CSJ - SP23979(07-03-2007)

CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ

Proceso No 23979

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 031

Bogotá, D.C., siete de marzo del año dos mil siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ y la Fiscal Octava Delegada para asuntos de Foncolpuertos, contra la sentencia de segunda instancia dictada el cinco de enero de dos mil cinco por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de $ 449’227.535.01 e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, por el delito de peculado por apropiación. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 2 “De acuerdo a la auditoría realizada por la Contraloría General de la Nación sobre los pagos efectuados a José Roldán Luna Rodríguez, ex empleado al servicio de Foncolpuertos, por tener una de las pensiones más altas del país, determinó que

desde el momento de su retiro en diciembre 31 de 1993 hasta el año 1999, el patrimonio del Estado había sufrido un detrimento de $818.000.000.00, sumado al hecho que recibía por mesada pensional $22.160.951.41”. 2.- Después de adelantar algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución que corre a folios 108 y siguientes del cuaderno No. 1, el dieciocho de septiembre de dos mil uno un Fiscal adscrito a la Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos con sede en Bogotá, declaró formalmente abierta la investigación (fl. 294 y ss. cno.1) y vinculó mediante indagatoria a JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ (fls. 53 y 221 y ss.-2) a quien el veintiséis de noviembre de dos mil dos le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 103 y ss.-2). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 243-3), el diecinueve de julio de dos mil dos se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, como presunto “autor determinador responsable a título doloso del punible de peculado por apropiación” (fls. 59 y ss. cno. 4), mediante decisión que el trece (13) de agosto de dos mil dos (2002), la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmóCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 3 íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmóCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 3 íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor (fls. 4 y ss. cno. Fisc. Sda. Inst.). 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura-Valle (fl. 205 cno. 4), y posteriormente por el Segundo Penal del Circuito de Descongestión “Foncolpuertos” con sede en Bogotá (fl. 15 cno. 5), en donde se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública, y el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004) se puso fin a la instancia condenando al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ a las penas principales de doce (12) años de prisión, multa en cuantía de cuatrocientos cuarenta y nueve millones doscientos veintisiete mil quinientos treinta y cinco pesos con un centavo ($ 449’227.535.01) e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual la de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a él imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 64 y ss. cno. 7). Apelado el fallo por la defensa (fl. 121 y ss. cno. 7), la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el cinco de enero de dos

de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el cinco de enero de dos mil cinco decidió modificarlo “en el sentido de condenar a José Roldán Luna Rodríguez, a la pena principal de seis (6) años de prisión, multa de $449.227.531.0 1, e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de libertad, como autor y penalmente responsable de la conducta punible de Peculado por Apropiación” y confirmarlo en lo demás (fls. 3 y ss. cno. Trib.).CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 4 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa (fl. 48) y la Fiscalía (fl. 46) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 64) y durante el término de traslado presentaron los correspondientes libelos sustentatorios de la impugnación (fls. 80 y 98 ss., respectivamente), siendo admitidos por la Sala (fl. 4 cno. Corte). Las demandas.- 1.- De la Fiscal Delegada. La Fiscal Octava Seccional Delegada para los asuntos penales relacionados con Foncolpuertos, con fundamento en la causal primera de casación un cargo formula contra el fallo del Tribunal en

el que lo acusa de ser violatorio, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por aplicación indebida del último inciso del artículo 30 del Código Penal de 2000, según el cual “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas por el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Manifiesta que el problema se centra en la forma de participación del determinador y en la figura del interviniente, aplicadas por el Tribunal y establecidas en el artículo 30 del Código Penal de 2000 , toda vez que se acusa a José Roldán Luna Rodríguez de determinador del delito de peculado, no obstante, en laCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 5 individualización de la pena, después de la respectiva dosificación punitiva prevista para la infracción, de manera contradictoria, sin argumentación alguna sino con unas pocas citas jurisprudenciales, le aplica la rebaja correspondiente a la figura del interviniente. Menciona que de conformidad con la sentencia proferida el 8 de julio de 2003, en que se aclara el pronunciamiento del 25 de abril de 2002, la Corte llegó a la conclusión que en el delito propio (sea de tipo especial o no), los extraños, es decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, como la de ser servidor público o no, para que su participación se entienda consumada, por cuanto el determinador no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria. Siendo así, se hacía necesaria la exclusión de los partícipes (determinador y cómplice) dentro de la interpretación del inciso final del artículo 30 del Código Penal, por cuanto comportaba un

punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria. Siendo así, se hacía necesaria la exclusión de los partícipes (determinador y cómplice) dentro de la interpretación del inciso final del artículo 30 del Código Penal, por cuanto comportaba un beneficio punitivo por una calidad intrascendente en sus respectivos roles. En esa ocasión se precisó, dice, que la figura del interviniente no se podía tomar como un concepto de referencia para aplicársele a todas las personas (autores y partícipes), que intervinieran en la realización de una conducta sin que reunieran las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, sino que debía entenderse en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, toda vez que el punible propio solamente lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero que, como puede ocurrir que sujetos que no reúnan dichaCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 6 condición concurran a la realización del verbo rector ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde se aplica el término de interviniente para asegurar los propósitos del legislador de conservar la unidad de imputación. En tales condiciones, añade, resulta claro que la figura del interviniente riñe abiertamente con la del determinador respecto de un mismo comportamiento delictivo, y si JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ fue considerado como determinador (partícipe), como así se indicó por el Tribunal, en tal razón debe corresponderle como pena la prevista para la infracción, tasada de conformidad con los parámetros previstos en la ley al determinador, por lo que resulta

así se indicó por el Tribunal, en tal razón debe corresponderle como pena la prevista para la infracción, tasada de conformidad con los parámetros previstos en la ley al determinador, por lo que resulta extraño que se le considere como un interviniente y se le haga la rebaja allí prevista sin explicación alguna. Si a juicio del Tribunal el procesado Luna Rodríguez actuó como interviniente, ha debido expresarlo y analizarlo así desde un comienzo, pues en la forma como lo plasmó, dice, fractura la estructura lógica del fallo de segunda instancia, pues a pesar de que verifica y reitera la calidad de determinador al procesado, le reconoce como si fuese diminuente punitiva, que no lo es, la rebaja prevista por la ley para la figura del interviniente. Considera entonces que el fallo proferido por el Tribunal Superior violó un principio de rango constitucional, como es el de legalidad de la pena, que representa una garantía no sólo para el sindicado sino para la sociedad, que implica imponer las sanciones que el legislador haya establecido previamente a la realización de la conducta punible.CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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7 Con base en lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia objeto de recurso extraordinario y dictar el fallo de reemplazo en lo pertinente (fls. 80 y ss. cno. Trib.). 2.- De la Defensa. Con fundamento en las causales tercera y primera de casación,

cuerpo segundo, respectivamente, cuatro cargos postula el demandante contra la sentencia del Tribunal en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso (cargo primero), el derecho de defensa (cargo segundo), el principio del juez natural (cargo tercero), y ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho en la apreciación probatoria (cargo cuarto). PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa. Violación del término de investigación previa. Sostiene que la Fiscalía a cargo de la investigación quebrantó de modo grave el precepto contenido en el artículo 324 del Código Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la Ley 81 de 1993, vigente para la época de los hechos, según el cual la investigación previa, cuando existe imputado conocido, se realizará en el término máximo de dos meses, vencidos los cuales se dictaráCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 8 resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria. Esto por cuanto, el día 15 de marzo de 2000 el Fiscal General de la Nación recibe de modo oficial, procedente del Contralor General de la República, el informe sobre la presunta realización de conductas punibles llevadas a cabo en perjuicio de Foncolpuertos, dentro del cual se hace alusión al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA

RODRÍGUEZ.

Con base en ese informe, el 2 de mayo de 2000 el Fiscal decreta el inicio de la fase de investigación previa, en cuyo desarrollo se practicó una amplia gama de actuaciones judiciales, en ninguna de las cuales se convocó a su asistido a participar en el proceso. Esto indica, dice, que la investigación preliminar se adelantó a sus espaldas, y no solamente se le impidió el constitucional ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 29 de la Carta Política, sino que dicha fase se prolongó ilegalmente en el tiempo, desde el 2 de mayo de 2000 hasta el 18 de septiembre de 2001, cuando se abrió la investigación. Después de reproducir algunos apartes de la sentencia C-033 proferida el 28 de enero de 2003 por la Corte Constitucional, manifiesta que el estado de indefensión en que se colocó a su asistido durante la fase de indagación preliminar, conllevó que el Fiscal profiriera de modo prematuro la resolución de apertura de investigación, con la consecuencia de la inmediata captura y vinculación al proceso, mediante el sometimiento el mismo día de la aprehensión a la recepción de diligencia de indagatoria.

Por lo expuesto solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado aCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 9 partir de la resolución de apertura de instrucción a fin de que se le cite para rendir diligencia de versión, y decretar la libertad provisional de su asistido. SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa.

Después de aludir a lo normado por los artículos 93 y 94 de la Carta

provisional de su asistido. SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa.

Después de aludir a lo normado por los artículos 93 y 94 de la Carta Política, y lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manifiesta que a escasas seis horas de haber sido puesto a disposición de la autoridad judicial que decretó la captura, su asistido se vio abocado a rendir diligencia de indagatoria, sin que se le concediera el tiempo y los medios necesarios para la preparación de su defensa, y en tales circunstancias contestar lo primero que se le vino a la mente frente al interrogatorio formulado. Esto dio lugar dice, a la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el proferimiento de resolución de acusación en su contra y el fallo de condena confirmado en segunda instancia. Como normas trasgredidas menciona los artículos 29 de la Carta Política, 306 de la Ley 600 de 2000 y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con base en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, y disponer su libertad provisional.CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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10 TERCER CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso, por desconocimiento de los principios de favorabilidad y juez natural. En esta censura denuncia que su patrocinado no fue juzgado por el Juez Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, ni por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, sino por el Juzgado Segundo Penal

juez natural. En esta censura denuncia que su patrocinado no fue juzgado por el Juez Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, ni por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, sino por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con sede en Bogotá, quien dictó la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Superior de Bogotá que resolvió la alzada interpuesta. Refiere que el Despacho del juzgador a quo, fue creado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo No. 1799 del 14 de mayo de 1993, el cual, a juicio del censor, resulta violatorio del artículo 29 de la Carta Política, pues una cosa es ser juzgado por una autoridad competente para el momento de los hechos y otra distinta el serlo por autoridades especiales o tribunales ad hoc instituidos con posterioridad, en este caso, más de ocho años después de los hechos. Indica que si bien un aparte del artículo 11 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que establecía el principio del juez natural preexistente al acto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C760 de 18 de julio de 2001, dicha disposición resulta aplicable al caso por principio de favorabilidad. Agrega que “ al transgredirse la garantía constitucional del debidoCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 11 proceso y su apéndice natural procesal, el principio de la

favorabilidad, al no ser ritualizada y finiquitada la causa del prohijado por el legítimo y debido Juez competente (llamémosle juez natural) se violó amén del canon constitucional 29, el numeral 1º del artículo 304 del recientemente derogado C. de P. P., hoy enunciado en el mismo numeral del artículo 306 vigente y nuevo C. de P.P. ley 600 de 2000, nulidad esta a todas luces insa neable por cuanto afecta una de las garantías fundamentales del procesado, es decir, la de ser por principio de favorabilidad juzgado conforme a las ritualidades plenas y propias del juicio que para aquella época le eran aplicables”. Solicita por tanto a la Corte, declarar la nulidad de la etapa de juzgamiento a partir del auto fechado el 4 de septiembre de 2003 inclusive, proferido por el juzgado de descongestión. CUARTO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria. Señala que la inferencia de responsabilidad penal del procesado a título de determinador a que arribó el Tribunal, según la cual “las calidades personales de LUNA RODRÍGUEZ hicieron más fácil su actuar delictivo, sus conocimientos laborales y de la Convención Colectiva por su posición dentro del sindicato, llevaron a Luna a realizar maniobras para aumentar de una forma descomunal el promedio de salario devengado en el último año para asimismo acrecentar el monto de la pensión”, a criterio del recurrente “no se compadece con la realidad objetiva, fenomenológica, incierta en elCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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compadece con la realidad objetiva, fenomenológica, incierta en elCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 12 paginario”, y sí por el contrario, dicha conclusión comporta una “mera especulación coyuntural, ontológica, sola, ausente de respaldo probacional, enunciativa, especulativa y coyuntural”, toda vez que “ en este proceso no existe ninguna expresión de prueba material que evidencia que mi defendido al haber actuado como autor determinador, desplegó acciones de inducción en error hacia los presuntos autores determinados, o que hubiese desplegado conductas de fuerzas coactivas invencibles hacia funcionarios o los abogados que participaron en los trámites de reclamación y reconocimiento de sus derechos laborales prestacionales y pensionales, en orden a lograr la cancelación de sumas de dinero por dichos conceptos”. Después de reproducir algunos otros apartes del escrito de sustentación de la apelación contra el fallo de primera instancia, considera que “el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por simulación de la prueba, por cuanto la acreditación probatoria del hecho indicador de la presunta acción corruptora, determinadota de LUNA RODRÍGUEZ hacia los funcionarios de FONCOLPUERTOS, sólo existió en la imaginación del sentenciador, mas no dentro del paginario”. Manifiesta que con dicho proceder el sentenciador trasgredió las disposiciones contenidas en los artículos 232, 284, 286 y 287 del

Código de Procedimiento Penal de 2000 y de modo indirecto, la disposición de derecho sustancial de que trata el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 por aplicación indebida, y la consecuente falta de aplicación de los artículos 6 del Código Penal de 2000 y 7º del Código de procedimiento Penal.CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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13 Solicita por tanto a la Corte, casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido “previo reconocimiento motivacional de la presunción de inocencia” y disponer su libertad de modo incondicional (fls. 98 y ss.). Concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en relación con las demandas presentadas por los recurrentes y los cargos formulados en ellas, conceptúa de la manera siguiente: 1.- De la Fiscal Delegada. Para la Procuraduría resulta cierto, como en tal sentido se sostiene por la demandante, que la condición de autor determinador dada por el instructor al acusado, desconoció que en vigencia del Código Penal de 1980 resultó claro que no porque, según el artículo 23, sobre el autor y el determinador recayera igual consecuencia punitiva, fueran figuras que se pudieran identificar, ya que ontológicamente son diferentes. Recuerda cómo en vigencia del Código Penal de 1980 la jurisprudencia resolvió el punto de la ausencia de cualificación del sujeto activo a través de las formas de participación criminal, es decir la determinación y la complicidad, de manera que si un particular determinaba a un servidor público a cometer un delito deCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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decir la determinación y la complicidad, de manera que si un particular determinaba a un servidor público a cometer un delito deCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 14 peculado, éste respondía como autor y aquél como partícipe en la modalidad de determinador, pese a lo cual se hacía merecedor de la misma pena que el autor según el artículo 23 de ese estatuto. Y si ese particular, agrega, contribuía o prestaba una ayuda, era tenido como cómplice con la rebaja punitiva prevista en el artículo 24. Precisa que el Código Penal de 2000 señala en sus artículos 29 y 30 que concurren al hecho punible los autores y los partícipes. Dentro de los primeros se incluye a los coautores y dentro de los últimos el determinador y el cómplice, ambos intervinientes. En los delitos especiales, con sujeto activo calificado, el agente que no ostenta la calificación responde como determinador o cómplice porque sólo el sujeto activo calificado puede ser autor. En este caso, dice, la calificación de determinador otorgada por la acusación y el fallo al procesado, supuso que con su comportamiento LUNA RODRÍGUEZ movió a terceros funcionarios de Foncolpuertos a realizar la acción típica de peculado por apropiación. El Tribunal respetó la intención del acusador y su imputación fáctica y jurídica al predicar del procesado su condición de interviniente y aplicarle la rebaja punitiva respectiva. No obstante,

erró al sostener que la calidad de interviniente deviene de su condición de coautor no cualificado porque fue como determinador que la Fiscalía acusó a Luna Rodríguez y con fundamento en la condición de determinador fue que el Tribunal construyó su discurso argumentativo que confirmó la decisión de primer grado respecto de la responsabilidad del procesado. Considera que el Tribunal incurrió en el equívoco de compartir laCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 15 condición de determinador del imputado y al mismo tiempo hubiera dicho de él que era coautor no cualificado, como se colige de la expresión autor determinador y de invocar la decisión de la Corte del 8 de julio de 2003, porque de este modo desnaturalizó la conducta del procesado. Para la Procuradora Delegada el fallo el Tribunal es contradictorio, toda vez que a pesar de otorgar al procesado la rebaja punitiva del interviniente, tras afirmar que aquél fue un coautor y no un mero determinador, lo que hace es desconocer los precisos términos de la acusación y aún los mismos argumentos del tribunal en donde admite que el grado de participación que se le imputa al procesado a título de determinador y señala que se debe establecer que esta autoría es del partícipe en el delito que induce a otro a desplegar la conducta punible de cualquier forma y de manera efectiva, es decir, instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden que haga nacer en el autor material del delito la idea de cometer el ilícito. Aclara que desde la óptica jurisprudencial actual trazada por la Corte y a que alude en la sentencia proferida el 13 de julio de 2005 dentro

nacer en el autor material del delito la idea de cometer el ilícito. Aclara que desde la óptica jurisprudencial actual trazada por la Corte y a que alude en la sentencia proferida el 13 de julio de 2005 dentro del trámite radicado con el número 19695, no cabría la reducción cuestionada por la Fiscalía, pero, en criterio de la Procuraduría, la categoría de interviniente cobija a todo aquél que, sin tener la calidad personal que exige el tipo, ha participado en el delito, y ahí tienen cabida el determinador, el cómplice, y el coautor no calificado. La Delegada de la Procuraduría observa que al otorgar el Tribunal la rebaja que corresponde al interviniente, tras reajustar el límite mínimo de la pena de prisión, la medida resulta pertinente pese a laCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 16 ostensible inconsistencia argumentativa y dogmática de la sentencia. En esa dirección precisa que a su criterio “no resulta propio acceder a la petición de la demandante en el sentido de predicar del procesado su condición de determinador y por esa vía negarle la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 del Código Penal, porque esa condición y no la de coautor, fue la que se le imputó en la acusación y la que reconocieron también los fallos de instancia al fundamentar la responsabilidad del procesado”.

“En suma –dice-, la decisión del ad quem de mantener la rebaja

punitiva del inciso final del artículo 30 fue la correcta, aunque la sustentó de manera equivocada. Para la Delegada no es posible acceder a la revocatoria de la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 porque -a la luz del precedente jurisprudencial de abril de 2002 que esta Delegada comparteimplicaría reducir la calidad de interviniente al coautor que no tiene calidades cuando su ámbito es más amplio hacia el determinador y los cómplices. Por eso y sin desconocer la imputación fáctica y jurídica de la acusación, es viable su reconocimiento”. Considera, por tanto, que el reproche no debe prosperar.

2.- De la Defensa. En relación con los cargos contenidos en la demanda presentada por el defensor de JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, laCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9

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17 Procuradora Delegada conceptúa de la manera siguiente. Primer Cargo. Comienza por advertir que la censura carece de razón. Obedece esto a que la superación de los términos de la indagación preliminar es una irritualidad que por sí misma no tiene la virtud de generar nulidad. También porque carece de sentido anular la actuación para reconstruirla dentro de los términos cuando ya están legalmente consolidadas las etapas de instrucción y juicio y; finalmente, porque la aludida irritualidad no causó perjuicio al entonces sindicado.

Indica que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, lo que se sanciona no es la mera superación de los términos procesales sino la mora injustificada, y que la sanción a que alude la Carta no es la nulidad de lo actuado desde que se traspasa el término legal, ni siquiera la prohibición de apreciar las pruebas allegadas luego del vencimiento del término, sino, de una parte, a las consecuencias penales y disciplinarias para el funcionario que incurre en la mora injustificada, y de otra, en lo estrictamente procesal, la libertad del procesado, la prescripción de la acción o la configuración de causal de impedimento o recusación que son consecuencias de la tardanza, mas no verdaderas sanciones que conlleven la necesidad de anulación. En este caso, dice, el casacionista acierta al demostrar que el término de la indagación preliminar fue superado, pero no acredita lo injustificado de la mora, y lo más importante, la incidencia que ellaCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 18 tuvo para lesionar garantías fundamentales. Si bien señala que la mora condujo a impedirle al entonces imputado controvertir las pruebas que dieron lugar a la apertura de investigación y las siguientes decisiones de fondo en su contra, dicha afirmación carece de razón, toda vez que en el proceso existe evidencia contundente de los numerosos actos de controversia probatoria ejercidos por la defensa sobre el informe de la

Contraloría, los documentos allegados por el CTI y sobre la prueba documental allegada por la propia defensa, lo que corrobora que ninguna violación a sus garantías fundamentales por motivo de la ausencia de notificación de la actuación preliminar y del rebasamiento del término de duración de dicha etapa, sufrió la defensa. Esto si se tiene en cuenta, además, que en dicha fase ninguna prueba se practicó por iniciativa del instructor y ninguna decisión se tomó que afectara al imputado. “Por el contrario, el que el fiscal adoptara la decisión de proferir apertura de investigación al día siguiente de allegada la prueba documental que ingresó a la actuación proveniente de otro proceso, indica a las claras que, lejos de haber sido su intención la de desentenderse o abandonar injustificadamente el trámite del diligenciamiento, era suficiente su conocimiento del estado probatorio de la actuación, al punto que supo determinar que la nueva prueba satisfacía los requerimientos para iniciar formal investigación”. Con fundamento en estas y otras consideraciones en las que se destaca la improcedencia de entrar en sede extraordinaria aCASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 9 7 9 JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ 19 retrotraer lo actuado, máxime cuando la solución a la irritualidad ya tuvo lugar una vez se dispuso la apertura de investigación, la Procuraduría es del criterio que el reproche no puede prosperar. Segundo Cargo. La Delegada considera que carece de todo fundamento la crítica formulada por el recurrente en relación con la pregonada violación

de una garantía fundamental por no haberle provisto al procesado y al defensor el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa. Esto en razón a que, según se establece del proceso, en todo momento desde que se