CSJ - SP2390-2017

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP2390-2017 Radicación n.° 43041 (Aprobado acta n.° 50) Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de CIELO PÉREZ MUÑOZ, contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Conjueces, que revocó parcialmente la dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad y condenó a la procesada como autora del delito de extorsión en grado de tentativa, en concurso con hurto agravado. Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ HECHOS El 23 de mayo de 2011, CIELO PÉREZ MUÑOZ, quien laboraba como vendedora de la empresa Distribuciones Comerciales SAS DICOM SAS de Cúcuta, desde el 18 de noviembre de 2003, se apoderó de la suma de $56.873.371.oo, producto de las ventas obtenidas en los días 21 y 22 anteriores. A través de un escrito enviado al representante legal de la empresa, MANUEL GUILLERMO CABRERA GONZÁLEZ, le informó que se había apropiado de ese dinero como parte de la liquidación a la que tenía derecho, advirtiéndole que se abstuviera de involucrar a su familia en este problema, porque de lo contrario pondría en conocimiento de las autoridades judiciales las pruebas que demostraban que

había pagado vacunas a grupos al margen de la ley. Comprobado el desfalco por la Jefe de cartera de la empresa, se denunció el hecho ante la Fiscalía.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 19 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de extorsión agravada, hurto agravado y calumnia contra CIELO PÉREZ MUÑOZ, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento

2 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ carcelario1, decisión última que fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad2.

2. Radicado el escrito de acusación y su adición el 26 de diciembre de ese año, por las mismas conductas punibles3, la respectiva formulación se llevó a cabo el 30 de enero de 2012, bajo la dirección del Juez Sexto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la citada capital4.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 20 de marzo siguiente5 y el juicio oral culminó el 9 de mayo posterior, fecha en que la delegada de la Fiscalía, en sus alegatos, varió la calificación jurídica frente al delito de extorsión por el de constreñimiento ilegal, según consta en el registro de audio.

El juez de conocimiento, previo a descartar la propuesta de la funcionaria instructora, anunció sentido de fallo de

carácter mixto, esto es, condenatorio por el hurto agravado y absolutorio por los de extorsión y calumnia6.

4. Consecuente con esa manifestación, el 20 de junio de esa anualidad, el despacho dictó la respectiva sentencia7, que fue recurrida en apelación por el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público. 1 Folios 5 y 6 Cuaderno 1. 2 Folios 14 a 16 y 32 Ib. 3 Folios 22 a 25 Ib. 4 Folio 34 Ib. 5 Folio 56 Ib. 6 Folio 79 Ib. 7 Folios 102 a 113 Ib.

3 Casación 43041

CIELO PÉREZ MUÑOZ

5. Al respecto, el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Conjueces, en providencia del 27 de agosto de 2012, resolvió, en primer lugar, admitir el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal de esa Corporación y, en segundo, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, toda vez que el Juez no se pronunció sobre la variación propuesta por la Fiscalía, respecto del injusto de constreñimiento ilegal8.

6. En atención a lo anterior, el 18 de enero de 2013, el Juzgador explicó los motivos por los cuales no prospera el cambio de calificación expuesto por la instructora y anunció nuevamente el sentido del fallo condenatorio mixto y, acorde con el mismo, dictó sentencia en la que condenó a la procesada como autora responsable del delito de hurto

agravado, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndole la prisión domiciliaria. En tanto que la absolvió de los cargos que le fueron imputados por las conductas punibles de extorsión agravada y calumnia9. Contra esa decisión, el representante de la víctima interpuso recurso de apelación. 8 Folios 35 a 57 Cuaderno 3. 9 Folios 123 a 136 Cuaderno 1. 4 Casación 43041

CIELO PÉREZ MUÑOZ

7. En providencia del 3 de julio de ese año, la Sala Penal mayoritaria de Conjueces del Tribunal10 revocó parcialmente la decisión del A quo y, en su lugar, condenó además a PÉREZ MUÑOZ como autora del extorsión en grado de tentativa.

Por consiguiente, le impuso, ciento cincuenta (150) meses de prisión, multa de mil cincuenta (1.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término igual a la pena principal. Mantuvo la absolución respecto del delito de calumnia y revocó a la encartada el beneficio de la detención domiciliaria, por lo cual ordenó su inmediata captura11.

8. El defensor recurrió en casación la anterior determinación y esta Corporación, en auto del 15 de abril de 2015, admitió el libelo y llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación12.

LA DEMANDA

Una vez el actor identifica las partes, la sentencia censurada, trascribe el salvamento de voto de uno de los conjueces del Tribunal y sintetiza los hechos y la actuación procesal, apunta que la finalidad de la casación es que se haga efectivo el respeto al debido proceso, conculcado por la 10 Uno de sus integrantes salvó el voto. 11 Folios 27 a 61 Cuaderno 6. 12 Folios 60 y 61 Cuaderno de la Corte. 5 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ segunda instancia, que incurrió en un yerro de incongruencia y en deficiente e incompleta motivación. Así mismo, para unificar la jurisprudencia, toda vez que, en este caso, se sancionó a la procesada por un delito respecto del cual la Fiscalía no pidió condena.

Primero: desconocimiento del principio de congruencia.

Con estribo en la causal segunda, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor acusa el desconocimiento del debido proceso, porque el Tribunal vulneró el mandato previsto en el canon 448 ejusdem al sancionar a su asistida por el delito de extorsión, sin que, en el alegato final, la Fiscalía haya solicitado condena por dicho injusto, y por deducir, sin motivación alguna y sin constar en la acusación, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-5 del Código Penal. Aparte de ilustrar sobre el principio de congruencia, de las consecuencias de su transgresión, así como la jurisprudencia constitucional y penal que se ha sentado al

respecto, y de traer a colación algunos pronunciamientos de esta Corporación, explica que, en el caso concreto, la Fiscalía imputó a CIELO PÉREZ MUÑOZ los punibles de hurto agravado, extorsión y calumnia, y así lo reiteró en el escrito y formulación de acusación. Sin embargo, en el alegato final varió la calificación jurídica del punible de extorsión, por el de constreñimiento ilegal, frente al cual impetró condena. En tal sentido, no 6 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ surge razón válida para que la segunda instancia desconociera los parámetros «de ese acto complejo de acusación (imputación, acusación y alegatos de conclusión)» y atentara contra el debido proceso afectando de manera sustancial su estructura básica. Y si bien el juzgador de primera instancia no atendió a la variación de la calificación expuesta por la Fiscalía, ello no habilitaba al Tribunal a desconocer la normativa 448, ni la jurisprudencia decantada, tal como lo dejó expuesto el conjuez que salvó el voto, del cual extracta algunos apartes. Sobre la trascendencia del error, manifiesta el censor que si el juez plural no hubiese incurrido en la aludida vulneración, imponiendo una pena tan drástica por el delito de extorsión, sin que por ese injusto la Fiscalía haya solicitado condena en el alegato final, y deduciendo una circunstancia de mayor punibilidad que no fue objeto de acusación, otro hubiese sido el sentido de la decisión, al

menos en grado de probabilidad. El carácter sustancial del yerro y su evidente notoriedad que vicia la actuación, comporta que deba ser corregido, no mediante la nulidad, sino dictando el fallo de reemplazo o confirmando la sentencia del A quo.

Segundo: falta de motivación de la sentencia de segunda instancia.

7 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ Con apoyo en la misma causal de nulidad, aduce el demandante que el Tribunal incurrió en falta de motivación absoluta o, en gracia de discusión, en deficiente o incompleta motivación, sin atender a lo dispuesto en el precepto 380 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el 162-4 ejusdem. En el desarrollo de la censura, comenta que no hubo el menor análisis probatorio que indicara con cuáles medios de persuasión arribó el juez plural para sancionar a su asistida por el punible de extorsión y colmar las exigencias de los cánones 381 y 7º de la citada codificación procesal penal, con miras al análisis de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y, por ende, el juicio de reproche de que tratan los artículos 9, 10, 11, 12, 22, 27 y 29 del Código Penal, con desconocimiento del mandato superior, la ley y la jurisprudencia acerca de la motivación de las decisiones judiciales, máxime cuando el fallador de primer grado absolvió a la implicada por ese injusto, al no mediar petición de condena por parte de la Fiscalía.

En esas condiciones, era obligatorio para la segunda instancia, motivar su decisión de acuerdo a lo que realmente se debatió y controvirtió en el juicio pues, además, la situación expuesta dificulta el ejercicio del derecho a la defensa y, en especial, el recurso de casación. El agravio inferido a PÉREZ MUÑOZ constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, «siendo palmaria casi la ausencia absoluta de motivación» frente a los elementos del delito. 8 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ Agrega el demandante, que las apreciaciones generalizadas del Ad quem, si pudieran tenerse como motivación, son igualmente incompletas o deficientes, más cuando al ser absuelta su defendida, se hacía necesario realizar un análisis serio, reflexivo, crítico y valorativo de los medios de convicción, para llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad y la responsabilidad y no limitarse a tener como evidencia una supuesta carta extorsiva y sin pasar por alto que la prueba grafológica demostró que la misma no había sido elaborada por la enjuiciada, situación que admitiría varias hipótesis, pero ese solo elemento, ante la eventual incertidumbre, no sería suficiente para condenar, sin olvidar la incongruencia expuesta en el cargo anterior. Inclusive, ni siquiera existe consonancia entre la parte motiva y la resolutiva, pues en ésta no se dice el delito de que se trata, como tampoco la modalidad, ni el grado de participación. El censor, luego de ilustrar el tema con jurisprudencia

de esta Corporación, insiste en que el yerro es trascendente porque también vulnera otros principios, como los de acceso a la administración de justicia y la doble instancia, y su corrección impone decretar la nulidad de lo actuado a partir del fallo del Tribunal. Y, si en gracia de discusión se considera que la motivación es precaria o insuficiente, lo procedente es dictar 9 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ el fallo de reemplazo absolviendo a la procesada «plenamente» o en aplicación del principio in dubio pro reo al no ser desvirtuada la presunción de inocencia por el delito de extorsión, o confirmando la sentencia de primera instancia. Tercero (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial. Con estribo en la causal tercera de casación, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso juicio de existencia por omisión, por cuanto el fallador de segunda instancia dejó de valorar todo el acervo probatorio. Manifiesta, al respecto, que en la sentencia de segunda instancia no aparecen enunciadas la totalidad de las pruebas debatidas en el juicio, salvo la supuesta carta extorsiva, por lo cual se desconoce cómo se concluyó en el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad del punible de extorsión y la responsabilidad de la enjuiciada, quien había sido absuelta por el A quo. Los elementos omitidos son los testimonios de la víctima, MANUEL GUILLERMO CABRERA, de LUZ MYRIAM CERQUERA MORENO y de otros de la defensa, el interrogatorio

a CIELO PÉREZ MUÑOZ, y el resultado de la prueba grafológica, que muestran, objetivamente, que la acusada se apoderó de cierta cantidad de dinero, incurriendo en el delito de hurto agravado por la confianza, según los artículos 239 y 241-2 del Código Penal, tal como quedó evidenciado luego del debate oral y público y que permitió al juez de primera 10 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ instancia arribar a la conclusión de condena acorde con la petición de la Fiscalía, únicamente por ese injusto, y concediéndole la prisión domiciliaria. Concluye que en este caso no existía mérito para condenar por la extorsión, por lo cual se incurrió en violación indirecta de los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 21, 22, 27, 29 y 244 del Código Penal, y 380 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación del canon 29-4 de la Carta Política, que condujo a la indebida aplicación del precepto 381-1 de la actual codificación procesal penal. Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio por esa conducta.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor de la procesada reitera los cargos y pretensiones formuladas en la demanda.

2. El delegado de la Fiscalía advierte que solo se ocupará del primer reparo, por razón de su trascendencia, pues estima que los otros dos terminan siendo disertaciones inanes.

Aduce que, en efecto, le asiste razón al demandante

cuando advierte que el Ad quem desconoció el contenido del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y precisa que se hace necesario dilucidar tres problemas jurídicos implicados en el caso. 11 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ El primero, referente a la posibilidad de variar la calificación de la conducta objeto de acusación por parte de la fiscalía en la alegación final. Al respecto, encuentra que es perfectamente viable porque la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004, está diseñado precisamente para que la acusación, como acto complejo y de parte, pueda ser objeto de variaciones hasta el alegato final en el juicio oral, en virtud del principio de progresividad y por razón de los ejercicios probatorios que se suscitan en el juicio oral. En efecto, si luego de agotado el juicio oral y, por ende, la práctica de pruebas, la Fiscalía llega a la convicción de que la conducta por la cual se formuló acusación en realidad se corresponde típicamente con una distinta, máxime si es de menor entidad, nada impide que pueda variar la calificación jurídica y la adecue a la realidad probatoria, siempre que guarde identidad con el núcleo fáctico de imputación. Posición jurídica que ha sido desarrollada por esta Corporación en los radicados 26468 del 27 de julio de 2007 y 32658 del 16 de marzo de 2011. Además, es deber del Fiscal, en su alegación final, atender a los términos del artículo 443 de la Ley 906 de 2004, es decir, está obligado a realizar ejercicios inequívocos de

adecuación típica. En este caso, la Fiscalía estaba facultada para variar la calificación jurídica provisional que venía manejando al estimar que el comportamiento de CIELO PÉREZ MUÑOZ se 12 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ tipificaba en el delito de constreñimiento ilegal y no en el de extorsión, máxime cuando conservó varios aspectos del núcleo básico de la imputación, no agravó la situación jurídica y los injustos implicados guardan identidad en cuanto a la afectación a la autonomía personal. El segundo aspecto a dilucidar, es si se vulnera el principio de congruencia cuando se condena por un delito diferente y más grave al que fue objeto de petición final por la Fiscalía. Al respecto afirma que así es y que, en este caso, ello tuvo ocurrencia, pues conforme a lo preceptuado en el canon 448 del Código de Procedimiento Penal, no resulta admisible que una persona pueda ser declarada culpable por hechos que no constan en la acusación o por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, salvo que se trate de una conducta del mismo género y de menor entidad y que la acusación, como acto de parte, es susceptible de variaciones en el alegato final, acorde con los pronunciamientos de la Corte, en los radicados 24350 del 21 de noviembre de 2005, 32685 del 16 de marzo de 2011 y 41290 del 25 de septiembre de 2013. Si el juzgador no respeta ese núcleo fáctico de la imputación, vulnera el principio de congruencia. En tercer lugar, considera el delegado que el Tribunal

vulneró el derecho de defensa dada la incoherencia lógica entre lo alegado por la parte y la decisión judicial, con la cual, en la práctica, la representación de la encartada no puede 13 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ centrar sus alegaciones sobre un punible que se ignora va ser objeto de la decisión del juez. Por todo lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida.

3. El representante del Ministerio Público considera que no existe la incongruencia demandada en el cargo primero, porque el juzgador de segunda instancia se limitó a los delitos atribuidos en el escrito de acusación debido a que no prosperó la variación jurídica del delito de constreñimiento ilegal solicitada por la Fiscalía.

Recuerda que esta Corporación, dentro del radicado 44886, definió que, en casos como el presente, cuando la Fiscalía omite en sus alegaciones de juicio oral una solicitud en concreto, ello no es obstáculo para que el juez se pronuncie en la sentencia, observando el contexto de lo que propuso en la acusación. Igualmente, dentro del radicado 32685, la Corte precisó que los jueces se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por el instructor hacia una degradada, siempre que no constituya una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba, sea más favorable a los intereses del procesado. Sin embargo, encuentra que al casacionista le asiste razón en cuanto a que el Ad quem tuvo en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad que no fue deducida en

14 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ la acusación, situación que desconoce el debido proceso y el derecho de defensa por resultar más gravosa para la procesada. Por esa razón se debe casar parcialmente la sentencia. Frente al cargo segundo, señala que, conforme a los lineamientos decantados por esta Corporación, dentro del radicado 27956, el Tribunal hizo una completa motivación, valorando las pruebas que arrojaban certeza sobre el injusto de extorsión agravada en grado de tentativa, por lo cual, no hay lugar a casar el fallo por este motivo. En relación con el tercer reparo subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, refiere que, el juez plural, para condenar por el delito de extorsión agravada, en grado de tentativa, se refirió a la carta enviada a la empresa DICOM SAS, de la que se desprendieron amenazas al representante legal y el aseguramiento, por parte de PÉREZ MUÑOZ, de una suma considerable de dinero. A juicio del Procurador, el Tribunal partió de una tesis correcta en el sentido de tener como cierto que la conducta aplicable a los hechos, además del hurto, era la extorsión agravada en la modalidad de tentativa porque de su contenido se deriva la expresa pretensión de agotar el provecho ilícito proveniente del hurto, lo cual impide hablar de omisión probatoria, porque la carta fue el instrumento utilizado para constreñir a la víctima, con independencia de 15 Casación 43041

CIELO PÉREZ MUÑOZ

si la misma fue elaborada por la implicada, pues se trata de un tipo penal de conducta abierta, y el acto de constreñir se puede realizar de cualquier forma, inclusive con una carta elaborada por un tercero. Por consiguiente, el cargo no tiene prosperidad.

4. El representante de la víctima, comienza por recordar que desde el momento en que la Fiscalía formuló imputación, 19 de noviembre de 2011, lo hizo específicamente por el delito de extorsión agravada, situación que mantuvo en la audiencia de acusación y en sus alegatos iniciales, donde anticipó su petición de condena por esa misma conducta punible. Solamente en el alegato de conclusión, de manera sorpresiva, varió la calificación jurídica por la de constreñimiento ilegal, la cual no surgió del debate probatorio.

Más adelante refiere que sobre ese tópico han surgido cuatro tesis jurídicas distintas: la de la Fiscalía, en el sentido que se debe condenar pero por constreñimiento ilegal; la del juez, que aprecia improcedente esa variación de la calificación jurídica, porque no se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Suprema de Justicia y decide absolver por extorsión; la del Tribunal, que también encuentra desacertada la variación, porque se trata de bienes jurídicos distintos y sobreviven los hechos y la acusación por el delito de extorsión en grado de tentativa; y la del demandante, es que, cuando se hace la variación de la calificación jurídica, es como si existiera un decaimiento de 16 Casación 43041

CIELO PÉREZ MUÑOZ

la acción penal y, por lo tanto, pide la absolución por el injusto de extorsión. La opinión del letrado es que, si bien la acusación es un acto complejo, lo cierto es que no existe un principio de prevalencia donde lo último que se dijo es lo que vale, sino que se debe examinar el proceso en su magnitud y analizar los derechos de las víctimas. Entonces, no se puede decir que se sorprendió a la defensa, porque todo el debate probatorio giró en torno a la extorsión y así se explicó en los alegatos, solo que la Fiscalía, a último momento, decidió no hacerlo y cambió hacia algo que es absolutamente improcedente. Sobre la motivación de la sentencia muestra su acuerdo con el criterio del Ministerio Público, puesto que el Tribunal en su decisión, páginas 17 a 22, hizo un análisis sobre la tipicidad y, en cuanto a los medios de prueba, se refirió a la carta extorsiva, sin que sea necesario hacer alusión a todas las pruebas recaudadas, pues, además, las mismas apuntaban a la demostración del hurto. En torno al cargo por violación indirecta de la ley sustancial, observa que la argumentación es muy escasa porque el censor no especificó cuáles son los medios de prueba omitidos ni su trascendencia en la decisión. Por todo lo anterior, solicita que no se case la sentencia impugnada. 17 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ CONSIDERACIONES Primer cargo: desconocimiento del principio de congruencia.

1. Con estribo en la causal segunda del artículo 181 de

la Ley 906 de 2004, aduce el censor que se vulneró el debido proceso, toda vez que el Tribunal no atendió al mandato contenido en el canon 448 de la misma normativa, al sancionar a su asistida por el delito de extorsión, sin que la Fiscalía, en su alegato final, haya solicitado condena por ese injusto. Antes de incursionar en el análisis de la propuesta, es pertinente hacer un recuento de la actuación surtida en este asunto. 1.1. Tanto en el escrito de acusación, como en su formulación, la delegada de la Fiscalía acusó a CIELO PÉREZ MUÑOZ por los delitos de hurto agravado, extorsión agravada y calumnia, previstos en los artículos 241-2, 244, 245-6 y 221 del Código Penal13. No obstante, en el alegato de cierre del juicio oral, varió la calificación jurídica frente al reato de extorsión, al considerar que los hechos encuadran en la conducta punible de constreñimiento ilegal, descrito en el precepto 182 ejusdem porque, según se demostró en el juicio, con la carta 13 Folios 22 a 25 y 34 Cuaderno 1. 18 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ que la procesada hizo llegar al denunciante quería lograr la impunidad del apoderamiento del dinero y no obtener un nuevo beneficio económico. Con ese fundamento solicitó condena por este delito, señalando que, al igual que la extorsión, es del mismo género porque ambos atentan contra la autonomía personal, se trata

de una conducta punible de menor entidad y se respeta el núcleo fáctico de la acusación. 1.1.2. Al respecto, el fallador de primer grado estimó improcedente la variación expuesta por la Fiscalía, por no reunir los supuestos señalados por esta Corporación el 21 de marzo de 2012, dentro del radicado 38256. Enfáticamente discernió que la extorsión y el constreñimiento ilegal no comparten el mismo género y ni siquiera el mismo bien jurídico tutelado por el legislador. Entonces, según apuntó, al subsistir la acusación por el delito de extorsión agravada, respecto del cual se debatió y alegó de conclusión, el A quo procedió al examen de dicha conducta, la cual no encontró que se tipificara en este evento «por cuanto la Fiscalía no logró probar que el contenido de la carta manuscrita estructure dicho tipo penal»14. En consecuencia, condenó a CIELO PÉREZ MUÑOZ como autora del delito de hurto agravado y la absolvió por los injustos de extorsión agravada y calumnia. 14 Folio 130 Cuaderno de la causa. 19 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ 1.1.3. El Tribunal, por su parte, al resolver el recurso de apelación propuesto por el representante de la víctima, respaldó la postura del A quo, de inadmitir la variación propuesta por la Fiscalía. No así, lo referente a la conducta de extorsión, que sí encontró estructurada pero en el grado de tentativa, por lo cual revocó parcialmente la sentencia de

primera instancia y redosificó la pena a imponer por el concurso entre esta conducta y el hurto agravado, en tanto que mantuvo incólume la absolución por el punible de calumnia. 1.1.4. Tal como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se verifica un problema de congruencia, en los términos del artículo 448 de la Ley 906. Téngase en cuenta que frente al comportamiento de la acusada, cifrado en las manifestaciones contenidas en la carta que le hizo llegar a la víctima, la funcionaria, en la acusación, lo tipificó como extorsión agravada, y luego, en el alegato final, lo calificó como constreñimiento ilegal. Por consiguiente, no es posible entender, como lo hace el demandante, que la Fiscalía pidió absolución. 1.2. Así las cosas, el problema jurídico que a la Sala le corresponde discernir es si en el alegato de cierre, la delegada den ente instructor podía solicitar condena por un delito que no consta en la acusación, pues, como se dejó visto, los juzgadores rechazaron la variación propuesta y, en esta sede, así lo avala el representante de la víctima. 20 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ 1.2.1. Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa

respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685). 1.2.2 En este caso, se verifica que los falladores atendieron a esas directrices cuando afianzaron su negativa en el requisito concerniente a la identidad de género de las conductas en cuestión. De manera que, bajo esos parámetros jurisprudenciales, vigentes hasta hace poco, en el sub examine no había lugar a admitir la variación propuesta por la Fiscalía, pues, aun cuando el nuevo comportamientoconstreñimiento ilegal-, es de menor entidad, en verdad no corresponde al mismo género, porque está ubicado en el Título III, Capítulo V del Código Penal, que trata de los delitos contra la autonomía personal, mientras que la extorsión hace parte de las infracciones contra el patrimonio económico y obra en el Título VII, Capítulo II. 1.2.3. Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 21 Casación 43041 CIELO PÉREZ MUÑOZ 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.

Así discernió: Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de

congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»15. Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de 15 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 4