CSJ - SP2423-2021(54346)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2423-2021 Radicación No. 54.346 (Aprobado acta No. 152) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JUAN CARLOS VARGAS ROSADA, contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 1º de junio del mismo año por el Juzgado Doce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, a través de la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, en calidad de autor. CUI 11001600005020171622401 Casación 54346

JUAN CARLOS VARGAS ROSADA

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Según la acusación, a las 6:16 a.m. del 27 de abril de 2017 se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro al

inmueble ubicado en la carrera 125 # 64C-65 de Bogotá, del que era residente JUAN CARLOS VARGAS ROSADA, lugar en el que encontraron 6 bolsas contentivas de 2 gramos -netosde cocaína y una pistola y 10 cartuchos.

2. El 28 de abril de 2017, el Juez 51 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital colombiana le impartió legalidad a la captura, a la orden de

allanamiento y registro y a la imputación que el Fiscal 209 Seccional formuló en contra de JUAN CARLOS VARGAS ROSADA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector de conservar, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de almacenar, a título de autor (artículos 376, inciso 2 y 365 del Código Penal), cargos que no aceptó el indiciado. Igualmente, le impuso las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, consistentes en presentarse periódicamente –cada 30 díasante el centro de servicios judiciales respectivo y la prohibición de salir del país1.

3. El 1 de junio de ese año se radicó el escrito de acusación2 y su verbalización se produjo el 28 de julio 1 Cfr. folios 17-18 de la carpeta. 2 Cfr. folios 19-22 ibidem.

2 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA siguiente, con la presidencia del Juez 12 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del citado lugar, oportunidad en la que se aclaró que la pistola decomisada tenía 10 cartuchos y que el verbo rector respecto del punible contra la seguridad pública era el de tener en un lugar3.

4. En el curso de la audiencia preparatoria convocada para el 2 de noviembre ulterior, la fiscalía solicitó variar el sentido de la misma para proceder a la verificación de un preacuerdo entre las partes en torno al delito de fabricación,

tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el cual una vez aprobado generó la ruptura de la unidad procesal4.

5. La actuación por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prosiguió con la audiencia preparatoria celebrada el 5 de diciembre posterior5 y la de juicio oral, que se cumplió el 6 de abril de 20186. Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio.

6. El 1º de junio de dicha anualidad se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia y se condenó a JUAN CARLOS VARGAS ROSADA, como autor del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la 3 Cfr. folio 31 ibidem. 4 Cfr. folio 42 ibidem. 5 Cfr. folios 53-54 ibidem. 6 Cfr. folios 114-115 ibidem.

3 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción aflictiva de la libertad. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.

7. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló8 y el 13 de septiembre siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad9.

8. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación10 y presentó, en tiempo, la demanda correspondiente11, la cual fue admitida el 28 de agosto de 2020, ocasión en la que, por razón de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional a causa del COVID-19, se dispuso correr los traslados por escrito, conforme a lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril del año pasado.

LA DEMANDA Tras identificar al acusado, el letrado reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y sintetiza la actuación procesal, haciendo especial énfasis en los argumentos de la apelación, luego de lo cual postula tres cargos. 7 Cfr. folios 187-192 ibidem. 8 Cfr. folios 197-206 ibidem. 9 Cfr. folios 11-22 del cuaderno del Tribunal. La lectura de la providencia se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2018 (Cfr. folio 23 ibidem). 10 Cfr. folio 25 ibidem. 11 Cfr. folios 29-46 ibidem. 4 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346

JUAN CARLOS VARGAS ROSADA

1. Primero Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa «la interpretación errónea de los artículos 375 y 382 de la Ley 906 de 2004, respecto de los indicios»12.

En desarrollo de la censura, con apoyo en la sentencia CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 36784, recrimina al Tribunal por

sostener que, en la apelación, la defensa señaló que una sentencia no puede sustentarse en indicios, cuando lo argumentado habría sido que, en este caso, no se podía condenar con base «solamente en indicios carentes de sustento probatorio»13. Igualmente, arguye, al interpretar el canon 375 ibidem, el ad quem confundió el objeto de prueba con el medio probatorio, porque «la referencia de los hechos y la responsabilidad del acusado es el tema de prueba y (…) no puede confundirse con el medio probatorio ni equipararlo a una prueba indirecta»14.

2. Segundo Por la senda de la causal segunda denuncia la vulneración del debido proceso, concretamente del principio de congruencia, consagrado en el precepto 448 ejusdem, 12 Cfr. folio 34 ibidem. 13 Cfr. folio 35 ibidem. 14 Cfr. folio 36 ibidem.

5 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA habida cuenta que el juzgador desbordó el marco fáctico de la acusación, pues se elevaron cargos contra el enjuiciado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de conservar, pero se lo condenó por la de suministrar, conducta respecto de la cual no tuvo oportunidad de ejercer la defensa técnica o material. Asegura que el a quo no tuvo en cuenta el verbo rector por el que fue acusado, pues, en el aparte relativo al caso de estudio, solo se enunció que el punible objeto de acusación

es el recién mencionado y se transcribió la norma correspondiente (artículo 376), mismo por el que se emitió condena. También se violentó, en esa instancia, el derecho al debido proceso, opina, porque su asistido fue declarado responsable pese a que, en los alegatos finales, la Fiscalía solicitó la absolución del investigado, en tanto consideró que no logró llevar al conocimiento necesario para obtener un fallo de condena, en tanto se acreditó la condición de consumidor del procesado, solicitando la aplicación del principio de in dubio pro reo. Lo anterior, no obstante ser consciente el libelista de que la jurisprudencia vigente (CSJ SP6808-2016) prevé la posibilidad de que el juez profiera condena, aunque la Fiscalía solicite absolución. Por su parte, el ad quem, al pronunciarse sobre la violación del postulado de congruencia, consideró que se trataba de una solicitud de nulidad tácita que despachó señalando que dicha garantía se predica de la consonancia 6 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA entre la acusación y la sentencia y no entre esta y la imputación, dejando de analizar «los requisitos jurisprudenciales para proferir sentencia condenatoria por delito diferente al acusado, teniendo en cuenta eso sí que el verbo rector es parte integral de todo delito y por tanto se debe probar la conducta endilgada para configurar el delito»15. A juicio del letrado, el juez plural omitió analizar que, si

bien el juez de conocimiento puede apartarse de la petición de absolución de la Fiscalía, se requiere un mínimo sustento probatorio, por lo que queda descartada «de plano la condena «basada en incidios (sic), que son pruebas indirectas, para proferir una condena en estos eventos»16. Además, precisa, la colegiatura dejó de mencionar que el estupefaciente no fue encontrado en la residencia del procesado.

3. Tercero Con fundamento en la causal tercera, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en el sentido de falso juicio de identidad por distorsión de las pruebas -no las precisa-, lo que ocasionó la vulneración -no expresa en qué sentido-, de los artículos 380, 381, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004. 15 Cfr. folio 38 ibidem. 16 Cfr. folio 39 ibidem.

7 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA Para demostrarlo, transcribió un fragmento del fallo de primera instancia en el que se señala que los hechos tuvieron lugar en la residencia del inculpado, por información de fuente humana que lo señaló como expendedor de sustancias prohibidas y que se acreditó el ingreso a ese inmueble de personas con aspecto de habitantes de calle o consumidores, el hallazgo de elementos compatibles con el suministro de cocaína y la consecuente intención de distribución de la sustancia incautada. En criterio del libelista, la a quo valoró inadecuadamente el acervo probatorio, por cuanto si bien se

estipuló la existencia de una cantidad superior (2 gramos) a la dosis mínima (1 gramo), compatible con la tesis del aprovisionamiento, concluyó erradamente, con apoyo en el testimonio de la investigadora CARVAJAL ARÉVALO, que, en ese sitio, se distribuían estupefacientes, pese a que ella indicó que nunca se verificó si alguno de los supuestos habitantes de calle llevaba consigo una sustancia estupefaciente adquirida en el lugar. Lo anterior, lleva al letrado a preguntarse por qué no se capturó a alguna persona con alucinógenos, en las labores de vigilancia y vecindario. Además, asegura, ningún otro medio de convicción prueba que los individuos que arribaban a la vivienda eran consumidores de estupefacientes, pues, «el solo aspecto físico de una persona no prueba tal calidad y además la testigo CARVAJAL AR[É]VALO, miembro del CTI, no es un perito 8 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA forense que pueda acreditar la calidad de consumidor con solo ver a una persona»17. Así mismo, asegura que la sustancia no fue encontrada en la residencia de su prohijado, a pesar de que en la denuncia y en la entrevista de la fuente humana había un expendio de marihuana en la residencia del enjuiciado. De otra parte, estima que, en el interrogatorio a la anotada deponente no existe claridad acerca de la cantidad de bolsas plásticas encontradas en el lugar, pues primero se dijo que fueron varias, luego como 40 y en el acta de incautación no quedó reseñado ese dato, a lo que se suma

que «no existe prueba [de] que dichas bolsas fueran utilizada[s] para tal fin, puesto que bien pudieron ser utilizada[s] para porcionar la sustancia en pequeñas dosis para el consumo personal o bien las bolsa[s] podían ser utilizadas con otro fin en el hogar»18. Añade que, tampoco se incautó dinero, monedas o billetes de baja denominación en el lugar del allanamiento, a partir de lo cual se pueda inferir el tráfico de estupefacientes en pequeñas dosis. Para el censor, los indicios cayeron «en el campo de la especulación y de la suposición»19. 17 Cfr. folio 41 ibidem. 18 Cfr. 42 ibidem. 19 Ibidem. 9 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA Así mismo, destaca el jurista que, la calidad de consumidor de cocaína se acreditó con el informe de evaluación psicológica y forense de ÁNGELA PATRICIA PATIÑO MESA y la pericia de NUBIA MARCELA NEIRA RODRÍGUEZ, condición que, si bien fue enunciada en la sentencia de primer nivel, no se valoró adecuadamente, pese a la cantidad de droga incautada de tan solo 1 gramo por encima de la dosis mínima. Al efecto, enuncia la sentencia CSJ SP29402016, rad. 41760. Destaca que, contrario a lo aducido por el sentenciador plural, la defensa nunca negó la existencia de la sustancia, tanto así que estipuló el tipo de estupefaciente incautado. Además, el ad quem se pronunció respecto de la adicción del

acusado, pero «no realizó una valoración de los argumentos f[á]cticos y jurisprudenciales expuestos en el recurso de apelación»20. Se queja de que el fallador colegiado concluyera, a partir del aspecto de quienes acudían al inmueble del acusado, que, el plexo probatorio no da cuenta “directamente” de la concurrencia a comprar estupefacientes, pero sí “indirectamente”, pues ninguna prueba existe de esto (fotos, videos, testimonios de vecinos, decomiso de droga en acción de suministro). Por igual, reprueba que el ad quem estimara erradamente que las bolsas plásticas encontradas servían 20 Cfr. folio 43 ibidem. 10 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA para empacar cocaína y no para otro fin y que inobservara la inexistencia de otros elementos o utensilios empleados para la venta de estupefacientes (básculas, grameras, dinero en pequeñas denominaciones). Acusa la violación del principio de non bis in idem al utilizar el hecho de la aceptación de cargos por el delito relacionado con el arma incautada, para sustentar la teoría del expendio de drogas. Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado.

ALEGATOS ESCRITOS DE LAS PARTES E

INTERVINIENTES

1. La defensa Reiteró, en un todo, la demanda.

2. La Fiscalía El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte solicitó casar la sentencia impugnada y, absolver, en consecuencia, al procesado, para lo cual esgrimió las siguientes razones:

En cuanto al primer cargo, la supuesta aplicación errónea del artículo 375 de la Ley 906 de 2004 no parece tener relación con los cargos, dado que estos atacan la valoración probatoria. 11 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA No le asiste razón al censor cuando afirma que los indicios no son medios de prueba en sí mismos, pues admitió que son construcciones lógicas y que lo que debe probarse son los hechos indicadores. Sin embargo, los hechos indicadores probados en las sentencias -i) el inmueble era señalado como un lugar donde expendían droga, ii) a ese sitio entraban y salían de manera rápida habitantes de calle y consumidores (según lo declaró LORENA MARCELA CARVAJAL)-, iii) la cocaína estaba a su alcance, iv) no estaba en lugar visible, sino escondida debajo del colchón del procesado, v) la sustancia estaba dispuesta en forma de dosis, vi) se encontraron 40 empaques de las mismas características limpios o nuevos, vii) la sustancia era homogénea, viii) también había un arma, una cédula de un tercero distinto al acusado y dinero en efectivo, ix) el acusado es adicto-, y los hechos indicados a partir de ellos –i) aunque el enjuiciado es un consumidor es posible que también expenda, ii) pese a que no se probó que la vivienda estuviera destinada para la venta, no es razonable que, en un pequeño lapso de tiempo, la investigadora observara la presencia de adictos, iii) el procesado admitió la tenencia, pero indicó que la

misma era para su consumo, iv) cuando una persona tiene una sustancia para sí, no es habitual que la divida en dosis homogéneas, v) la parcelación en paquetes de dosis pequeñas es para el suministro a terceros, vi) esconder la droga, mientras el implicado estaba en la casa no es una actitud razonable y vii) VARGAS POSADA no brindó alguna explicación sobre la tenencia de la cédula, y la experiencia judicial enseña que cuando los consumidores compran alucinógenos le dejan al vendedor sus documentos como respaldo de la deuda-, no develan, contrario a lo estimado por los falladores, que el acusado conservara el alucinógeno para objetivos diversos a su consumo. 12 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA La actividad investigativa de la Fiscalía fue deficiente, porque no se encaminó a acreditar los hechos de venta del estupefaciente, sino que se conformó con señalar, sin ningún respaldo, que el inmueble era visitado por asiduos consumidores, al punto que la investigadora negó haber logrado establecer una venta y tampoco manifestó que vio la sustancia. Los sentenciadores erraron al indicar que el procesado “conservaba” la sustancia con una finalidad distinta al consumo, pues el verbo rector seleccionado no podría ser ese «de cara a la cantidad que se tenía y a los hechos jurídicamente relevantes que se construyeron a su alrededor». La relación de mayor probabilidad entre los hechos indicadores y el hecho indicado es mínima, de modo que su poder suasorio no hace plausible la construcción indiciaria

realizada por los jueces de instancia, de cara al verbo rector imputado, razón por la que el cargo debe prosperar. En torno al segundo cargo, se tiene que el Tribunal no varió el verbo rector imputado, por lo que debe descartarse algún yerro de congruencia. En todo caso, la conducta del acusado no se debió subsumir en el verbo rector “conservar”, ni atribuir un “suministro”. Es cierto, como lo indica la defensa, que actualmente el juez tiene la posibilidad de apartarse de la solicitud de absolución, sin que sea necesario ahondar en este punto. 13 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA La condena con fundamento en indicios no se encuentra prohibida por el ordenamiento legal, pero el análisis que en el presente caso debe hacerse es acerca de si los hechos indicadores están probados y sin con ellos se llega al grado de conocimiento exigido, lo que conduce a la primera censura. Frente al tercer cargo, se remite a su alegato inicial.

3. El Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal pide casar el fallo acusado con fundamento en lo siguiente: En cuanto al primer cargo, es inverosímil la insuficiente investigación adelantada en el proceso, al punto que la propia Fiscalía solicitó en sus alegaciones finales la absolución por falta de pruebas y la consecuente aplicación del principio de in dubio pro reo.

Aunque la funcionaria del CTI pudo echar mano de varias herramientas para recaudar la prueba necesaria (infiltrarse, hacer seguimientos a los habitantes de calle que

concurrían al lugar, tomar fotos y videos) se limitó a observar, desde cierta distancia, el ingreso de personas con determinadas características, que la llevaron a concluir, sin más soportes probatorios, que se trataba de un lugar de expendio de estupefacientes. 14 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA Distinto a lo considerado por el Tribunal, ese testimonio no es un medio de convicción directo, ni plena prueba que permita determinar la responsabilidad de una persona a través de una deducción aparentemente lógica. No es viable suponer alguna circunstancia si no está acompañada de una prueba. El ingreso al inmueble de personas con apariencia física de mendicidad no prueba absolutamente nada, pues no se demostró que alguno de ellos estuviese adquiriendo, comprando, negociando o comercializando estupefacientes. El Tribunal desconoció el principio de la carga de la prueba, pues el ente acusador no acreditó la antijuridicidad material del delito, esto es, que la droga incautada era para ser comercializada, pues no se allegó algún elemento cognoscitivo que comprobara la venta o distribución en el inmueble de estupefacientes. Por lo tanto, le asiste la razón al censor, ya que los fallos se fundaron en suposiciones, debido a que no se probaron los hechos y solo se basaron en indicios. La duda debe ser resuelta a favor del procesado. En punto de los cargos segundo y tercero, es cierto que el Tribunal no identificó el verbo rector por el cual se le condenó a JUAN CARLOS VARGAS ROSADA. Además, la

conservación no lleva consigo la comercialización o venta de alcaloides. 15 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA Se supuso que, la conservación de una sustancia alucinógena contrae un presunto almacenamiento para la venta y distribución de la misma, siendo que no se demostró la existencia de clientes y las cantidades vendidas, entre otras circunstancias, que llevaran a la certeza del expendio. En cuanto a la cocaína incautada y las bolsas con cierre hermético vacías, se puede inferir que, como fue corroborado por la perito psicóloga forense ÁNGELA PATRICIA PATIÑO MESA y la médico legal NUBIA MARCELA NEIRA RODRÍGUEZ, el procesado es un consumidor activo de estupefacientes, por lo que los 2 gramos incautados eran para su aprovisionamiento y consumo personal, pues ningún otro hecho se probó.

CONSIDERACIONES

1. Los problemas jurídicos fundamentales De manera pacífica la Corte se ha ocupado de señalar que, una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia).

16 CUI 11001600005020171622401

Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA En este caso, son múltiples los yerros argumentativos de la demanda detectados por la Sala; sin embargo, hará caso omiso de esos defectos para examinar, de fondo, si hay lugar a casar la sentencia condenatoria. En ese propósito, considerando que, el censor hizo explícita su inconformidad frente a la presunta violación del principio de congruencia, por cuenta de la que sería una modificación del verbo rector: conservar, atribuido a su representado en la imputación y en la acusación, por el de suministrar o expender, la Corte partirá por dilucidar si se transgredió dicha garantía esencial, en tanto vicio de estructura. De ser negativa la respuesta avanzará en el análisis del acervo probatorio –sobre todo de carácter indiciario-, a fin de determinar si, como lo adujo el demandante y lo confirmaron los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, no se acreditó más allá de toda duda razonable que VARGAS ROSADA conservara la sustancia estupefaciente incautada para una actividad distinta a la del consumo y aprovisionamiento.

2. Segundo cargo. Sobre el juicio de congruencia y la petición de condena de la Fiscalía de carácter no vinculante 2.1. De tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible

17 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto

activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuacióny jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva más favorable a sus intereses. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto configura un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena. 18 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA No obstante, el postulado de consonancia no es absoluto, pues admite la intervención del juzgador para

degradar la intensidad de la atribución jurídica de responsabilidad, cuando quiera que, siendo de menor entidad la conducta punible guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes. 2.2. Ahora, tratándose de delitos con múltiples modalidades de injusto, la Corte se ha ocupado de enfatizar que apareja una clara infracción del postulado de congruencia, la condena bajo un verbo rector diverso al establecido por la Fiscalía en la acusación, en tanto aquella recaería sobre una conducta no atribuida al investigado, respecto de la cual no habría podido trazar adecuadamente su estrategia defensiva. En relación con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en pasada oportunidad señaló esta Corporación (CSJ SP606-2018, rad. 47680): A propósito del referido tipo penal, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto agente, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre. Obsérvese que cada modalidad de acción fue dispuesta alternativamente en la norma, lo cual implica que cada una tiene la calidad de verbo rector en el tipo penal, entonces, con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o

consumado el comportamiento jurídicopenalmente desaprobado. 19 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA Ahora bien, la jurisprudencia desde antaño dio respuesta al interrogante que emergió en una multiplicidad de casos semejantes al que concita ahora la atención de la Corte, referidos todos ellos a cómo salvaguardar el principio de congruencia y el derecho de defensa cuando la Fiscalía imputa al ciudadano un tipo penal como el precitado artículo 376 del Código Penal que comporta varios verbos alternativos. Verbigracia, en sentencia del 7 de septiembre de 2011, radicado 35293, entre muchos pronunciamientos sobre este tópico, se consideró: «En tal caso, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales acopiados al inicio de este acápite considerativo, resulta indispensable el cumplimiento de las propiedades de concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. Más aún bajo la consideración de que el tipo penal de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes contiene doce modalidades comportamentales diversas expresadas en igual número de verbos rectores -de ahí la razón para que el legislador haya optado por su consagración integralque, incluso, pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes». Dicho de otro modo, como el legislador condensó múltiples acciones típicas en el artículo 376 del C.P. que pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes, es imperativo que la Fiscalía desde la formulación de imputación concrete y precise los hechos determinantes circunstanciados y a cuál de las conductas

reseñadas en la citada norma corresponde su calificación jurídica. 2.3. De otra parte, constituye línea jurisprudencial consolidada –mayoritaria- (CSJ SP6808-2016, reiterada en CSJ SP4126-2020, rad. 55.641) la que niega todo carácter vinculante, en términos de consonancia jurídica, a la petición de absolución elevada por la Fiscalía en los alegatos de cierre, habida cuenta que es un acto de postulación de similar connotación al de su contraparte y demás sujetos intervinientes, que, en esas condiciones, puede o no ser atendida por el juzgador, quien únicamente está sometido al escrutinio, bajo las leyes de la sana crítica del plexo probatorio y a los límites impuestos por el núcleo de la 20 CUI 11001600005020171622401 Casación 54346 JUAN CARLOS VARGAS ROSADA imputación fáctica. En estos términos, se ha pronunciado la Corte: a) La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes. Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones

procesales encasilladas como acusatorias. b) Una de tales peculiaridades es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial. c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia