CSJ - SP24955(27-07-2006)

República de Colombia CASACIÓN 24955

JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 77 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2.006) VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 20 Judicial Penal l!, doctor Jaime Gutiérrez Millán, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 24 de junio de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 31 Penal del Circuito el 15 de diciembre de 2.004, mediante la cual absolvió a! procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO de los cargos en su contra formulados por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. República de Colombia CASACIÓN 24955

JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO ñes

Corte Suprema de Justicia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 16 de diciembre de 1.996 en horas de la tarde, cuando la señora Sandra Patricia Bello Tolosa acudió a las oficinas de Profamilia ubicadas en la carrera 15 No. 3447 de esta ciudad, en cumplimiento de una cita con el especiálista sexólogo JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO. Al ingresar al consultorio el galeno hubo de interrogarla si había venido sola, para enseguida preguntarle en relación con la causa de su presencia, siendo informado por la mujer sobre su aversión al sexo y

el temor al falo dentro de sus relaciones de esta clase. El médico persuadió a la mujer de que no debía sentir ningún temor y para inducirla en ese propósito consiguió que ella tocase su miembro viril, luego que se desnudara para por último accederla carnalmente, todo dentro de una pretendida dinámica terapéutica en cuyo contexto la humilde mujer exhibió una mínima resistencia. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades judiciales el 9 de abril de 1.997, aun cuando enseguida de su acaecimiento de ellos se dio cuenta tanto a las directivas de República de Colombia CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia Profamilia, como al Tribunal de Ética Médica por directivos de esa entidad, asistiendo al propio tiempo la mujer a reconocimiento Médico Legal en el municipio de Cajicá, de donde era vecina. El 15 de abril de 1.997 se abrió investigación previa (fl.9), recibiéndose ampliación de denuncia a la señora Bello Tolosa (fl.13), quien aportó ¿onstancia de estar recibiendo psi¿oterapias por la médico Jeannette Samper (f1.17). Se allegaron entonces a la investigación fotocopias del proceso que por el delito de calumnia fue promovido por el médico POVEDA CARRILLO (f1.36 a 99), escuchándosele en versión libre (f.100). El 24 de septiembre posterior, la Fiscalía 235 Seccional se inhibió de abrir investigación en contra del sindicado en decisión que, impugnada por el representante de la quejosa fue revocada en segunda instancia

el 31 de marzo de 1.998, produciéndose la formal apertura instructiva el 29 de mayo siguiente (fl.144). Una vez más ampliada la queja penal (fl.156), fue vinculado mediante indagatoria POVEDA CARRILLO (fl. 160) y aunado el testimonio de Jaime Eduardo Guevara Delgado -Gerente en Servicios de Salud de Profamilia— (f1.165), así como efectuada diligencia de inspección . - República de Colombia . CASACIÓN 24955 . JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia judicial en las instalaciones de dicha entidad, concretamente al consultorio No.003 en donde habrían tenido lugar los hechos denunciados (fl.173). Mediante resolución fechada el 22 de febrero de 1.999 fue reconocida la denunciante como parte civil (f1.181), siendo reasignadas las diligencias a la Fiscalía 232 Seccional, autoridad que el 14 de junio se abstuvo de adoptar medida de aseguramiento alguna en contra del indagado (fl. 194), en determinación ratificada por la segunda instancia el 13 de abril de 2.000. Previo cierre instructivo (fl. 221), el 19 de septiembre de 2.000 se profirió resolución de preclusión en favor del incriminado (fl.234), la que impugnada por la parte civil fue revocada por la Fiscalía de segunda instancia el 17 de agosto de 2.001, para en su lugar imputarle el delito de acceso carnal violento. Iniciada la etapa del juicio, en desarrollo de la audiencia preparatoria se dispuso la práctica de diversas pruebas a solicitud de Procurador

Judicial y defensa (f1.23 c.o.?). : + República de Colombia CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia Asi, fue practicado y aportado al proceso el resultado del análisis de la condición sociocultural y madurez sexual adelantado por el Grupo de Psiquiatría y Péicología Forense del Instituto de Medicina Legal a la ofendida, así como el corr35pondienté a la valoración psiquiátrica de POVEDA CARRILLO (f1.34 y ss. c.o.2). Instalada la audiencia pública se escucharon los testimonios de Cecilia Cadavid Calvo, María Cristina Agudo Rodríguez, César Augusto Villarraga Castañeda, Giovanna Andrea Bello Tolosa y Marlene Tolosa de Bello (f1.58 y s.s. c.o.2). Se allegaron fotocopias de la decisión fechada el 10 de diciembre de 1.991, por medio de la cual el Tribunal Seccional de Ética Médica de Cundinamarca se abstuvo de formular cargos en contra del médico POVEDA CARRILLO acorde con la queja formalmente impetradápor la señora María Eugenia Arévalo (tL.77 c:.o.2) y de la actuación surtida por esa misma Corporación disciplinaria, con ocasión de los hechos relatados por la señora Sandra Patricia Bello, que comprende la decisión de fondo datada el 14 de abril de 1.999, a través de la cual se abstiene el Tribunal de elevar cargo alguno en contra del mismo médico (fls. 101 a 196). Como quiera que en desarrollo de la ampliación de audiencia pública y a petición del defensor, hubo de escucharse a un perito particular

. :República de Colombia | CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia cuyos conceptos se entendió opuestos al resultado del dictamen de Medicina Legal, fueron remitidos a dicho Instituto nuevos cuestíonaríps a instancia del Ministerio Público y el apoderado del procesado, cuya respuesta, a su vez, aparece afolios 218 y s.s. c.o.2. El 18 de marzo de 2.004 se continuó la audiencia pública, en cuyo desarrollo fue variada la adecuación típica del delito objeto de imputación, por el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (art. 304 C.P.), agravado acorde con el numeral segundo del art. 306 ibidem. Rituada, hasta su culminación, la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos destacados en precedencia.

LA DEMANDA: Un solo cargo es postulado por el Procurador Judicial en contra del fallo objeto de la impugnación extraordinaria, en tanto el debate propuesto dice consistir en falta de aplicación de los artículos 304 y . «República de Colombia — | CASACIÓN 24955

JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia 306 del Código Penal, debido a interpretación errónea del primero que condujo al Tribunal a concluir que la conducta desarrollada por el procesado POVEDA CARRILLO no reviste: connotaciones jurídico penales, al no ajustarse la situación de la ofendida a las condiciones de “incapacidad de resistir” que demanda el tipo penal respectivo. Observa el recurrente del Ministerio Público, que las citas doctrinarias

de que se vale el juzgador para denegar la presencia del delito imputado, conducen exactamente a entender que conductas como la acá investigada se encuentran recogidas en el Código Penal, pues el artículo 304 no restringe que la imposibilidad de resistir sea sólo física o material, sino también a estados anímicos en que ello puede ocurrir. A este respecto, enfatiza el actor que también puede ser víctima del delito en estudio quien se vea afectado por una determinada entidad nosológica, no forzosamente constitutiva de trastorno mental, pues basta que no cuente con la capacidad suficiente para enfrentar ciertas realidades a las que se vea abocada -conforme es predicable de la situación de la víctima en este caso, en que quedó supeditada a la posición dominante del médico-, para que se estructure el delito en referencia. República de Colombia . CASACIÓN 24955

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Q J,¡ Corte Suprema de Justicia De ahí que, para el Procurador: “No se entiende entonces cómo, frente al 'consentimiento implícito” que el Tribunal le adjudica a la quejosa para que “accediera' a los contactos sexuales con el médico, y siendo que, no obstante, de manera francamente contradictoria le atribuye al tiempo estar bajo el 'errado convencimiento' o la 'creencia errónea' de ser sometida al marco terapéutico adecuado, la misma Corporación no admita la estructuración del tipo penal en discusión, siendo que esas últimas condiciones derivaban precisamente de las afecciones de personalidad que padecía Sandra Patricia Bello, es decir, estaban

intimamente vinculadas a ellas. Si algo aparece fuera de discusión en este evento, y es situación que no llega a controvertir el Tribunal, es la de que la participación en los actos (comprendido el acceso) de que la hizo objeto Poveda Carrilio al interior del consultorio, no correspondieron a su libre voluntad. No de otra manera puede entenderse frente a la situación de “creer erróneamente' en los ajustes ético y terapéutico de un 'tratamiento' y en ello sin duda confluyó la ausencia de esas barreras que le impedían ejercer oposición 0, al menos, expresar o reclamar dudas frente a actos a los que fue inducida progresivamente por el médico. Se trata no sálo como lo dice el Tribunal, de la inducción a error por parte de quien detentaba el poder en la relación médico-paciente, sino de la preexistencia de circunstancias que afectaban la personalidad de esta última, hábilmente aprovechadas por el facultativo en aras de satisfacer sus apetitos lujuriosos”. De su concurrencia se infiere que la condición de Sandra Patricia se ajustaba a la noción de “incapaz de resistir'; demandada por el tipo penal, pues en ella se reconoce con facilidad una desventaja psicológica que la hacía vulnerable y que en términos de doctrina nacional permite sostener que se impone una mayor protección frente a cualquier intromisión sexual. 'República de Colombia CASACION 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia Acorde con lo expuesto, solicita el recurrente se case el fallo, emitiendo el de condena que deba reemplazarlo y dentro del cual se

imponga al procesado la pena respectiva por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE: Se opone el defensor del inculpado a las pretensiones del actor, rechazando que dentro de la investigación se encuentre demostrado el acceso carnal -pues así no quedó establecido con el único'rñedio admisible como entiende lo es el examen de Medicina Legal-,es decir, que la conducta imputada no ha sido probada y por consiguiente, mucho menos la agravante deducida. De otra parte, llama la atención sobre la procedencia misma del recurso de casación si en cuenta se tiene que el delito por el que se procede tiene una pena máxima de seis (6) años y la impugnación extraordinaria sólo es viable frente a delitos con una sanción superior a ocho (8). 'República de Colombia CASACIÓN 24955

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Corte Suprema de Justicia CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL: Bajo el entendido de resultar su cita pertinente, comienza la Procuradora por referir diversos instrumentos de carácter supranacional en orden a establecer la protección de la mujer que todos ellos contemplan, resaltando que Colombia ha asumido dichas obligaciones, de donde se impone rechazar toda clase de discr¡miñación eñ su contra, inclqsive, la que se deriva de la interpretación que el Tribunal ha dado a la norma que describe la conducta juzgada en este caso y que implicaría violación de las obligaciones contraídas por parte del Estado Colombiano. Bajo la óptica de la Delegada, el alcance que a la norma da el Tribunal

implica un trato discriminatorio, pues afirmar que la víctima prestó un consentimiento tácito para el acto sexual es reflexión que proviene de su condición de mujer. Así, es claro que la mujer no quería las relacioneé sexuales propuestas por el médico pero este impuso su condición masculina. De este modo, un acto sexual no consentido por un paciente es un acto de agresión en su contra. 10 'República de Colombia CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO u Corte Suprema de Justicia En todo caso, para la representante del Ministerio Público no hay duda de que concurrió incapacidad de resistir y que, entonces, se abuso de la víctima dada su personalidad, el lugar en donde sucedieron los hechos y la negativa a participar en la terapia propuesta. Para la Procuradora, si para el acto sexual se necesita el consentimiento expreso "pero el consentimiento que obtengo es para una terapia, el consentimiento para una terapia no me sirve paral el acto sexual, luego inducir a error a la paciente para que consienta terapia cuando lo que el médico quiere es acto sexual es ponerla en incapacidad de resistir”. Por lo demas, la protección que a la víctima concede la Ley en estas hipótesis, conforme lo ha resaltado la jurisprudencia, lo es en ejercicio del derecho a actuar con voluntad conciente y libre en el campo sexual, sin que medie fuerza, error, incapacidad de resistir.o la que emerge de la minoría de edad. En el caso concreto, dice entenderse que el trato dado al médico resulta evidentemente discriminatorio de la mujer, al admitir que ella prestó un consentimiento viciado, sin que sea viable circunscribir la

11 'SE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia incapacidad de resistir como causa U origen a meras condiciones de psicomotricidad de la víctima, cuando la norma no permite dicha restricción y por el contrario, es claro que en eventos como el presente la incapacidad de resistir emerge de sus condiciones particulares y personales. De lo expuesto se sigue que razón asista al demandante, respaldando su petición de que el fallo sea casado, para en su lugar condenar al procesado acorde con los cargos que le fueron imputados.

CONSIDERACIONES;:

1. El ataque a la sentencia que ha promovido el Procurador 20 Judicial Penal I!, se sustenta en la primera causal de casación, por la vía directa de violación a la ley sustancial y acusa concretamente falta de aplicación del tipo que describe el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en la descripción origina!l del texto prevista por el artículo 304 del Código Penal de 1.980 -bajo cuya vigencia se desarrollaron los hechos y se ha reputado punitivamente más benigno al encausado-. 12 'República de Colombia CASACIÓN 24955

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2. La discrepancia con la sentencia del Tribunal -confirmatoria según queda visto de la absolución de primer grado-, radicaen el contenido y alcance t¡pico"-que diera el juzgador al reato en mención, obviando cualquier confrontación de índole estrictamente probatoria, es decir, en acatamiento de las pautas de orden técnico gue rigen la impugnación

extraordinaria, pues pára el fallador es incontrovertible que el médico procesado JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO sometió a actos libidinosos y acceso carnal a la víctima, quien era su paciente, pero esto fue debido al hecho de haberla engañado, sin que pueda afirmarse que ella se encontraba en un estado de inhibición o paralización de la psicomotricidad, que asume es supuesto propio del delito imputado. Entre tanto, entiende el libelista que la descripción del tipo penal de a¿:ceso carnal abusivo con incapáz de resistir no fesfringe a tales supuestos los casos que regula y en cambio cobija aquellos en que, como es predicable de éste, condiciones inherentes de la víctima permiten la consolidación de los actos abusivos por parte del ofensor.

3. En traslado a los no recurrentes, el defensor del incriminado hubo de oponerse a las pretensiones del libelo, aduciendo, de una parte, que no concurría la prueba misma del punible investigado, pues se

13 República de Colombia | CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO j “ Corte Suprema de Justicia echa de menos -en su concepto-, una experticia médico legal que corroborara las afirmaciones de la quejosa, con lo cual niega la aptitud, idoneidad y fuerza suasoria de su dicho. Este alegato es por completo desatinado, como se verá adelante, pues la ley no ha establecido tarifación lega! para la estructuración de delito alguno conforme en dicho sentido, por demás, se pronunció el Tribunal en la sentencia. También expresó su oposición sobre la base de entender que no era

procedente la casación, dado que la pena mínima máxima para el delito en cuestión exigida era de 8 años y en el caso concreto el mismo tendría un tope de 6. Pues bien, sobre el particular, ignora el actor que dicho cálcuio debe efectuarse atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y que al estar agravado el punible por el que se procede, la pena sería de 9 años sin que, por consiguiente, pueda existir reparo alguno al respecto.

4. Sentadas estas bases se tiene que el Juez de primera instancia partió del supuesto según el cual dado que el proceso sólo contaba con el testimonio de la víctima, sin estar acompañado de otro 14 » «República de Colombia CASACIÓN 24955

JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia elemento de convicción que lo respaldara, el mismo no podía servir al propósito de demostrar el hecho punible investigado. A su turno, el Tribunal encontró que la decisión del a quo carecía de fundamento en tanto restringía con un criterio de tarifación legal inexistente la aptitud probatoria de la versión de la ofendida, sin reparar en que el criterio de la jurisp_rudencia y doctrina no apadrinan semejante postura, menos aún cuando la ley procesal no la ha contemplado.

5. Á partir de dicha postura, da por un hecho indiscutiblemente acreditado en la investigacióñ, que el episodio fáctico narrado por la quejosa tuvo material ejecución exactamente en la forma como ella, de - manera minuciosa y detallada por demás, lo reportó a las autoridades

j:udicíales, esto es que, en efecto, dentro del contexto de su coherente aunque angustiado relato, no deja lugar a dudas de la existencia de “tocamientos lúbricos y el acceso carnal finalmente ejecutado” -según palabras del ad quem-. De ahí que este no sea un aspecto sobre el que el demandante —con rigor y acatamiento de las pautas técnicas-, se haya ocupado, como que el ataque tuvo origen en violación directa de la ley sustancial. 15 N República de Colombia . CASACIÓN 24955

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6. Pese aceptar el juzgador, según lo dicho, que los hechos sucedieron en la precisa forma en que lo expresó la queja criminal y de estimar reprobable la ejecución de los mismos por parte del sujeto agente desde el punto de vista de la ética médica -aun cuando el organismo competente nmo hubiera encontrado mérito para la consolidación de cargos en contra del médico investigado-, no encontró el fallador en sede de tipicidad admisible que la conducta tuviera relevancia típica alguna y que, consiguientemente, la justicia penal pudiera elevar juicio de reproche por los mismos, al no conjugarse la totalidad de elementos que en la descripción del artículo 304, estructuran el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Explicó su posición la Colegiatura, sobre la base de entender que la mujer concedió al médico un asentimiento implícito, esto es, un consentimiento tácito para las prácticas libidinosas y séxuales, bajo el errado entendido de constituir parte del tratamiento terapéutico por él

engañosamente sugerido, esto es, que los actos realizados se acometieron con absoluta permisividad de Sandra Patricia Bello Tolosa, de donde dice no poderse colegir que los mismos se desencadenaron dada la incapacidad de resistir a ellos de su parte, 16 - República de Colombia | CASACIÓN 24955

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NVa EO a Corte Suprema de Justicia pues, en definitiva, el hecho no está asociado “a situaciones causadas por inhibiciones o paralizaciones de la psicomotricidad".

7. El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que tradicionalmente ha escindido los delitos sexuales en aquellos atentatorios de la libertad sexual -junto con la violación y el estupro-, la integridad sexual -corrupcióny honestidad sexualproxenetismo-, está en dicho orden insertado en el capítulo concerniente a los “actos sexuales abusivos”, bajo el entendido de que el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la condición de la Ivíctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones sexuales y cuya describción típica contenida en el artículo 304 del Código Penal de 1.980 — sustancialmente idéntica a la prevenida en el artículo 6 de la Ley 360 de 1.997 y el artículo 210 de la Ley 599 de 2:000-, tiene en principio previstas como causas originarias propicias al acceso abusivo, Ioé estados de inconciencia o de trastorno mental.

Como se sabe, los primeros dicen relación con aquellas alteraciones mentales menores de índole pasajera, como ciertos estados

hipnóticos, de obnubilación o embriaguez, en tanto que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados mas o 17

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Nnivad Corte Suprema de Justicia menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones síquicas,

8. Sin embargo,'el modelo descriptivo de la conducta abusadora de acceso camal -superando las limitaciones que para semejante proceder preveía el Código Penal de 1.936 en su artículo 319 como estupro, en tanto supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de inconciencia-, actualmente exige un elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los supuestos típicos que también la actualizan el hecho de encontrarse el ofendido igualmente en incapacidad de resistir.

9. Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recagen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente 18 - República de Colombia CASACIÓN 24955

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Corte Suprema de Justicia enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.

10. Según la tesis expuesta por el Tribunal, sólo son equiparables con la gama de circunstancias en que una persona puede encontrarse en incapacidad de resistir aquellas situaciones en que la víctima queda paralizada en su esfera psicomotriz, esto es -según esta noción comprende-, en sus facultades de dominio sobre su movimiento corporal y en la relación y comunicación con su entorno.

Desde esta perspectiva, es muy cierto, como lo pone en evidencia el actor, que el alcance típico de la norma quedaría considerablemente restringido -pese a los términos genéricos en que está redactado el tipo penal, esto es, que la persona no esté en capacidad de resistir-, a aquellos eventos en que dicha condición se expresa en circunstancias eminentemente mecánicas o de obstrucción meramente material —toda vez que, desde luego, al no poderse asimilar con estados de inconciencia o mentales, como que de tales supuestos se ocupa el tipo penal en principio-, dejaría por fuera situaciones de origen psicológico que pueden en un momento determinado afectar el área cognitiva conductual de la víctima y que, como surge claramente en este caso, 19 República de Colombia . CASACIÓN 24985 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia sean propicias para desencadenar en quien teniendo una condición cualificada por su conocimientos especiales, le permiten aprovecharse

de la misma para acometer la realización de conductas abusivas.

11. Véase cómo Sandra Patricia Bello Tolosa acudió ante el médico especialista en sexología JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO, por padecer de una disfunción sexual producida por una marcada aversión o fobia al falo y al sexo, en obedecimiento a su esposo -pues le decía ante esa situación que estaba “loca"-, siendo él quien, por demás, concertó la cita.

La 1mujer, Ide condición humilde y residente en el vecino municipio de Cajicá, fue sola a cumplir la cita médica -como hubo de enterar al galeno ante la primera pregunta que éste le hiciera-, el 16 de diciembre de 1.996 a las 4 de la tarde en la sede de Profamilia ubicada la Carrera 15 con calle 34 en el centro de Bogotá. El 24 de diciembre posterior envió escrito ante las Directivas de Profamilia poniendo al tanto los hechos y con la pretensión de que sirviera de reporte ante el Tribunal de ética Médica. 20 República de Colombia CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia A partir del mes de enero de 1.997, fue imprescindible que acudiera a psicoterapias con la médico Jeannette Samper, en tanto, como reportó la especialista, señaló que el médico que la había visto había tenido un manejo inadecuado de la relación profesional-paciente, sintiéndose “confundida, incómoda y que no supo como detener las conductas

inadecuadas del profesional porque éste le repetía continuamente que se sintiera tranquila y que estos tocamientos eran parte de la terapia” (f1.17) —se subraya-.

12. Según el perfil psicológico de la víctima, se trata de una mujer que acusa carencia afectiva y sensación de abandono, manteniendo una relación de sometimiento con su esposo, quien la golpea con frecuencia, expresando confusión y miedo frente a tocamientos de índole sexual, reflejando además una personalidad con rasgos de dependencia y pasividad en una relación disfuncional crónica (f1.34 c.0.2). | Así, la condición de falibilidad psicológica y anímica de la víctima en este caso, fue más que propicia para el designio criminal del imputado, quien aprovechando el proceso de interacción, confidencialidad y entrega absoluta de confianza en que se edifican las relaciones entre un médico y su paciente y que por lo mismo sitúan al galeno en una posición superlativa de poder ante sus revelaciones -íntimas dada la

21 NN República de Colombia . CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia especialidad en sexología-, no tuvo el menor reparo en transgredir no solamente -y desde luego-, elementales principios deontolágicos, sino el propio Código penal, al emplear ese conocimiento -que en el propósito concebido hacía por completo vulnerable a la víctima dada la condición psicológica, sexual y cultural destacada-, en procura de obtener la satisfacción de sus propias necesidades emocionales,

inclinaciones sexuales y actos libidinosos. Por ello, los hechos que dan cuenta de la conducta abusiva en la forma como el Tribunal la dio por demostrada, no son, desde luego, indiferentes para el derecho penal, como que las circunstancias personales de la víctima en el caso concreto, según quedó .visto, ínacen palmario que se trata de alguien que estaba en incapacidad de resistir la embestida sexual que en forma metódica concibió el galeno procesado, con evidente y muy grave deterioro de la libertad y pudor sexuales de la víctima en el acometimiento de una conducta necesariamente imputable en su dolosa realización.

13. Así las cosas, asistiendo razón al demandante en el cargo atribuido al fallo, como que en el caso concreto la conducta investigada se adecua en forma plena y sin margende duda al delito

22 X República de Colombia CASACIÓN 24955 JOSE ALVARO POVEDA CARRILLO Corte Suprema de Justicia descrito y punido por el artículo 304 del Código Penal como acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, el mismo ha de prosperar. En consecuencia, la Corte casará la sentencia recurrida y actuando como Tribunal de instancia proferirá la que habrá de reemplazarla, siendo esta de carácter condenatorio en contra de POVEDA CARRILLO, propósito para el cual se regira por la ley vigente al momento de la comisión del reato, esto es, los artículos 304 y 306 del texto original del Decreto 100 de 1.980 que contemplan una pena de 32 a 108 meses de prisión -inferior a la señalada con posterioridad por

la Ley 360 de 1.997 y la Ley 599 de 2.000-.

14. Atribuida al procesado la conducta prevista, según se indica, por el artículo 304 del Código penal, mediando la imputación fáctica y jurídica de la circunstancia específica de agravación rela¿ionada con la posición predominante que tenía el sujeto agente sobre la víctima

(Artículo 306.2 id.), sin que se hubiere aludido a alguna distinta y dejando de lado por tanto, cualquiera otra de mayor o de menor punibilidad que pudiese incidir en la tasación de la pena, esta debe calcularse dentro de los parámetros establecidos en el artículo é1 del actual Código Penal, atendiendo a su carácter menos restrictivo -dado que en el Código anterior podría justificarse hasta en el máximo legal-. 23 República de Colombia . CASACIÓN 24955

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Corte Suprema de Justicia

15. Por tanto, advertida la no concurrencia de circunstancia alguna de mayor o menor punibilidad, ello supone que la pena debe ubicarse en el cuarto mínimo, esto es, entre 32 y 51 meses de prisión.

Sobre tal marco y ponderando los elementos que prevé el inciso tercero del artículo 61 en mención, sustancialmente iguales a aquellos que en términos similares señalaba el mismo precepto de la anterior normatividad, como que las pruebas acreditan la comisión de un hecho de suma gravedad en el que concurren en su concre