CSJ - SP23924(06-05-2009)

1 Rad. 23.924

JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 127

Bogotá. D.C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Celebrada la audiencia pública profiere la Corte fallo de mérito en la causa que se sigue en contra del doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, en su condición de ex Director Nacional de Fiscalías, por el delito de cohecho impropio de que trata el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal.

IDENTIDAD DEL SENTENCIADO: JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 4.210.506, es hijo de Justo Pastor Rodríguez Patiño y María del Carmen Herrera Sánchez, natural de Pesca (Boyacá), nació el 2 de abril de 1956, soltero, padre de tres hijos y abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Rad. 23.824 JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iColcomabi a Corte Suprema de Justicia

HECHOS Y ANTECEDENTES:

1. Con base en las copias de la escritura No. 2452 del 25 de abril de 1994, remitidas por el Juzgado 18 de Familia a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara su posible falsedad, la Fiscalía 118 tramitaba investigación penal en contra de la señora Ana Josefina Osorio, persona que con base en dicho documento público inició en

contra de Jesús Guerrero Hernández, su ex esposo, proceso ordinario de nulidad de la escritura No. 748 suscrita el 30 de noviembre del mismo año, mediante la cual la pareja protocolizó la separación de bienes. Esa investigación se abrió formalmente el 15 de mayo de 2000, vinculándose con indagatoria a la señora Ana Josefina Osorio, a quien se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, determinación que fue revocada en segunda instancia en virtud de los efectos procesales favorables que se generaban con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, al no ser procedente definir la situación jurídica por tales punibles. Después de revocado un primer cierre de la investigación se dispuso la práctica de pruebas y la vinculación de Jesús Guerrero, quien el 17 de enero de 2003 fue escuchado en indagatoria', procediéndose el 10 de marzo a cerrar la investigación y el siguiente 5 de mayo a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento 'F, 158,c.0.1

ZA E r

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Repúblicad e Colombia Corte Suprema de Justicia público y estafa, al tiempo que se precluía a favor de Ana Josefina Osorio. En la misma determinación se le impuso a Guerrero Hernández medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de fraude procesal y consecuentemente se ordenó su captura?. La anterior decisión fue recurrida por el Ministerio Público? y por el

defensor, coincidiendo ambos sujetos procesales en la ausencia de elementos de juicio que comprometieran la responsabilidad 'penal de Guerrero Hernández. El segundo, adicionalmente, reclamaba la nulidad de lo actuado porque en la indagatoria no se le hizo a su defendido imputación jurídica de los delitos por los que fue acusado.

2. Encontrándose en trámite de notificación el proveido calificatorio, el 21 de mayo de 2003, el doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, para entonces Director Nacional de Fiscalías, ordenó la variación de la asignación del asunto, facultando al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá para destacar al Fiscal correspondiente, lo cual efectivamente se cumplió mediante la resolución No. 000578 del 22 del mismo mes y año”, pues allí se designó de manera especial a la Fiscal 298 de la Unidad de Delitos contra la administración pública.

Recibido el proceso en ese despacho, se continuó con el trámite de notificación, incluido obviamente el de los traslados correspondientes a los recursos de ley interpuestos por las partes, razón por la cual en 2 F, 99 y ss. c. de anexos No. 3 3 F. 119 y ss., C. de anexos No. 3

F. 131, c. de anexos No. 3

F. 130, €. de anexos No. 3

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia resolución del 16 de junio de 2003, cuando debía pronunciarse acerca del recurso principal de reposición la Fiscal decidió, acogiendo la tesis

de la defensa de Jesús Guerrero, decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y ordenó cancelar la orden de captura en su contra.

3. Entre tanto, la existencia de varios anónimos que daban cuenta de actuaciones irregulares del doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, entonces Director Nacional de Fiscalías y el escándalo que se desató con ocasión del hurto del que éste fuera víctima el 9 de febrero de 2004 en las instalaciones del club Militar, en donde de su vehículo oficial le fue sustraido un maletín personal con la suma de 3.500 dólares, en efectivo, 18 millones de pesos colombianos, también en efectivo y un reloj rolex obsequiado días antes por el empresario Jesús Guerrero Hernández, sirvieron de soporte para que el 24 de febrero de 2004 el entonces Vicefiscal General de la Nación abriera investigación previa.

Luego del recaudo de algunas pruebas, mediante resolución del 9 de marzo de 2004 se abrió formalmente la investigación en contra de JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA por los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio, al tiempo que se dispuso compulsar copias para investigar la conducta del doctor Carlos Hernando Arias Pineda, entonces Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, la doctora Mery Cecilia Delgado, Fiscal 298, a quien se le asignó el conocimiento del proceso cuestionado, a Armando Martínez Galeano, apoderado de Jesús Guerrero y a éste último. ZA Rad. 23.924

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Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprema de Justicia

4. JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA fue vinculado a la actuación mediante indagatoria, diligencia en la que se le imputaron los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción. Posteriormente, esto es, el 14 de diciembre de 2004 se definió su situación jurídica en el sentido de no imponerle medida de aseguramiento por los delitos objeto de imputación, pues no se tipificaba ninguno de los dos. El primero, por no estar probado un acuerdo previo entre el entonces Director Nacional de Fiscalías y el empresario de Servientrega, y el segundo, por no ser ilegal la resolución que ordenó el cambio de Fiscal en el asunto seguido en contra de Jesús Guerrero Hernández.

En conclusión, hubo un "inadecuado encasillamiento típico al momento de formular la imputación al sindicado en la indagatoria”; por cuanto el delito que correspondía era el de cohecho impropio regulado en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, lo cual, a juicio del instructor, no impedía su corrección por no afectar el debido proceso o el derecho a la defensa, por encontrarse tal infracción dentro del mismo título y capítulo e implicar menor punibilidad. La falta de demostración de la existencia de una promesa remuneratoria "anterior o un pacto ilícito de retribución en caso de que la situación resultara favorable”, permite imputar el delito de cohecho impropio que no la requiere, pues 'no se exige en la normatividad penal actual — como si acontecía en el artículo 142 del Código Penal de 1936que el empleado oficial” reciba la dádiva o dinero en

consideración a su cargo-, por persona que tuviere algún asunto pendiente en su despacho, sino que sin necesidad de convenio o pacto ilícito previo, reciba incluso por acto humano ya consolidado, esto es, desprovisto de expectativa alguna, por cuanto lo que busca el 5 Rad. 23.924 / 4 , JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA “ Corte Suprema de Justicia legislador es no dejar impune el hecho de que el interesado en un caso pretérito o presente esté pagando por el deber cumplido, ante todo cuando está de por medio un favor no debido, con el subsiguiente incremento patrimonial del cohechado .

5. Contra la anterior decisión el defensor del procesado interpuso recurso de reposición con el fin de obtener la preclusión de la investigación por todos los delitos, habiendo obtenido respuesta parcialmente favorable del instructor con respecto al prevaricato por acción y al cohecho propio, pues HERRERA RODRÍGUEZ se limitó a firmar una resolución más de cambio de asignación de Fiscal "dentro de las múltiples gestiones que le corresponden” y además, "no está acreditado que [...], recibiera el reloj como resultante de una promesa remuneratoria o de un pacto indebido con el del señor Guerrero u otra persona ...”, ni retardó u omitió acto propio de su cargo, como tampoco ejecutó uno contrarió a sus deberes.

Sin embargo -dijo-, no ocurre lo mismo con el cohecho impropio del inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, porque "recibió, tuvo consigo e hizo suyo, un reloj marca rolex donado por el señor Jesús Guerrero Hernández, como ineguívoca muestra de agradecimiento por

el servicio prestado cuando se le varió la asignación de un proceso penal que en su contra adelantaba la Fiscalía General de la Nación”, es decir recibió una dávida "nacida de los buenos oficios cumplidos en tareas propias de su condición de director nacional de la entidad, sin que el paso del tiempo o la forma en que el objeto llegara a sus f. 101,c0.4 7 F. 154, c.o. 4

F r : Rad. 23.924 / ú , JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA a Corte Suprema de Justicia manos, llegue a desnaturalizar el reato definido por el legislador como cohecho impropio”.

Como consecuencia de lo anterior, la investigación se precluyó "por improseguibilidad de la acción penal” en cuanto tiene que ver con los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio y se dispuso su continuación por el de cohecho impropio previsto en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal. LA ACUSACIÓN El Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia que dirigió la investigación acusó a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA por el delito de cohecho impropio de que trata el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, con base en los siguientes fundamentos: No es bien visto que un funcionario público reciba en el mes de febrero un desinteresado regalo navideño de quien resultó favorecido con un cambio de asignación solicitado por la defensa, como se desprende de la secuencia de los hechos. En efecto, cuando un periodista del diario El Tiempo le preguntó si era normal que un conocido le regalara un costoso reloj rolex, el doctor

RODRÍGUEZ HERRERA le respondió: "2 uno la gente le vive regalando cositas, sin sugerir que se tratara de una baratija, al tiempo que guardó silencio cuando lo increparon para recordarle que su valor ascendía a los cinco millones de pesos.

Rad. 23.924 k JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Corte Suprdee Jmustaici a El procesado también refirió a la prensa que Jesús Guerrero era amigo suyo hacía "muchos años”; que lo había llamado en navidad para entregarle el regalo pero no había podido ir y; que una vez verificó el contenido del paquete llamó a su donante para replicarle lo excesivo del obsequio Ñdijo a la revista Semana-. Adicionalmente, en la indagatoria aclaró que se enteró que era un reloj rolex cuando recogió la encomienda en la casa de su novia.

En conclusión: "[...] si se tipificó el delito de cohecho impropio o implicito, simple y llanamente porque, a diferencia de las previsiones del primer aparte de la norma bajo escrutinio, en el que el acto de ejecutar debe ser coetáneo o posterior, con previo acuerdo, mientras que en el que nos ocupa no es menester la coincidencia previa de voluntades pues se trata de un acto espontáneo, unilateral, referido a 'asunto sometido a su conocimiento, con absoluta independencia de que ya Hhaya sido decidido, precisamente porque lo que sanciona la ley es la representación y concreción de la corrupción imperante, el ataque frontal al Estado y en forma directa a la administración de justicia, porque

impide el funcionamiento normal y correcto de ella, a través de una actitud contraria a la rectitud, honestidad y probidad que deben caracterizar a los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y deberes”. Lo anterior, encuentra apoyo en la resolución del 6 de diciembre de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual devolvió el asunto a los Fiscales Delegados ante la Corte, por A Rad. 23.924 JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprema de Justicia competencia. Allí se explicó —según se lee en el aparte transcritoque el delito de cohecho impropio o aparente, se aplica “para cuando el asunto en el cual existe interés de la persona está pendiente de decisión por el servidor público, o también se configura cuando el caso estuvo sometido a su consideración”, pues en tales eventos existe una conexión causal entre el "dinero u otra utilidad” y el asunto sometido a conocimiento del servidor público. En el primer caso se estimula la decisión futura y, en el segundo, se compensa la decisión que se esperaba. “Eso es lo que ocurre en el caso examinado, pues darle dinero u otra utilidad a un servidor público per se no es delito, salvo que se establezca el vínculo con actos funcionales o que proviene de una persona que tiene interés en el asunto de su conocimiento o, en fin, que ha aprovechado el cargo para enriquecerse ilicitamente”. En síntesis, el funcionario público no puede recibir prebendas de los particulares, independientemente de la forma como éstas se quieran

presentar —regalo de navidad o motivos de paisanaje-. Por ello, como en el presente asunto el señor Guerrero Hernández nunca antes había tenido un gesto similar con el doctor RODRIGUEZ HERRERA, se "autoriza pensar en reprochable retribución por los servicios prestados, algo a lo que el sindicado no se resistió, aunque alegue que estaba presto a regresarlo, pero como no lo hizo debe encarar la justicia penal, sin que en modo alguno se esté aplicando una verdadera responsabilidad objetiva”. Dicha determinación no fue modificada por el Fiscal Delegado, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado.

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JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprdee Jmustaici a

LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. La Fiscal Delegada ante la Corte Para la representante del ente investigativo los hechos que dieron origen al proceso demuestran que JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA recibió como dávida un reloj rolex de parte de Jesús Guerrero Hernández, persona interesada en asunto sometido a conocimiento del investigado cuando desempeñaba el cargo de Director Nacional de Fiscalías, pues en tal condición produjo la resolución No. 00664 del 21 de mayo de 2003 relevando del conocimiento a un Fiscal que adelantaba una investigación en contra de Guerrero Hernández, quien posteriormente, esto es, el 2004 le hizo un regalo como el mencionado.

En este caso, las dificultades que pudieran presentarse para la -adecuación típica del comportamiento, por la cronología de los hechos

y la descripción que de esta especial modalidad de cohecho hace el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, permiten sostener que el delito bien puede cometerse coetánea o posteriormente al momento en que el funcionario público tiene el conocimiento del asunto y recibe la dádiva, o sobre la base de "/0 que podríamos llamar una recompensa” . Frente al último evento, el desarrollo de los hechos de este proceso presentan dos circunstancias relevantes: i) la existencia de una relación de amistad entre JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ y Jesús Guerrero Hernández, como se deduce del hecho de haberle suministrado sus números de teléfono y la dirección de su casa y; ii) 10 Rad. 23.924 JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iCoclomabi a u Corte Suprema de Justicia Que el procesado recibió y aceptó el reloj rolex, como se desprende de sus respuestas a una entrevista concedida al periódico El Tiempo, en la cual expresó que "/a gente le vive a uno regalando cositas” . Además, porque si bien ha afirmado que muestra de su intención de devolverlo fue la llamada que le hizo a su donante haciéndole ver que se trataba de un obsequio excesivo, lo cierto es que su comportamiento indica su disposición de aceptarilo. Bajo tales supuestos, y no obstante la posición de la defensa acerca de la atipicidad de la conducta por ausencia de los elementos referidos por la jurisprudencia y la doctrina para la configuración del delito de cohecho impropio en la modalidad aquí imputada, es posible hablar de

una recompensa, es decir, "que a pesar de que no existe una antelación de esa dádiva o una coetaneidad efectiva entre la dádiva y el acto administrativo que se reputa infractor dentro de la función del servidor público, también estamos considerando que en el tiempo esa disposición que Hhace ese funcionario, obtiene en esencia una recompensa que no tiene justificación diferente que el acto por el cual de una u otra manera se benefició o se pudo recibir una clase de alivio por parte del señor Guerrero porque la Fiscalía que lo tenía no era de su satisfacción”. De este moado, se lesionó el bien jurídico protegido, pues el deber de este servidor público era respetar la majestad que representa el cargo y no recibir un obsequio cuya única explicación es el acto administrativo producido previamente: la variación de la asignación, pues si bien no tenía poder de decisión con respecto a su objeto, lo cierto es que terminó con una preclusión de la investigación. 11 á7 Rad. 23.924 £ JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA v Corte Suprema de Justicia En conclusión, a pesar de no existir coetaneidad entre el conocimiento del asunto y el momento en que recibió el reloj rolex, en este caso se debe dictar sentencia de condena, teniendo en cuenta que el tipo penal protege la corrección de la justicia, por manera que la "retribución por un acto oficial, tiene que tener una condición y unas consecuencias particulares frente a la actividad de un funcionario de esa jerarquía o de cualquier jerarquía que esté manejando la administración de justicia”. En ese sentido es importante tener en cuenta la declaración rendida

por la señora Ana Josefina Osorio, quien dio cuenta que ante las irregularidades y la manipulación de la que estaba siendo objeto el proceso, cuya radicación cambió el entonces Director Nacional de Fiscalías, su abogado le advirtió cuál sería el resultado, como efectivamente ocurrió.

2. El Ministerio Público Para el Procurador Delegado, los hechos probados en este asunto presentan un problema jurídico frente al delito imputado, siendo necesario en primer lugar establecer si el reloj rolex regalado a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA en febrero de 2004 es el objeto material del cohecho impropio implícito imputado en la acusación, es decir, si tiene la connotación de utilidad dada por quien tenía interés en el asunto que conoció en mayo de 2003, cuando desempeñaba el cargo de Director Nacional de Fiscalías.

12 / Rad. 23.924 BO JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA v Corte Suprema de Justicia La resolución acusatoria descartó la adecuación típica correspondiente al cohecho impropio del inciso primero del artículo 406 del Código Penal y la del cohecho propio, definiéndose por el cohecho impropio de que trata el inciso segundo de la norma en cita, según el cual, incurre en dicha infracción el servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento; conducta que a diferencia de las primeras no requiere de promesa alguna. Ahora bien, acreditada la calidad de servidor público del doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, es necesario precisar el alcance del

verbo recibir, el cual no se circunscribe simplemente a entregar físicamente dinero o una utilidad, requiriéndose el conocimiento y la aceptación del destinatario. Eso también se comprobó en este asunto. El sindicado recibió el regalo de manos de Leopoldo Niño Ortiz, su cuñado, no siendo trascendente la intención expresada por el doctor RODRIGUEZ de devolverlo porque eso no está acreditado. Contrariamente se demostró el acuerdo previo para recibir el regalo, cuyo contenido conoció cuando lo abrió y aún así lo guardó, al punto que cuando formuló la denuncia por el hurto lo refirió como de su propiedad y ante los medios de comunicación manifestó que le daría las gracias al donante, es decir, tiene la connotación de utilidad, sin que interese tampoco su posterior calificación de baratija, pues, como lo sostuvo la Fiscalía esa fue una salida utilizada por el sindicado a medida que el círculo de la imputación se cerraba. No obstante lo anterior, para el Ministerio Público esa utilidad no puede reputarse como motivo del asunto que el procesado tuvo a su 13 4 E Rad. 23.924 JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iColcomabi a Corte Suprema de Justicia disposición para su conocimiento, pues fue en mayo de 2003 que JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA profirió la resolución de reasignación y 9 meses después, es decir, en febrero de 2004 cuando ya no tenía ningún poder de decisión al respecto recibió el reloj rolex, por manera que no hubo la simultaneidad requerida para la

configuración del tipo penal, en tanto que la expresión "tenga interés” denota actualidad entre las dos situaciones referidas, pues debe existir un vínculo entre el interés particular y los actos funcionales de la administración pública, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En suma, si bien se comprobaron circunstancias inquietantes en los hechos investigados, como la precipitud del cambio de asignación del asunto en el que precisamente era investigado el donante del regalo, la amistad o el conocimiento previo entre éstos e incluso las consecuencias de tal determinación, ello no resulta suficiente para la estructuración del delito imputado. Por consiguiente, no encontró el Ministerio Público opción diferente a la de pedir la absolución del procesado.

3. La parte civil Para la representante del Consejo Superior de la Judicatura, las comprobaciones de este proceso en torno a los hechos objeto de investigación, le permiten concluir, a diferencia de la tesis del Ministerio Público, la existencia de todos los elementos del tipo desde % Auto inhibitorio del 16 de diciembre de 2000, rad. 16.112

14 Rad. 23.924 JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Repúbdle iCoclomabi a v Corte Suprdee Jmustaici a el punto de vista de su estructuración como la antijuridicidad de la conducta como atentatoria a la administración de justicia. En efecto, está acreditada la calidad de servidor público del doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA para la fecha en que profirió la resolución 664 del 21 mayo de 2003 mediante la cual reasignó el

conocimiento de la investigación que por los delitos de fraude procesal, estafa y falsedad en documento público se seguía en contra de Jesús Guerrero Hernández, pues para entonces el procesado desempeñaba el cargo de Director Nacional de Fiscalías y con posterioridad a esa actuación el funcionario investigado recibió de parte del interesado en el aludido proceso un reloj rolex. Lo anterior significa que el doctor RODRÍGUEZ HERRERA tuvo conocimiento del asunto. De igual modo, las declaraciones de Jesús Guerrero y Santiago Niño dan cuenta que el primero efectivamente recibió el reloj rolex y las contradicciones e inconsistencias del sindicado permiten inferir que el regalo se dio en agradecimiento por la reasignación del proceso. Asimismo, la prueba recaudada da fe de la afectación al bien jurídico de la administración de justicia en tanto que el comportamiento del procesado puso en entre dicho la integridad y moralidad de la Fiscalía, pues tampoco se encuentra amparado por ninguna causal que la justifique. Tal conclusión no se demerita con el argumento de que el reloj era una réplica, por cuanto el juicio de reproche está enderezado a 15 D, Rad. 23.924 , _ JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Corte Suprema de Justicia reprimir la corrupción administrativa, siendo indiferente la cuantía de la dádiva. A partir de tales supuestos, no es posible admitir la tesis de la necesaria coetaneidad entre el conocimiento del asunto por parte del servidor público y el recibimiento de la dádiva. Una interpretación de esa naturaleza limita el alcance de la norma, dirigido a sancionar la

venalidad del servidor público, llegándose a extremos tales como estimar legítimo recibir obsequios o dádivas después de no tener el asunto bajo su conocimiento. Y si bien debe existir un límite en el tienpo que permita concluir que la entrega del obsequio no vulnera el bien jurídico, como bien podría ser cuando ya no ostente la condición de servidor público, en este caso no se cumple esa circunstancia. Por lo anterior, solicita se dicte fallo de condena en contra de JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA. 4, El defensor Uniéndose a los planteamientos del Ministerio Público, el defensor del procesado insistió en la atipicidad de la conducta investigada por la imposibilidad de predicar el delito de cohecho impropio frente a unos hechos en los cuales, para el momento del obsequio, al doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA no lo unía ninguna relación con Jesús Guerrero y tampoco ejercía función en la que éste pudiera tener 16 " bc d _ JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA u Corte Suprema de Justicia interés, por cuanto el acontecimiento precedente de la reasignación del proceso, ya había desaparecido en el tiempo. La Fiscalía, sin embargo, ha pretendido establecer una relación entre ese hecho y el regalo para hacer notar que con tal determinación el procesado favoreció los intereses de Jesús Guerrero Hernández, sin apreciar la realidad de lo ocurrido en el proceso seguido en su contra. En efecto, no fueron considerados aspectos como: i) las razones por las cuales declaró la señora Ana Josefina Osorio; ii) que la Fiscalía 118

la vinculó a ella a la investigación y le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento, en decisión revocada en segunda instancia por no proceder dicho instituto para delitos con pena inferior a 4 años; li1) en ese proceso se llamó a indagatoria a Jesús Guerrero Hernández, por los mismos hechos, y una vez cumplida dicha diligencia se decretó la clausura de la instrucción, procediendo en la calificación del sumario a resolverle situación jurídica con medida de aseguramiento por los delitos de falsedad de particular en documento público, fraude procesal y estafa, disponiendo en consecuencia su captura y; iv) ante la ilegalidad de esa captura la defensa acudió al mecanismo legal de la reasignación del proceso. Estas últimas, a la postre, fueron las razones que dieron lugar a la reasignación del asunto, más no las referidas por la Fiscalía, alusivas a que con ello se propició la prescripción de la acción penal, pues si bien la doctora Mery Cecilia Delgado, la fiscal que recibió el asunto decretó su nulidad, en declaración rendida por certificación jurada explicó los fundamentos de dicha decisión, que no son otros que los referidos en precedencia. 17 7 Rad. 23.924aepública de Colombia JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA Corte Suprema de Justicia Posteriormente se cambió de nuevo al Fiscal y el funcionario que asumió el conocimiento de la investigación, en la calificación del sumario declaró prescrita la acción penal, determinación que fue revocada en segunda instancia en el mes de marzo de 2005, es decir, con posterioridad al episodio del rolex. Sin embargo, posteriormente

ese mismo funcionario precluyó la investigación a favor de Jesús Guerrero Hernández por atipicidad de la conducta y por duda a la señora Ana Josefina Osorio. Lo anterior indica que la declaración de la señora Ana Josefina Osorio no contiene la verdad de lo ocurrido y que la interferencia atribuida por la Fiscalía a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA en el proceso reasignado, desconoce que la designación del Fiscal Seccional que continuó tramitando la investigación emanó de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, por manera que dicho funcionario podía actuar con independencia del Director Nacional. Además si los actos posteriores integran la tipicidad, ésta no podría forzarse mediante esfuerzos interpretativos. En ese sentido, el Ministerio Público tiene razón en cuanto a la necesaria coetaneidad como elemento integrante del tipo, es decir que la dádiva se reciba por el funcionario mientras tenga el asunto sometido a su conocimiento, pues no es posible exigir condiciones que no hacen parte de la descripción típica, razón por la cual, en este evento tampoco es posible hablar de antijuridicidad, porque cuando el doctor JUSTO PASTOR recibió el obsequio ya no ejercía la función pública que le permitía tener poder de decisión en el proceso del donante. 18 A Rad. 23.924

JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por tal motivo es relevante la ausencia de acuerdo, tema descartado en la resolución de acusación. Eso significa que el obsequio fue un acto unilateral de parte de Jesús Guerrero Hernández y si el delito se

realiza cuando se recibe la dádiva, que para el caso ocurrió el 5 de febrero de 2003, cuando el doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA fungía como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, es imposible atribuir un cohecho impropio. Precisamente por esa razón la Procuraduría Gerieral de la Nación se declaró incompetente para conocer de la investigación disciplinaria iniciada en contra de su representado. De todas maneras, está demostrado el interés de su defendido en devolver el regalo -que el mismo Guerrero Hernández calificó de bisuteria-, pues, Santiago Niño declaró haber sido recriminado por RODRÍGUEZ HERRERA por recibirlo. Si su decisión fuera la de quedarse con el reloj, se lo hubiera puesto y no lo habría cargado entre el maletín, en el mismo empaque en que le fue entregado. Todo lo anterior, demuestra la ausencia de dolo, máxime que para ese momento no constituía ninguna ilicitud, porque no tenía función para desarrollar a favor de esa persona. "Sin embargo, la Fiscalía en la acusación tiene la osadía de decir que bastaba que fuera Fi