 2009), sancionaba sólo a quien empleara servicios de comunicación global, a fin de obtener contacto sexual con menores de 18 años. Al no prever la norma sanción penal alguna para quien utilizara la telefonía con el fin de solicitar contacto o actividad sexual con menores de 18 años, su representado debe ser absuelto por atipicidad de la acción.

V. TRASLADO A LOS SUJETOS NO RECURRENTES

1. Ministerio Público La Procuradora Tercera delegada para la Casación Penal solicitó desestimar los reparos formulados en favor de

los procesados PATIÑO MONTES, ORTIZ VÉLEZ, SUÁREZ

VARGAS, CALLE ZAPATA y VARGAS MORENO.

11

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Al respecto consideró que el fallo proferido por el Tribunal y que derivó en la condena de éstos, tuvo fundamento en las pruebas legalmente aportadas en juicio, las cuales soportaron la configuración tanto del tipo objetivo como subjetivo, constitutivos del ilícito descrito por el artículo 219A del Código Penal. En este sentido, luego de hacer referencia a cada una de las pruebas que comprometen

la responsabilidad de los implicados, concluyó que el Tribunal no erró en la norma llamada a regular el caso, teniendo en cuenta que «el fallo de segunda instancia logró comprobar que los reos utilizaron teléfonos fijos y celulares, para obtener contactos o actividades con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, a través de unas intermediarias, quienes ofrecían de preferencia menores para el intercambio carnal, a cambio del pago de una suma de dinero, de tal suerte que su conducta se encuadró en el delito del artículo 219 A del Código Penal». Respecto al cargo elevado por violación indirecta a la ley formulado a favor de ORLANDO MURILLO GÓMEZ, la delegada del Ministerio Público solicitó casar la sentencia impugnada y absolverlo por duda probatoria. En su criterio, al Juzgado de Conocimiento le asistió la razón al concluir, que de la única prueba utilizada en contra de MURILLO, no es posible deducir con certeza, que el procesado esté demandando servicios sexuales de menores de edad, pues ello nunca se mencionó de manera concreta. 12

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

2. Representante de la Fiscalía El Fiscal 11 delegado ante esta Corporación, se pronunció de la siguiente forma respecto a cada uno de los cargos formulados y admitidos por la Corte: - Frente al cargo postulado por el representante de

CALLE ZAPATA, de acuerdo con el cual, la norma aplicable

al caso (ley 1236 de 2008) no contemplaba como medio para consumación de la ilicitud el uso de teléfonos, estimó errada la apreciación del togado, por cuanto el precepto entonces vigente, señalaba que incurría en el delito, la persona que utilizara o facilitara «cualquier medio de comunicación», lo que conduce a concluir que el servicio telefónico, como mecanismo de comunicación entre personas, ya se encontraba incluido en la norma. - En relación con el cargo formulado a favor de NATALIA SUÁREZ VARGAS, conforme con el cual, las características del comportamiento típico atribuido a ésta, corresponden al tipo penal de proxenetismo y no a aquél por el cual fuera condenada, el delegado del ente acusador, acudiendo a la jurisprudencia de la Corte (Rad 47234), estimó que en este caso, no concurren los parámetros allí establecidos para llegar a tal conclusión. Que de conformidad con el criterio de la Corte “(…) el tipo objetivo de la conducta de proxenetismo con menor de edad, subsume la descripción típica del 219A, por su mayor riqueza descriptiva, cuando se determina que el menor utilizado en el tráfico sexual hace parte de la 13

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS red de prostitución; situación que, sin embargo, no concurre en el asunto analizado (…)” (negrita fuera de texto). En su criterio, de conformidad con las pruebas incorporadas, «se establece la existencia de una organización,

con división de roles, correspondiéndole a Natalia Suárez, conseguir a las menores víctimas de la explotación sexual, indiferentemente si ya habían sido contactadas o no, ya que lo importante era satisfacer las solicitudes que en tal sentido, realizaban los clientes a través de llamadas telefónicas; lo que sin lugar a controversia, permite afirmar que su comportamiento guarda plena correspondencia con el delito por el cual fue condenada». Finalmente resaltó que en todo caso, el tipo penal por el que fue condenada la señora SUÁREZ VARGAS, resultaba “más concreto, específico y benigno que el 213A”. Solicitó el Fiscal delegado, tener como inadmisibles los argumentos expuestos por la recurrente. - Tratándose de los cargos admitidos a favor de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ considera el representante del órgano persecutor, que del contenido de la llamada sustento de condena del implicado, es evidente la utilización del servicio de telefonía por parte de éste, con ánimo lascivo, proyectándose a la obtención del servicio sexual con menores de edad ofrecido por su interlocutora. 14

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS - En cuanto a las postulaciones de la defensa de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES estimó que, teniendo en cuenta los derroteros trazados por la Corte en la sentencia citada al inicio de su intervención y el material probatorio que sirvió de sustento a la condena, el comportamiento

predicado del señor PATIÑO MONTES, se presentó en el contexto de la explotación sexual de menores, en el ámbito de la prostitución infantil, contribuyendo el procesado de forma idónea como cliente, a la realización del tipo penal por el que resultara condenado, vulnerando sin justificación alguna el bien jurídico protegido. Por tales razones, para la Fiscalía, la proposición efectuada por la recurrente, no puede producir decisión distinta a la asumida por el Tribunal. - Para el representante del ente acusador no le asiste razón a la defensa de ORLANDO MURILLO GÓMEZ, como quiera que conforme con los elementos de prueba incorporados al debate, se determinó con suficiencia, que las personas sometidas a explotación sexual, dentro de la red desmantelada, eran todas jóvenes menores de 18 años. En consecuencia el reproche presentado no tiene vocación de éxito, por lo que pide no casar la sentencia impugnada.

3. Representante de víctimas Solicitó no acceder a las pretensiones de los demandantes, pues de conformidad con las pruebas presentadas en juicio, se demostró que cada uno de los procesados cometió la conducta penal atribuida, siendo cada

15

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS uno de ellos debidamente identificado por las menores víctimas que rindieron su relato en audiencia pública. Propugna por no casar el fallo proferido por el Tribunal, ante la no configuración de ninguna de las causales alegadas

por los recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa Al constituir el objeto de reproche –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria proferida por primera vez en sede de segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. Esto, con relación a los procesados cuyos cargos elevados en la demanda fueron admitidos.

No obstante, la Corte luego de abordar el estudio de los cargos elevados por los defensores y que fueron admitidos por la Corte (1.), en garantía del derecho a obtener una doble conformidad del fallo condenatorio, realizará, en lo que no fue objeto de análisis en los cargos de casación y que constituyó tema de debate a través de los cargos que fueron inadmitidos, un estudio general de la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia (2.). 16

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación

WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS

1. Análisis de los cargos Con base en la temática controvertida en los cargos elevados y admitidos, la Sala se pronunciará siguiendo la siguiente estructura: En primer lugar (2.1.), serán objeto de estudio las violaciones directas a la ley planteadas por los demandantes frente al artículo 219A del Código Penal, a través del análisis de los siguientes tópicos: - Elementos constitutivos del tipo penal de utilización o

facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años, en su versión original (artículo 34 de la Ley 679 de 2001, modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008) (2.1.1.). - Reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009 (2.1.2.) y - Diferencias con el punible de proxenetismo con menor de edad (2.1.3.) y otras conductas relacionadas con la explotación sexual de menores. Con base en lo hasta aquí analizado, la Sala se pronunciará en concreto, en relación a cada uno de los cargos por violación directa a la ley, objeto de la presente providencia (2.1.4.). 17

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS En segundo y último lugar (2.2.), la Sala se ocupará del cargo por error en la apreciación de la prueba (falso juicio de identidad por tergiversación) sustentado por la defensa de ORLANDO MURILLO GÓMEZ, frente al contenido de conversación obtenida por interceptación telefónica, el cual sirvió de sustento al Tribunal para derivar la responsabilidad penal en los hechos objeto de juzgamiento. 1.1. De las violaciones directas a la ley sustancial 1.1.1. Elementos constitutivos del tipo penal en su texto original El punible identificado con el nomen-iuris de «utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años», fue

introducido por primera vez al Código Penal colombiano, a través del artículo 34 de la Ley 679 de 2001. Entonces, su descripción típica rezaba: «Artículo 312-A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios sexuales con estos, incurrirá en pena de prisión (…)».(negrita y subrayado fuera de texto) 18

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS La norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la pena a imponer. Así, mantuvo su vigencia hasta el 17 de julio de 2009, fecha en la que empezó a regir la Ley 1329 de 2009, a través de la cual, se realizaron algunos cambios en la redacción del artículo 312A citado – 219A a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 –, introduciendo nuevos elementos descriptivos al tipo penal. De la exposición de motivos presentada con la propuesta inicial de introducción del tipo penal bajo estudio, se extrae como objetivo genérico de la Ley, reprimir el turismo sexual que involucra menores de edad, cada vez más en aumento.1 De manera específica y en relación con el novedoso tipo

penal entonces propuesto (en el proyecto original artículo 22, allí denominado Contacto de menores con fines de abuso sexual), se indicó que la iniciativa pretendía penalizar la conducta de «(…) quienes utilicen el correo tradicional, redes globales de información o cualquier otro medio de comunicación para contactar menores u ofrecer servicios sexuales con éstos». Ello, teniendo en cuenta el creciente número de denuncias en relación con la explotación sexual de menores y, desde una perspectiva de derecho comparado, con el fin de cubrir el déficit normativo existente, en cuanto a tipos penales que abarcan otras manifestaciones lesivas de los derechos y libertades sexuales de los menores.2 1 Gaceta 302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss. 2 Gaceta 302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss. 19

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Igualmente se consideró, que las previsiones del proyecto de ley, eran «(…) oportunas para salirle al paso a los pederastas y aberrados sexuales que emplean los canales de información magnética para manipular a los menores o hacer contacto con ellos a través de ciertos agentes turísticos». Así, «[E]l uso de las pistas del ciberespacio y la información reportada por algunos servidores está llegando sin ningún control de acceso. Mientras se adquieren y emplean sistemas capaces de impedir el paso de tales informaciones en la Internet, es preciso atacar a los manipuladores de la información y a los intermediarios

que se lucran sirviendo de contacto entre los abusadores y los menores de edad con fines reprochables».3 En este contexto, se introdujo el nuevo tipo penal con las siguientes características: - Punible de comisión dolosa, esto es, de aquellos que requieren la comisión de la conducta de manera voluntaria y consciente, así como también, con conocimiento de que la misma constituye delito. - De sujeto activo común, es decir, carente de cualquier condición especial para ejecutar la conducta, pudiendo ser cometido por cualquier persona. - Tipo penal compuesto, al contemplar pluralidad de modalidades de conducta o modelos de comportamiento, que 3 Gaceta 160 de 02 de mayo de 2001. 20

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS hacen posible la realización del tipo penal, a través de la introducción de dos verbos rectores: «utilizar» y/o «facilitar». De acuerdo con una interpretación literal de estos dos verbos rectores, denotan, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el primero, en su primera acepción, “[h]acer que algo sirva para un fin»,4 y el segundo, también en su primera acepción, “[h]acer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin».5 De tal forma, la realización del tipo penal, se actualizará con el despliegue de cualquiera de estos dos comportamientos sobre los medios de comunicación que menciona la norma, a fin de obtener contacto u ofrecer servicios sexuales con menores de edad.

• Adicionalmente, se trata de un tipo penal de mera conducta, cuya consumación se agota en una acción del autor, en este caso, con la sóla realización de cualquiera de los verbos rectores «utilizar» o «facilitar» sobre los elementos y con los fines señalados por la norma. Es así que para el perfeccionamiento o consumación del ilícito, basta con la realización de la descripción típica, sin que interese la producción de un resultado exterior, pues lo pretendido por el legislador a través de esta técnica legislativa, es valorar de 4 Cfr. Diccionario de la Lengua Española RAE [Internet], disponible en:

https://dle.rae.es/utilizar [01.12.2020]. 5 Cfr. Diccionario de la Lengua Española RAE [Internet], disponible en: https://dle.rae.es/facilitar?m=form [01.12.2020]. 21

C.U.I. CUI 56001 60 00 000 2010 00238 02

Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS forma negativa la conducta (desvalor de acción), con independencia del resultado que se produzca. Es por ello que en esta clase de delitos, el resultado típico debe distinguirse del menoscabo del bien jurídico. El primero (resultado), supone la lesión o puesta en peligro del objeto material; en tanto el segundo (menoscabo del bien jurídico), tiene que ver con la relación de la acción típica con la pretensión de respeto que posee el valor protegido por la disposición penal.6 Bajo este entendido, para la configuración del delito descrito en el artículo 219A del Código Penal, no es forzoso

que el contacto o la actividad con fines sexuales