CSJ - SP25355(11-03-2009)

Castón 25355

CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ ELASQUE2

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 74

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el apoderado de la señora Claudia Edilma Hernández Velásquez, contra la sentencia del 9 de agosto de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó parcialmente la dictada el 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y la condenó, corno coautora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, le impuso una pena de 100 meses de prisión. 1 Casafión 25355 CLAUDIA EDIUM HERNÁNDEZ ELASQUEZ HECHOS El 24 de julio de 1996 Luis Fernando Contreras, para la época Alcalde municipal de Zipaquirá, suscribió el Convenio Interadministrativo de obra No. 120-96 con la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, ADCOOPGUALIVA Ltda., cuya representación estaba a cargo de Claudia Edilma Hernández Velásquez en su calidad de Gerente. Su objeto, la canalización de la Quebrada El Hospital, por una cuantía de $159.866.726, estableciéndose como fechas de pago: septiembre 9, noviembre 25 y diciembre 20 de 1996.

A su turno, la Cooperativa ADCOOPGUALIVA Ltda., sin mediar autorización, desatendiendo la licitación pública y bajo la premisa de que se encontraba el municipio en emergencia sanitaria, subcontrató la celebración de la totalidad de la labor con la empresa Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, cuyo representante era Gilberto Sánchez Castellanos, a través del fraccionamiento del mismo mediante cuatro contratos de obra por un valor total de $155.070.373.92, pactándose 2 Casac n 25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ V ASQUEZ como forma de pago un anticipo del 50% y un plazo de ejecución de cuatro meses, dándose inicio el 14 de septiembre y finalizando el 11 de diciembre. La interventoría estuvo a cargo del Secretario de Obras Públicas, Tránsito y Transporte de la época, Jesús Antonio Ruiz Espinet. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Primera de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución det 8 de noviembre de 2002, acusó a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos como autores del delito de peculado por apropiación, en concurso con contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; a Jesús Antonio Ruiz Espinet del delito de peculado culposo. Precluyó a favor de Luis Fernando Contreras Romero'. Apelada (cid:9) la (cid:9) providencia calificatoria (cid:9) la alzada correspondió a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, autoridad que el 3 de enero de 2003 confirmó el pliego de cargos elevado a Claudia

Cfr. fis.53-70 cuad. original 4. 3 Casaitsf(n 25355

CLAUDIA EDIUAA HERNÁNDEZ LASQUE

Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos; acusó a Luis Fernando Contreras Romero del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. Mediante sentencia del 29 de octubre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos, como coautores del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, les impuso una pena de 4 años de prisión y las sanciones accesorias de ley. Los absolvió frente al peculado por apropiación. El fallo fue recurrido por los condenados y por el apoderado de la parte civil. Conocida la alzada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de agosto de 2005, determinó: 1) (cid:9) Revocar el numeral sexto de la sentencia en cuanto absolvió a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos como coautores del delito de pecutado por apropiación. 4 Casafón Z5355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ LASQUEZ Modificar el numeral primero del fallo en el sentido de condenar a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos a la pena principal de 100 meses de prisión como coautores del delito de peculado por apropiación, en concurso, con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Igualmente les

impuso una pena de multa por valor de $13.167.726 más la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigente y la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de (a pena principal de prisión. Los condenó al pago de perjuicios materiales. Negó la prisión domiciliaria concedida a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos, por lo que dispuso que deberían cumplir la pena de prisión en establecimiento carcelario. ii) Revocó el fallo absolutorio respecto a Jesús Antonio Ruiz Espinel y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de peculado culposo a una pena de multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha. Le impuso la pena de interdicción 5 Casar 25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ LA5QUEZ de derechos y funciones públicas por el término de seis meses. Contra el fallo de segunda instancia el defensor de Claudia Edilma Hernández Velásquez interpuso casación, que fue concedida y cuya demanda fue admitidaz. El apoderado de la parte civil intervino en el traslado en su calidad de no recurrente. Recibido (cid:9) el (cid:9) concepto (cid:9) del (cid:9) señor (cid:9) Procurador (cid:9) Segundo Delegado para la Casación Penal 3, la Sala resuelve de fondo. LA DEMANDA El casacionista formuló dos censuras: Primer cargo. 2 Auto del 21 de abril de 2006. 3 Folio 36 cuaderno de la Corte.

6 Casayn 25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ LASQUEZ Causal primera, violación directa de la ley sustancial. Se ocupó en este primer reproche del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, definido en el artículo 146 del Código Penal de 1980 -vigente para la época de los hechoscon las modificaciones contenidas en el artículo 57 de la Ley 80 de 1.993, destacando para su estructuración: (0 la concurrencia de un servidor público; (19 que por razón de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales; oto que tenga el propósito de obtener un provecho ilícito, para sí, para el contratista o para un tercero y, (iv) que exista dolo. Concluyó que (cid:9) los faltadores de instancia (cid:9) basaron (cid:9) su decisión (cid:9) en (cid:9) dos (cid:9) puntuales (cid:9) hechos: (cid:9) 9 (cid:9) que (cid:9) en (cid:9) la contratación (cid:9) efectuada (cid:9) entre (cid:9) la (cid:9) Administración Cooperativa (cid:9) para (cid:9) el (cid:9) Desarrollo (cid:9) del (cid:9) Gualiva, ADCOOPGUALIVA (cid:9) Ltda. (cid:9) y (cid:9) la (cid:9) empresa (cid:9) Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, para (cid:9) la ejecución del Convenio (cid:9) Interadministrativo, (cid:9) se (cid:9) imponía (cid:9) acudir (cid:9) al

mecanismo de la licitación pública, y i9 que la suscripción de los cuatros contratos se efectuó con el propósito de eludir la licitación pública. El fundamento de sus reproches: 7 Casvaceils 2 5355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ (cid:9) QUEZ 1) Existió emergencia sanitaria -circunstancia puesta de presente por Claudia Edilma Hernández Velásquez y corroborada por Gilberto Sánchez Castellanosla que fuera debidamente declarada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el 24 de julio de 1995, luego la acusada consideró estar en la legalidad. 2) Se ofreció desacertada la sutil diferencia entre emergencia sanitaria y urgencia manifiesta que el sentenciador estableció, la que no existe al interior del contenido conceptual y jurídico como que los vocablos urgencia y emergencia son iguales. En aras de soportar su raciocinio acudió al Diccionario de la Real Academia de la Lengua. En suma: son absolutamente equivalentes, tienen el mismo significado y representan las mismas situaciones objetivas de gravedad e inminencia fáctica. 3) Con apoyo en la argumentación reseñada precisó que sí se observaron los requisitos legales en el contrato celebrado entre la Cooperativa y la firma particular de ingenieros. La contratación era legalmente permitida, luego el delito imputado no se dio por ausencia de tipicidad y en consecuencia, se produjo una violación directa de la ley sustancial. 8 Casát 25355

CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ LASQUEZ

1. En acápite aparte y bajo el mismo reproche sostuvo que el fraccionamiento del contrato no estaba proscrito por la Ley 80 de 1.993 como que su prohibición estaba soportada en el artículo 56 del Decreto 222 de 1983, cuya vigencia expiró con la Ley de Contratación; y, además, porque tratándose de una urgencia manifiesta, la licitación no era necesaria y la contratación resultaba legal.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1.995 por inexistencia de dolo, luego la conducta es atípica. Ello conllevó al desconocimiento de los artículos 10 del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal. Sus argumentos se centraron en el delito de peculado por apropiación: 1) El juez de primera instancia consideró inexistente el dolo en el comportamiento de la acusada, sin embargo, el Tribunal configuró de manera extraña y arbitraria el doto eventual. 9 t<1 n 25355 CLAUDIA EDIUAA HERNÁNDEZ LASQUEZ Casa, 2) El elemento subjetivo doloso se integra a la conducta y consecuentemente al interior del tipo penal, luego si la conducta -peculado por apropiaciónse ha previsto como dolosa y éste no se da, resulta atípica y no puede ser reprochada penalmente. 3) Resalta la posición doctrinal según la cual se "presume la integración del dolo al tipo penal". Insistió en la postura ya expuesta: el Tribunal ante la inexistencia del dolo decidió adentrarse en el dolo

eventual, realizando con ello una acomodación contradictoria, arbitraria, (cid:9) injurídica y extraña, al pretender integrar un elemento del tipo inexistente. De la mano de abundante doctrina sobre el dolo eventual dedujo su inexistencia4. No se le podía exigir a la condenada que previera que el contratista no ejecutaría la obra, consistiendo en ello el reproche del Tribunal: actitud pasiva, no controló, no se percató. 4) En consecuencia, al no existir dolo, no concurre tipicidad, luego la conducta es atípica. Solicitó casar la 4 "...los elementos integradores del dolo eventual que hacen presumir que la persona tenga la representación del probable resultado de su conducta, que sin embargo mira con indiferencia o lo deja librado al azar...". 10 Casacif_Ans 2 5355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ(cid:9) QUEZ sentencia y en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de su asistida.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomendó no casar la sentencia. Sus razones:

1. Cumplió el demandante con la carga que le era exigible de cara a los presupuestos que exige la causal invocada como que no discutió los cargos centrando su discurso en el plano eminentemente jurídico.

2. Frente al primer reproche desestimó su propuesta al conceptuar que la contratación se tornó irregular. Las razones: (i) subcontrató sin tener facultades para ello; (II) forzoso le resultaba la licitación o concurso público; (tio existió fraccionamiento del contrato para evadir la Licitación pública, lo que constituye a no dudarlo una

practica irregular; (iy) el fraccionamiento está prohibido conforme lo señalado por la Ley 80 de 1993, artículo 24; (y) (cid:9) no existió urgencia manifiesta, y, (vi) destacó la diferencia de fechas entre la declaratoria de emergencia sanitaria y la contratación posterior. 11 r CasaI n 25355

CLAUDIA EDIUM HERNÁNDEZ LASQUEZ

3. Subrayó cómo el bien jurídico que se tutela con el delito de peculado por apropiación está referido al correcto funcionamiento de la administración, y a que el patrimonio estatal sea utilizado en beneficio de la comunidad, en búsqueda del interés general.

4. En su criterio, concurrieron en el actuar de la acusada tanto el dolo directo como el eventual, compartiendo por ello ampliamente los razonamientos efectuados por el Tribunal en orden a impartir condena por el delito de peculado por apropiación.

LA PARTE CIVIL NO RECURRENTE Destacó puntuales aspectos: 1) el municipio de Zipaquirá sufrió un detrimento económico derivado del contrato de obra que dio cuenta el proceso; íi) Jesús Antonio Ruiz Espinet fue negligente en su condición de interventor, por lo tanto está incurso en el delito de peculado culposo; ¡ti) el fraccionamiento del contrato -como bien tuvo en sostenerlo el Tribunal Superiorconstituye uno de los mecanismos utilizados para evadir el cumplimiento de la licitación pública; iv) la Cooperativa, a través de su representante legal, subcontrató sin tener 12 Casyn 25355

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facultades para ello y además celebró contratos sin acatar los principios y normas aplicables; y) la urgencia manifiesta, no fue declarada, por tanto no existió; vi) Claudia Edilma Hernández y Gilberto Sánchez Castellanos son responsables de las conductas por las que se les condenó. Solicitó no casar el fallo. CONSIDERACIONES La Corte anuncia que el fallo de segunda instancia repudiado a través del recurso extraordinario no será casado, participando ampliamente del concepto emitido por el Ministerio Público. He aquí las razones: Como consideraciones previas, la Sala no hará ningún examen sobre los defectos técnicos que pueda exhibir el libelo presentado por el apoderado de Claudia Edilma Hernández Velásquez porque, como se ha señalado en anteriores oportunidadess, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de la calificación de la demanda. Y, además, porque al Cfr sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21213. S 13 Casa4525355 CLAUDIA ED1LMA HERNÁNDEZ (cid:9) QUEZ censor le surge el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos hechos a la sentencia. Los dos reproches efectuados por el casacionista descansan sobre una única causal: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 146 del Código Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el 133 del Código Penal vigente, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Primer cargo 1.1. El censor pretendió -sil 1 conseguirlotrasladar a los

juzgadores de instancia un yerro inexistente, para por esa vía soportar su disenso; procuró plantear una tesis: la emergencia sanitaria y la urgencia manifiesta son dos figuras idénticas, con consecuencias jurídicas equivalentes. La Sala no desatiende que, ante la confrontación semántica de las dos palabras, emergencia y urgencia, excluyendo momentáneamente las que conforman el instituto jurídico completo -en los términos que lo planteó el demandante - se ofrece similitud, semejanza 14 y Ca ión 25355 CLAUDIA EDILAAA HERNÁNDEZ ELASQUEZ o afinidad; pero no identidad para afirmar que las proposiciones completas tienen jurídicamente connotaciones paralelas. La primera, emergencia sanitaria, declarada por el Alcalde Municipal mediante el Decreto 250 de 1995 como puntualmente lo precisó el Tribunal Superior 1110 facultaba a acudir ante otros organismos estatales para la consecución de recursos que permitieran poner fin a los desbordamientos de la quebrada cuyo cauce circulaba debajo de la edificación donde funcionaba el hospital municipal"6. En tanto que, la urgencia manifiesta, de la esencia de la Ley 80 de 1.993, instrumento instituido por el legislador para (cid:9) conjurar (cid:9) las (cid:9) graves (cid:9) crisis (cid:9) que (cid:9) soporten (cid:9) las administraciones, dotándolas de un mecanismo ágil para contratar los servicios que con apremio se reclaman, contiene presupuestos normativos claros, así:

"ARTICULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia

manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden Cfr. folio 25 fallo de segunda instancia, cuaderno del Tribunal. 15 7 Casan 25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ ASQUEZ actuaciones inmediatas y, en general, cuando (cid:9) se trate (cid:9) de situaciones similares que imposibiliten (cid:9) acudir (cid:9) a tos procedimientos de selección o concursos públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. La urgencia manifiesta demanda la concurrencia de precisos presupuestos, íncitamente ligados a la prestación o continuidad de un servicio, que imponen a la administración una respuesta inmediata que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso público para la contratación de la obra u obras requeridas; en tanto que la emergencia sanitaria, lejos está de ser llamada a regular procesos de contratación, su finalidad es preservar, restablecer el bienestar de la

comunidad, facilitar la consecución de recursos, mantener o crear condiciones ambientales que propendan por el bienestar de los habitantes. Ese (cid:9) cotejo (cid:9) pone (cid:9) de (cid:9) manifiesto (cid:9) la (cid:9) precariedad (cid:9) del reproche; a no dudarlo, la brecha que separa (cid:9) los dos 16 Casacjn 25355 CLAUDIA EDIL/AA HERNÁNDEZ 1LASQUEZ institutos jurídicos se ofrece conceptual y jurídicamente distante; no resultan asimilables porque se fundan en situaciones, supuestos, y contenidos diversos. Luego, no resulta lógica ni jurídicamente posible asignarles consecuencias análogas y, menos aún idénticas. La juridicidad distintiva de un Estado Social de Derecho exige, a tiempo de confrontar dos instituciones, realizarla de manera integral, en forma objetiva, atendiendo el significado natural y obvio que cada una de ellas enuncie. Como presupuestos que conspiran contra las pretensiones del casacionista se tiene: (i) la urgencia manifiesta debe declararse mediante acto administrativo motivado, como puntualmente lo dejó sentado el funcionario de segunda instancia', el que no existió al interior del proceso de contratación; (ui) si lo anterior resultara insuficiente para desestimar el reproche, qué no decir del control posterior que a términos del artículo 43 de la Ley 80 de 1.9938 exige la figura en cita. Cfr. fl. 25 sentencia de segunda instancia. 7

• »...ARTICULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACION DE URGENCIA.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal 17 Casi, CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ LASQUEZ Así, resultaba vano intentar la identidad epistemológica entre la urgencia manifiesta y la emergencia sanitaria, cuyo reconocimiento jurídico en materia de control, también difieren de manera ostensible. Como agregado a la réplica, de aceptarse en gracia de discusión que la declaratoria de emergencia sanitaria puede equipararse con la urgencia manifiesta, surge reparo a la corrección legal que el recurrente asigna al comportamiento contractual de la representante legal de la Cooperativa con la empresa privada de ingeniería. La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia manifiesta, fue decretada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el día 24 de julio de 1.995, entonces, como bien tuvo en señalarlo el Ministerio La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si Fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de

urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia...". 18 Casast " n 25355

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La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia manifiesta, fue decretada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el día 24 de julio de 1.995, entonces, corno bien tuvo en señalarlo el Ministerio Público9, para la fecha de la celebración de los cuatro contratos que son objeto de reproche penal -6 de agosto de 2006ya había fenecido el plazo estipulado en ella, es decir, había cesado el estado de emergencia sanitaria. Todo (cid:9) lo (cid:9) anterior (cid:9) permite a (cid:9) la (cid:9) Corte (cid:9) señalar que, contrario (cid:9) al (cid:9) pensamiento (cid:9) del (cid:9) censor, (cid:9) el (cid:9) Tribunal Superior, en el fallo objeto de repudio, no construyó ninguna (cid:9) "sutil (cid:9) diferencia" (cid:9) entre (cid:9) los (cid:9) conceptos (cid:9) de emergencia sanitaria y urgencia manifiesta, sino que advirtió con prudente juicio sus destacadas diferencias, su significación y alcances jurídicos divergentes. 1.2. (cid:9) Ese planteamiento basta para derruir la segunda parte (cid:9) del (cid:9) reproche, (cid:9) esto (cid:9) es, (cid:9) la (cid:9) legalidad (cid:9) en (cid:9) la

9 Cfr. página 64 cuaderno de la Corte. "...En efecto, el estado de emergencia se declaró el 24 de julio de 1995 por un período de seis meses, fecha en la que en criterio de la Delegada debió realizarse la obra dada su urgencia. Sin embargo el contrato interadministrativo entre el Alcalde del municipio de Zipaquirá y la representante legal de COODGUALIVA se efectuó el 24 de julio de 2006. A su vez Claudia Edilma Hernández Velásquez suscribió los cuatro contratos el 120A96, 1208-96, 120C-96 y 1200-96 el 6 de agosto de 2006 y las obras iniciaron el 14 de septiembre de 1996 y finalizaron el 11 de diciembre de 2006, cuando ya había pasado más de un alio desde la declaratoria de emergencia...". 19 CasaIc n s2c5t 355 CLAUDIA EDIIMA HERNÁNDEZ V (cid:9) UEZ contratación, lo que apareja una consecuencia inmediata: se imponía a la sentenciada, para efectos de contratar, acatar los términos de la Ley 80 de 1.993, esto es, la licitación pública, pues no concurría la declaratoria de urgencia manifiesta. Resultó acertada y conforme a derecho la conclusión del funcionario de segunda instancia: "...No cabe duda alguna que el contrato se tramitó y celebró omitiéndose el cumplimiento de los requisitos legales esenciales: la licitación pública, que se considera presupuesto esencial en la medida en que con la misma se busca garantizar la transparencia y la selección objetiva del contratista... 10".

1.3. Pero ahí no acabó la argumentación del Tribunal para determinar el grado de responsabilidad de la acusada en la conducta de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. Destacó el fraccionamiento del contrato con un único propósito: eludir la licitación pública, satisfacer sus intereses particulares, contratar a una empresa sin el Heno de las exigencias legales obligatorias, hacer creer que se 10 —fr.

C. página 17 fallo de segunda Instancia. 20 y Casa n 25355

CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ V LA5QUEZ trataba de contratos de mínima cuantía que escapaban al requisito de la licitación pública". 1.4. La Cooperativa actuó como intermediaria porque existió identidad con los dos contratos celebrados, lo que resulta de confrontar el celebrado con el Alcalde y los cuatro posteriores con ta firma privada, para advertir a partir de allí que el objeto contractual era exactamente el mismo; (cid:9) acertó el Tribunal Superior en cuanto (cid:9) sostuvo (cid:9) el (cid:9) fraccionamiento (cid:9) para (cid:9) evadir (cid:9) la licitación publica y justificar la irregular contratación directa. 1.5. Otra circunstancia (cid:9) que mereció especial significación al fallador de segunda instancia, estuvo " Frente a idéntico aspecto, la Sala tuvo la oportunidad de manifestar, radicación 29285, 2 de diciembre de 2008."...7.Sobre el tema del fraccionamiento de contratos, bien está precisar que se verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de pactar

directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación en atención al factor de la cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ha dicho la Corte, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) si resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas. 21 C25125355 CLAUDIA EDIUM HERNÁNDEZ (cid:9) QUEZ referida a la subcontratación, en la medida en que: (1) la subcontratación debe ser parcial, que no total; (u) se impone su estipulación en el contrato o previa autorización por escrito de la entidad contratante. Nada de ello obedeció la representante de la Cooperativa, como que la transacción fue sobre la totalidad sin autorización para ello. 1.6. La segunda instancia destacó el incremento patrimonial como elemento de prueba que devela la

ausencia de trasparencia a cargo de la Cooperativa: "...pese a lo anterior, incrementó su patrimonio en la suma de S4.796.352.08 que es la diferencia existente entre el valor del contrato suscrito con el municipio cuyo pago recibió en su totalidad, y lo que canceló a la firma constructora por la ejecución del contrato al que se había obligado con el ente territorial" Diferencia de precios que a apenas un mes después consintió sobre el mismo objeto contractual. 1.7. Un planteamiento del censor parece dirigirse a demandar la presencia de un error de tipo 12 fundado en 12 Cfr. página 189 cuaderno de la Corte "...No existe duda alguna en relación a que CLAUDIA EDILMA HERNANDEZ VELASQUEZ considero estar dentro de la 22 Cast25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ(cid:9) QUEZ el argumento según el cual la procesada consideró que era legal celebrar los cuatro contratos con la firma de Ingenieros. El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado "error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación"). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el

agente puede superar, no han tenido ocurrencia en el caso examinado. legalidad de la contratación estatal por cuanto que existía una EMERGENCIA SANITARIA decretada por la Alcaldía de Zipaquirá...w. 23 Casact 25355 CLAUDIA EDILMA HERNÁNDEZ V SQUEZ El oficio, la preparación académica, el cargo que desempeñaba, la continua contratación de la empresa en la que laboraba, le imponían conocer de cerca el proceso de contratación estatal. Tanto así que fraccionó el contrato con la clara intención de que La cuantía de cada uno de ellos no superara los límites permitidos y eludir de esa manera la licitación pública. 1.8. Todo ello permite a la Sala señalar que el reparo no tiene fundamento alguno, que la declaratoria de responsabilidad efectuada por los jueces de primera y segunda instancia se sustentó en los distintos medios de prueba que resultaron suficientes para alcanzar la certeza sobre la objetividad jurídica del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1980, del mismo modo que sobre la responsabilidad penal, a título de dolo, de Claudia Edilma Hernández Velásquez. Es evidente que, como lo destacó el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cundinamarca no incurrió en yerro alguno en el proceso de tipificación de (a conducta. En suma, la procesada omitió deliberadamente la satisfacción de un requisito esencial, 24 Ca/ión 25355

CLAUDIA EDIUAA HERNÁNDEZ ELASQUE7

referido al proceso licitatorio en los cuatro contratos celebrados con la firma de ingenieros, con violación a la prohibición contenida en el numeral 8, artículo 24 del Estado Estatuto General de la contratación. Frente a este puntual aspecto debe dejarse claro que el bien jurídico que se protege con el tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, lo conforma la legalidad de la contratación de la Administración Pública que en la inversión de los recursos debe respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal com