CSJ - SP23754(09-04-2008)

giiroakea á (Ibinty.,0 ¿ ir g. Página 1 de 61 Casación No. 23.754 vew

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Olbrem,ackjeestyda

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 85 Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho. VISTOS Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el defensor de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ y el Fiscal Décimo Secciona! adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, contra el fallo del 24 de agosto de 2004 dictado por el Tribunal Superior de Bogotá —Sala Penal de Descongestión-, (cid:9) por cuyo medio se confirmó, con algunas adiciones, el fallo del 26 de diciembre de 2003 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante el cual se condenó a la procesada en cita como autora del delito de lavado de activos, absolviéndola del cargo que por enriquecimiento ilícito había elevado en su contra la Fiscalía. a~itz «rake& de c P Página 2 de 61 y Casación No. 23.1754 ,? Ira 1, t MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEgZ‘1 . 1\ Cr (cid:9) ti 9frienta áfidaela Cd3Orte

HECHOS Y ANTECEDENTES

El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá, fue retenida la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, cuando arribó procedente de la ciudad de Madrid (España), con ciento siete mil doscientos dólares (US $ 107.200) en efectivo, camuflados en cajas de rollos de película para cámaras fotográficas, dinero que no había sido declarado ante la Dirección de Aduanas Nacionales. Por tales hechos, la Fiscalía Décima de la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, abrió investigación penal contra MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, a quien fue escuchada en indagatoria y se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como posible autora del delito de lavado de activos. Mediante resolución del 2 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario acusando a la procesada como posible autora responsable del concurso de delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 26 de diciembre de 2003, absolvió a la figiaása á afea Página 3 de 61 « , Casación No. 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ caía/á 95~~Ajteesacia procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ del delito de

enriquecimiento ilícito de particulares y la condenó como autora del punible de lavado de activos a la pena principal de seis (6) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Inconformes con tal determinación, tanto el Fiscal Décimo Delegado como el defensor de la procesada, interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de esta ciudad, que mediante proveído del 24 de agosto de 2004, confirmó y adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de imponer a la procesada la pena de multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda a nombre de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ Al amparo de la causal primera de casación, el defensor de esta procesada presenta un solo cargo contra la sentencia de segundo grado, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia.

(cid:9) PW/teet cadoinka (cid:9) Página 4 de 61 Casación No. 23.754 (cid:9) . MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ aostte rema ekjhogia ( Según el actor, los juzgadores violaron los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 al suponer el origen ilícito de las divisas para concluir erróneamente que la procesada incurrió en el delito de lavado de activos. Sostiene que en este caso particular no existe prueba que permita inferir la génesis ilícita de las divisas incautadas, por

tanto, al carecer de esta, no podía estructurarse uno de los elementos esenciales del delito. Agrega que sobre el origen de las divisas los falladores se basaron en meras suposiciones, pues no existe un solo elemento de juicio que permita inferir que el dinero incautado proviene de alguno de los ilícitos contemplados en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, por lo que permanece incólume la presunción de inocencia de la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ. Recuerda que en el curso de su indagatoria MARÍA MERCEDES relató claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar como recibió el encargo del señor Narciso Romero, al parecer de nacionalidad española, según la cita textual que trae de la misma. Sostiene que aunque la Fiscalía quiso encontrar la prueba incriminatoria y por ende envío exhortas mediante carta rogatoria indagando sobre el origen del dinero encontrado a MARIA «rae& ch, c&o/o9nAiva Página 5 de 61 Casación No. 23.754. MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ y' ano /y~ doyüzeiez:0 MERCEDES GÓMEZ, estas cartas nunca fueron contestadas, ni tampoco hubo insistencia en ello por parte del Fiscal instructor, por lo que el juzgador "no tuvo otro camino que suponer la existencia de la prueba para sustentar el fallo condenatorio en contra de mi prohijada", llegando por tal camino a la violación indirecta de la ley que se denuncia. Aduce que el error es trascendente, porque se violó el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de

1. al construir la sentencia sin una prueba válida y legalmente aportada, pues de haberse valorado debidamente el proceso, se hubiera arribado a la conclusión de la atipicidad de la conducta delictiva.

Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a la procesada del delito de lavado de activos.

2. Demanda del Fiscal Décimo adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos Al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600), éste sujeto procesal formula dos cargos del siguiente orden: groalkeez d 1g C a0/4474ffi re( Página 6 de 61 (cid:9)

Casación No 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ ‘;? si ?ame Inbrerna ekiffrallia Primer Cargo. Violación Directa. Denuncia la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 323, inciso cuarto, y 60 del Código Penal; 2° y 4° de la Ley 9a de 1991. La violación se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal no se movió dentro del ámbito que le daba un mínimo de 8 años de prisión y un máximo de 22 años y 6 meses, porque el delito de lavado de activos se cometió mediante operaciones de cambio, de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del citado artículo 323 del Código Penal, imputación que fue consignada de manera expresa en la resolución de acusación, con cita del precepto

normativo, lo cual obligaba al juzgador a tasar la pena dentro del marco especificado. Sostiene que la expresión operaciones de cambio está definida en la Ley 91 de 1991, la que contiene las normas a las que el Gobierno Nacional se debe ajustar para regular los cambios internacionales y tiene como fin, entre otros, establecer controles a los movimientos de capital y coordinar las regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas. El artículo 4° de la ley asignó al Gobierno la determinación de las operaciones de cambio con base en varias categorías, greptalle,a á calamita . (cid:9) 1 f Página 7 de 61 rüll Casación No. 23.754 MAR JA MERCEDES GÓMEZ GÓME -11 , . agrve 14.972wekildada entre ellas, las entradas o salidas del país de divisas —literal d)-, reguladas a la vez en la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. De allí colige el Fiscal recurrente que el ingreso de dólares al territorio nacional por parte de la procesada GÓMEZ tiene el carácter de "operación de cambio" y, por ende, se ajusta a la previsión del inciso 4° del artículo 323 del Código Penal para que opere el aumento de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo que de conformidad con el artículo 60 del Código Penal, el ámbito punitivo debió fijarse entre un mínimo de 8 años y un máximo de 22 años y 6 meses de prisión. Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que el Tribunal

reconoció como probado, esto es, el ingreso de divisas al territorio nacional, se dejó de aplicar el inciso 4° del artículo 323 del Código Penal en lo que respecta a la pena que se debió aplicar a MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, motivo por el cual la sentencia debe ser casada por la Corte para que en sede de instancia fije la pena por el delito de Lavado de Activós a partir de un mínimo de 8 años de prisión. Segundo cargo. Violación indirecta. Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad, que se produjo al M)r ea a (adorné& Página 8 de 61J r° . 1 A (cid:9) . ; Casación No. 23.754 MARIA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ ' , , 1 árlW' ? 't, 1 jta~ ale 9970,12a considerar que MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ no era la propietaria de, los dólares a pesar de estar probada tal condición, falencia que significó la inaplicación de los artículos 762 del Código Civil, 31 y 327 del Código Penal. En orden a sustentar su tesis el Fiscal demandante expone los siguientes argumentos: Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal absolvieron a la procesada del cargo por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. El Tribunal reconoció que los dólares fueron hallados dentro de unas películas fotográficas que llevaba consigo la señora GÓMEZ GÓMEZ cuando fue capturada. Sobre este hecho hay

unánime aceptación por todos los sujetos procesales y las autoridades que participaron en el proceso. Lo anterior es corroborado por otras pruebas, entre ellas, el informe de la Policía Nacional mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía a la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ; los documentos relacionados con la aprehensión de las divisas; la indagatoria por ella rendida el 6 de septiembre de 2002; el testimonio dado por el funcionario de la DIAN, Emilio Peña Urrego; y, el rendido por del miembro de la Policía Nacional, Gustavo Adolfo Bello Estrada. «palma do calor/ab Página 9 de 61 Casación No. 23.754 1101 1•11ff

MARM MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ

•(cid:9) „ -;, 13orto Oforemebbkiatiokb No obstante, agrega, los juzgadores de las instancias consideraron que el circulante nunca ingresó al patrimonio de la encausada, afirmación en virtud de la cual se dejaron de aplicar las normas citadas porque el Tribunal no apreció de manera correcta las pruebas conforme a las reglas de la norma civilartículo 762-, que frente a una situación de hecho como la reflejada en el proceso, -el porte de las divisas y los actos asociados-, debió considerarse a la procesada propietaria de las mismas y condenarla por Enriquecimiento Ilícito de Particulares, en concurso con Lavado de Activos. Recuerda que el inciso primero del artículo 762 del Código Civil establece que la posesión es la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño, mientras que su inciso segundo prevé

que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique sedo. En el presente caso, la procesada GÓMEZ GÓMEZ es propietaria de las divisas porque (i) fue sorprendida cuando las llevaba escondidas a su llegada al país el 5 de septiembre de 2002; era su tenedora, con ánimo de señora y dueña, sin posibilidad de interpretar esa situación de otra manera diferente; (ii) tenía los billetes ocultos en su equipaje, se movilizó con ellos, negó ante las autoridades su posesión, y llevó en general actos propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como las sanciones laborales a que se podía someter; (iii) siendo la Plfiawie0 (A, 'adorné& Página 10 de 61

• .14

Casación No. 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ gotee gítifrevna <Aflige& poseedora se presume como propietaria según el inciso 2° del artículo 762, y nadie se adjudicó la propiedad del dinero; (iv) las explicaciones fueron consideradas fallidas porque aludieron a unas personas que no existen -Narciso Romero y un tal Pepe-; (v) nadie reclamó en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el dicho del poseedor no es el único criterio para establecer su condición de propietario, la cual se desprende, en situaciones como los del proceso, por la situación fáctica. De esas premisas, deriva el Fiscal que es indiscutible la propiedad de los US $107.200 en cabeza de MARÍA MERCEDES, dinero que por tener origen en actividades delictivas como así lo reconoció el Tribunal, debió conducir a su condena por

Enriquecimiento Ilícito de Particulares en concurso con Lavado de Activos, y tasarse la pena de conformidad con las reglas del artículo 31 del Código Penal. Advierte que es posible que esos dos delitos concursen por las siguientes razones: a) Se trata de conductas autónomas, circunstancia que se advierte del simple contraste entre los dos tipos penales que las contienen. b) Cuando se introdujo como delito en la legislación colombiana el lavado de activos, a través de la Ley 365 de 1997, griati ka Ca0/0172lia Página 11 de 61 (cid:9) rI i • Casación No. 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ V ; caatee litsbr eina fíat/cía se dijo en la exposición de motivos de ésta que uno de sus cometidos era el de hacer posible el concurso de Lavado de Activos y la conducta que dio origen a los bienes blanqueados, situación que no sufrió modificación en el Código Penal vigente. c) Los artículos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la cláusula "por esa sola conducta", que de modo expreso autoriza cualquier hipótesis de concurso, para que pueda sancionarse la obtención del incremento patrimonial derivado de actividades delictivas constitutivo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, y su movilización, resguardo y ocultamiento, que configura el Lavado de Activos. d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo calificado, luego el agente de ambas puede ser la misma persona, porque nada impide que quien resguarde, transporte y custodie

bienes provenientes de las actividades a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, entre ellas el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, sea el que de manera directa o indirecta obtenga incremento patrimonial no justificado derivado de una u otra manera de actividades delictivas. e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la ley, sin que ésta pierda autonomía jurídica o quede subsumida en el lavado. grotaeop c a/002140 Página 12 de 61 (cid:9) Casación No. 23.754 A Isa' MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ `130otto (Weib~widoftair.oto f) Una cosa es la acción de ingresar al país un bien de origen ilícito, ocultarlo o transportarlo, y otra su origen, sobre el cual en este caso la procesada dio explicaciones inadmisibles. Esos dos hechos no se pueden subsumir en una sola norma, porque, además, el Enriquecimiento ilícito no sólo atenta contra el orden económico, sino contra la moral social por expresa disposición constitucional. g) El incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo estructura el punible de enriquecimiento ilícito, al que se adiciona el movimiento de dicho activo de un lugar a otro para ponerlo en circulación dentro de un sistema económico instituido y ocultar su procedente, configurándose el lavado. Concluye solicitando a la Corte que case el fallo demandado y, en sede de instancia, condene a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ por Enriquecimiento Ilícito en

concurso con Lavado de Activos, de conformidad con las reglas señaladas en los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal.

3. Alegato de la Fiscalía Dentro del traslado a los no recurrentes, el mismo Fiscal Décimo Seccional presenta escrito para oponerse a la pretensión del defensor de la enjuiciada, en el cual esgrime las siguientes razones: «efraca cá, (adorné/Az ; Página 13 de 61 Élerl,

Casación No. 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ • 931~ lierrenut 40417e¿o Además de estimar que la demanda no cumple con los requisitos formales del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, el Fiscal considera que el recurso de casación no está llamado a prosperar porque en la sentencia de primera instancia se hizo destacada referencia a las normas cuya vulneración denunció el defensor en lo atinente a las pruebas necesarias para condenar y al tratarse del blanqueo de capitales se estudiaron aquellas que sirvieron de fundamento, según lo acredita con los textos del fallo que transcribe. La condena impuesta a la procesada GÓMEZ GÓMEZ se basó en un estudio serio de las pruebas allegadas al proceso legal y oportunamente y no como lo afirma la defensa cuando asevera que estuvo fundamentada en suposiciones. Por esa razón, la Corte no debe casar la sentencia recurrida por el defensor de la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Frente a la demanda presentada por el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del

Derecho de Dominio y el Lavado de Activos Primer cargo. Violación directa grialteade caelemlya Página 14 de 61 Casación No. 23.754 l'ES; MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZapite ligow~elejG/Yela Según el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, la inconformidad del censor consiste en que los juzgadores de las instancias dejaron de aplicar el inciso 4o del artículo 323 del Código Penal, parte de un presupuesto que no guarda coherencia con la realidad reflejada en el proceso, en cuanto en momento alguno la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ fue objeto de imputación por Lavado de Activos mediante la realización de operaciones de cambio. Ello se evidencia de una lectura desprevenida de la resolución de acusación, cuyos apartes pertinentes de los hechos y la calificación jurídica provisional trascribe, para señalar que de ellos ni de ningún otro segmento de la acusación es posible entender de modo claro e inequívoco que el funcionario instructor puso a cuenta de la procesada el lavado de activos con la circunstancia de agravación consistente en realizarlo mediante operaciones de cambio. Entiende el Delegado que en la acusación lo que el Fiscal quiso fue subrayar que la procesada, además de la penal, pudo quedar incursa en otra clase de responsabilidades al introducir el circulante en el territorio nacional, mas no tenía en mientes hacer la imputación con comprensión del motivo agravante en ciernes, pues basta un examen a la parte resolutiva de la decisión para ver que se citó el nombre de la conducta punible, el número del

• (cid:9) -, re? pfr-1 taca á aboné& Página 15 de 61 41 (cid:9) ; Casación No. 23.754 !4í 1 1

MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ "?..1',1 arlo (Were»~áfigart artículo del Código Penal que la contiene pero no se mencionó siquiera la comprensión de esa circunstancia agravante. Destaca que al empezar su disertación en el curso de la audiencia pública, el (cid:9) Fiscal estaba cierto de la acusación por lavado de activos sin la confluencia de la mentada agravante, cuando dijo que: "Lo único que pretendo es reseñar los motivos que me llevan a considerar que se encuentran acreditados los requisitos sustanciales del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para el pro ferimiento de sentencia condenatoria por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos materia de la acusación..." Expresando más adelante que: "Momo consecuencia de la lectura de la norma que consagra el lavado de activos, se tiene que, para hablar de ese delito, los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la ley, sin que dicha conducta pierda autonomía jurídica, es decir, que quede subsumida en el lavado; ahora bien, la conducta de la sindicada se enmarca dentro de los preceptos del artículo 323 del Código Penal, cuando transportó desde el exterior las divisas en cuestión y pretendió ingresarlas al país sin declararlas con lo que, posteriormente, al introducirlas al tráfico económico nacional, estaría no solamente incumpliendo la disposición penal al pretender hacer tal ingreso, en

esas condiciones, de un bien que correspondía a un delito de «01~ Chl CakS7IÑA0 lv Página 16 de 61 (cid:9) :1 re- , Casación No. 23.754 7 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ 'RO arte (Preerna AftztItiala enriquecimiento ilícito de particulares, con la consiguiente afectación del bien jurídico protegido, el orden económico social, por los desequilibrios que generan riquezas de esa naturaleza que son introducidas a la economía en forma subrepticia" De allí deriva que la Fiscalía nunca pidió la condena contra MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ como autora del delito de Lavado de Activos agravado por la causal del inciso 4° del mentado artículo 323, pues ni siquiera ese específico precepto, el inciso, fue citado en el curso del debate, por lo que no era factible esperar la expedición de un fallo condenatorio inclusivo de esa circunstancia, salvo mediación de quebranto al principio de consonancia entre acusación y sentencia. Encuentra que el tema de la operatividad del inciso 4° del artículo 323 se planteó por primera vez de forma clara en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, y si bien el Tribunal no se pronunció en torno al tópico, no estaba atado de modo inexorable a responder un planteamiento semejante, en tanto no había sido eje central, marginal o incidental del contradictorio. Por lo tanto, el sentenciador no pudo incurrir en el error que denunciada el recurrente, cuando el factum condicionante del

precepto cuya vulneración se denuncia en la demanda no fue procesal ni jurídicamente declarado. Es decir, según el Delegado, rt: ~ea gdondla Página 17 de 61 Casación No. 23154 11.1,

MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ •

4 :•11 V914971242 tM9 t %Oía al censor en este caso no lo asistía el interés jurídico para impugnar en sede extraordinaria por el aspecto materia de estudio, en cuanto éste no hizo parte de los extremos del debate. Segundo cargo. Violación indirecta Sostiene que a pesar de que el casacionista adujo un falso juicio de legalidad, desvió el esfuerzo de demostración por otros derroteros, dándole al libelo el carácter de alegato de instancia, pues se contrajo a la exposición del alcance suasorio que al recurrente lé. merecen las pruebas directas e indirectas que obran en la actuación, demostrativas de la responsabilidad de la señora GÓMEZ en esa conducta punible, a lo que entremezcló ciertas opiniones de índole estrictamente jurídico, como la presunción de propietaria de las divisas que se le incautaron porque las poseía cuando eso ocurrió, presunción regulada por el artículo 762 del Código Civil De todos modos advierte que en las sentencias no emerge ostensible dislate en la adecuación de los hechos en el derecho, ni en el proceso de valoración probatoria. Por el primer aspecto, dice el Delegado, es palpable que los sentenciadores se ocuparon de evaluar si la conducta de la procesada se (cid:9) amoldaba a las previsiones del tipo penal de

Enriquecimiento (cid:9) Ilícito de Particulares, (cid:9) contenido en el artículo ~Az A 1Y~ Página 18 de 61 irs Casación No. 23.754 S , / rti MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ cd3oitte 9reybr e m a Afitfacieb 327 del Código Penal, para entender la ausencia de los rasgos característicos de éste -falta de demostración de incremento patrimonial injustificado en cabeza de la procesadao al menos la subsistencia de duda, situación que deja patente que el precepto sí fue estimado, pero fueron prevalentes las hipótesis condicionantes de otro. Esa forma de ver las cosas por parte de la judicatura, agrega, exigía del casacionista un ejercicio adicional: el planteamiento por la vía del quebranto directo, por aplicación indebida, del canon constitucional y legal consagratorio de la presunción de inocencia y de la resolución en pro del reo de la duda patentizada en el proceso si su aplicación se dio pese a encontrarse evidente en el proceso los elementos condicionantes de una condena, o por el directo, si a esa errada conclusión se llegó mediante falencias en la valoración de los medios de persuasión. En cuanto a la apreciación probatoria, trae a colación los pilares de la decisión absolutoria, a saber, (i) la falta de demostración del ingreso de los dólares al patrimonio de la procesada; (ii) por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico; (iii)

no existe evidencia acerca de la dedicación de la señora GÓMEZ GÓMEZ a una actividad delictiva. (E1~..0 01,31§a/ida Página 19 de 61 Casación No. 23.754 . 17 Le; MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ caoine. (44nnaáiirawa La presunción que trae el actor, según el cual siempre que se dé un ingreso de divisas en la forma como aparece en el proceso, esto es, subrepticiamente, ocultándolas de modo ingenioso, quien las lleve consigo debe reputarse como propietario, sólo porque el artículo 762 del Código Civil define qué es la posesión y señala que al poseedor de la cosa se le tiene como dueño, no sólo admite prueba en contrario, sino que está condicionada a un elemento ontológico: que quien tenga la cosa lo haga con ánimo de señor y dueño. Sostiene que de admitirse la interpretación del casacionista, el mensajero a quien se le entrega un dinero para que lo consigne en un banco puede ser tenido, por la simple circunstancia del porte, como su dueño, desconociendo que de acuerdo con el artículo 775 del Código Civil, por haberlo recibido a título no traslaticio de dominio y tenerlo en lugar o a nombre del dueño, debe ser considerado como mero tenedor. En el caso de la aquí procesada, el Fiscal no explica en dónde aparecen los actos relevantes que permitan verla como quien ejercía el señorío sobre las divisas, es decir, como dueña y no como una mera tenedora, es decir que elude probar cuáles fueron los comportamientos de GÓMEZ GÓMEZ a partir de los

cuales podía estimarse que era la propietaria del circulante que se le incautó. «0~ d9 1010/014442 17 ty3 ef. Página 20 de 611 i i A c Casación No. 23.754 ' i 514" . MARIA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ fi 1,1 .t.: : (cid:9) -.0.&:, ane 9105~ ektitmada Para el Delegado, el que la procesada se haya mostrado desconocedora del transporte del dinero y como víctima de un engaño, la actitud del señalamiento de alguien prácticamente imposible de identificar, y el miedo que dejó traslucir el verse descubierta, lo que puede revelar, por lo absurdo de todos los pormenores relacionados con la supuesta adquisición de las películas fotográficas dentro de las cuales se ocultaron los billetes, es que MARIA MERCEDES sí sabía que llevaba el dinero y que era de procedencia ilícita, y si no los quiso declarar ante los funcionarios de la DIAN cuando fue invitada a ello, puede ser visto también como el reconocimiento de la propiedad en otra persona. Si nadie concurrió a reclamar los dólares incautados no se debe a que la procesada fuera su propietaria. De esa circunstancia puede deducirse que los verdaderos destinatarios, ciertos de un origen en actividades delictivas del dinero, no iban a ponerse en evidencia, pues la experiencia enseña que, la mayoría de las veces, quien tiene certeza de la pulcritud de su pecunio y puede explicar su fuente legítima no lo deja perder totalmente, así

tenga que pagar una fuerte multa. En conclusión, para el Ministerio Público, por tratarse de una presunción legal, para que opere debe provenir de hechos y circunstancias determinados en la ley, en este caso, la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, según el citado artículo 762 del Código Civil, luego para que tal presunción tengan efectos §f0a4~ d9 aionava Página 21 de 61 Casación No. 23.754 Ji MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ -y; ase 4irrna ei9,54lleta judiciales esas circunstancias deben estar acreditadas (artículo 66 ibídem) -dicha tenencia con el mencionado ánimo-, cuestión que aquí encuentra bien discutible porque en materia punitiva la fijación de responsabilidad frente al delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares no está ni puede estar sujeta a la confluencia de presunciones. Por sustracción de materia, se abstiene hacer cualquier disquisición sobre el tema de la posibilidad del concurso entre los ilícitos de Enriquecimiento Ilícito de Particulares y Lavado de Activos.

2. Frente a la demanda presentada por el defensor de la procesada Para conceptuar sobre el único cargo, recuerda el Delegado que la jurisprudencia constitucional y penal tienen sentado que es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del delito de lavado de activos provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, exigencia para la cual no es menester, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe

estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica. ~ea do 130/0"41.0Página 22 de 61 Casación No. 23.754 (cid:9) I.

‘1.21I MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ

••1.: 0.)1 'aló!~ 0(55,45maAjtdamo Los falladores, en este caso, se valieron de la prueba indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada GÓMEZ GÓMEZ tenía origen en una actividad ilícita, y que de ello tuvo conocimiento, a pesar de lo cual, de manera consciente y voluntaria enfocó su conducta a la realización del lavado de activos. La circunstancia de que la procesada haya sido absuelta del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares no impide tenerlo como el origen del numerario que se le incautó y que es el objeto sobre el que recayó su actividad de blanqueo, pues la inusitada suma, US$107.200, que .11evaba camuflados en unos elementos en apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un enriquecimiento ilícito -la persona que le encargó el transporteya que el manejo de esos montos en efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios honestos y menos cuando se hace el esfuerzo ingenioso