CSJ - SP25465(12-10-2006)

P ZUZA

CASACIÓN 25465

DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 115. Bogotáb.0., octubre doce (12) de dos mil seis (2006) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto porel defensor del procesado DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superio; de Bogotá el 18 de enero de 2006, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de octubre de 2005, por cuyb medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de “delitos de tráfico de migrantes agravado y falsedad ideológica en documento público. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos que motivaron este averiguatorió fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem, en los siguientes términos: 2 Ó%Aí%%65 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN “DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN, detective del DAS adscrito al Grupo de Coordinación de Servicios Migratorios del Aeropuerto El Dorado, registró el 13 de febrero de 2005 como mejicanos (que ingresaban al país procedentes de Méjico, se “ aclara) a JOSÉ LUIS SOTO SALAZAR, LILIANA MARTÍNEZ OROPEZA y LUIS SOTO MARTÍNEZ (menor), siendo colombianos, cuyos nombres son ALFREDO MANCERA

CARDONA, LILIA OLARTE ALZATE Y JUAN SEBASTIAN MANCERA OLARTE. Estas personas el 16 de dicho mes salieron del país con destino a Méjico en el vúe!o 392 de Mejicana de Aviación, pero al día siguiente fueron deportadas a Colombia al descubrirse su falsa identidad”. Por los referidos hechos la Fiscalía solicitó al Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá la captura de DUHAMEL GONZÁLEZ, la cual se materializó. Una vez legalizada el 21 de abril de 2005 ante el Juez Diecinueve Penal Municipal con función de .Control deGarantías de la misma ciudad, la Fiscalía le formuló imputación en audiencia por la comisión del concurso de delitos de tráfico de migrantes agravado y falsedad ideológica en documento público, a la vez que solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de su libertad. El imputado no aceptó los cargos formulados y el mencionado juzgado no dispuso la medida de aseguramiento solicitada por no haber sido deprecada en debida forma, ; ME a DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN _providencia contra la cual el ente acusador interpuso sin éxito recurso principal de reposición y subsidiario de apelación. Presentado por la Fiscalía el escrito de acusación contra el incriminado el 20 de mayo siguiente, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá realizó la respectiva audiencia de acusación, ulteriormente efectuó la audiencia | preparatoria y luego, la audiencia de juicio oral, para finalmente proferir fallo el

27 de octubre de 2005, por cuyo medio condenó al acusado a la pena principal de ciento cuarenta (140) meses de pfisión, multa de ochenta y ocho punto ocho (88.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libeñad, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de tráfico de migrantes agravado y falsedad ideológica en documento público. En la misma oportunidad le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 18 de enero de 2006, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó oportunamente el libelo correspondiente. 4 CASACIÓN 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN A través de proveído del pasado 8 de junio, esta Sala decidió admitir únicamente el tercer cargo de la referida demanda “específicamente en cuanto se refiere a establecer si la conducta de tráfico de migrantes por la cual se acusó a DUHAMEL GONZÁLEZ lesionó o puso en peligro de manera efectiva el bien jurídico objeto de protección”. | LA DEMANDA Respecto de la temática abordada en la censura cuya admisión dispuso la Sala, el recurrente afirma al amparo de la causal primera de casación establecida en el artículo 181 de la

Ley 906 -de 2004 que los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial (artículos 11, 12, 188 y 188 B de la Ley 599 de 2000), dado que no se conñgura en este asunto el delito de tráfico de migrantes. En la fundamentación del reproche señala qué no incurre en el referido delito quien facilita la salida de Colombia a tres personas subuestamente mejicanas, dado que estas, como lo declaró Alfredo Mancera Cardona, voluntariamente querían viajar a Méjico, es decir, no fueron violentadas en su autonomía personal. También anota que la conducta investigada no es típica en cuanto no hay presencia en este caso del objeto material o del objeto jurídico del ya mencionado comportamiento delictivo y que ¿//? 6 , J%A€ÓN 2 í65 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN ; además, ni siguiera se puede estructurarí el juicio de antijuridicidad formal y material, dado que no sef,= lesionó o puso en peligro el bien jurídico protegido por la ley penial. | Puntualiza que si bien Alfredo Mancera y Su familia fueron inadmitidos en Méjico y por ello devueltos a Colombia, tal circunstancia no comporta un atentado contref¡ éu autonomía personal perpetrado por DUHAMEL GOA!!ZÁLEZ, “como erradamente se afirma en la sentencia atacada. ; | | Con fundamento en lo expesto, el recurf¿—:nte solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impúgnajda, para en su lugar proferir fallo de reemplazo de carácter abs£olutorio en favor

de su procurado por el delito de tráfico de migraníes.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del demandante Adicional a la reiteración de los: planteamientos que ofreció en su libelo de cásación, el defensor de DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN manifiesta que si la familia Mancera se encuentra vinculada a un proceso penal en el cual s'e le imputa la comisión de la misma conducta por la que aguí se procede, es evidente que su procurado no cometió el delito de tráfico de migrantes, pues de ser ello así, la referida familia tendría simultáneamente la condición de sujeto activo y sujeto pasivo de dicho comportamiento delictivo. 6 c)%írórv 25465

DUHAMEL GONZALEZ LEÓN Í %9¿/… Resalta que DUHAMEL GONZÁLEZ se limitó a apoyar, complacer y colaborar con la intención de Alfredo Mancera de viajar con su familia a Méxicoy por tanto, no violó de manera alguna el bien jurídico de la autonomía personal. Finalmente aduce que si bien puede manifestarse qúe el delito por el que se procede es pluriofensivo, lo cierto es que tal como lo dijo la Sala en providencia del 17 de marzo de 1991, es necesario verificar si se quebrantó el interés jurídico que por preeminencia dispone el legisiador, en este caso, la autonomía personal. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia atacada, para que mediante fallo de reemplazo se decida absolver a su representado por el delitó de

tráfico de migrantes, ya por atipicidad de la conducta o bien, por ausencia de antijuridicidad. 2. — Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte Comienza por indicar que al verificar los planteamientos de la defensa en procura de sacar avante su propuesta casacional, sin dificultad se advierte que acepta la tipicidad de la conducta imputada al procesado, pero se encuentra inconforme con el juicio de antijuridicidad material de la misma por estimar que el bien jurídico tutelado de la autonomía personal no fue quebrantado de manera alguna. 7 CAS, ÓN25 465 DUHAMEL GONZALEZ LEÓN — Manifiesta que en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 747 de 2002 por cuyo medio se tipificó el delito de tráfico de personas se decía que la conducta reprochable no es la del migrante qLe es objeto de — trafico, sino la del traficante que a cambio de una remuneración transporta seres humanos utilizando medios iled|ales a otro paíé. | | El delito de tráfico de migrantes se ubica dentro de los delitos que atentan contra la autonomía p3rsor_1a!, agrega, habida cuenta que no se impide que un jn_ayor de edad voluntariamente decida emigrar de su paísi aunque corra riesgos, pues el bien jurídico protegido se concreta en el interés de evitar que personas emigren sin reguisito !'s legales y por | | tanto, se les convierta en mercancías y que además, alguien obtenga un provecho económico por dicho comportamiento. Considera que si un individuo en condiciones normales

puede solicitar los. documentos legales para sa|ir del país, pero: pese a ello se vale de un traficante asumieri'_do riesgos, esa persona está viendo forzado >su consentimientgo para pedir que le ayuden a salir ilegalmente del territorio nacíoíal, motivo por el cual, el tipo está ubicado en el capítulo ya mencionado. Para concluir señala que el título tercero de la Ley 599 de 2000 se refiere a "la libertad y otras garantías”, de donde deduce que movilizarse libremente de un país (a otro sin correr riesgos constituye una de esas garantías objeto¡de protección.

ZA 8 CASACIÓN 25465

DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN A partir de lo anterior, el Fiscal Delegado considera que en este asunto el procesado sí puso en peligro el bien jurídico de la autonomía personal de la familia Mancera, esto es, su comportamiento tiene el carácter de antijurídico y delictivo. Por las razones expuestas, solicita a la Sala no casar la sentencia objeto de impugnación.

3. Intervención de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Inicialmente la Delegada señala que la Constitución de 1991 obligó a revisar los contenidos del Código Penal a fin de ponerlos a tono con el concepto de Estado social y democrático de derecho declarado en la Carta Política.

Añade que en desarrollo de la Convención de las Naciones JUnidas contra la Delincuencia Organizada Trasnaciónal se suscribió el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Resalta que en el proyécto de Código Penal que culminó

con la Ley 599 de 2000 se habló únicamente de tráfico de personas, comportamiento referido a delitos contra la libertad sexual. Posteriormente, en los debates legislativos, la referida norma se ubicó dentro del título de delitos contra autonomía personal. g c/s%6¡'v 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN También informa que a la par del proyecto de Código Penal, se presentó otro proyecto de ley en el cual se diferenció la trata de personas y el tráfico de migrañtes, en desarrollo del Protocolo de Palermo de 2000 contra la trata de personas, que corresponde a la Ley 747 de 2002, declarada exequible mediante sentencia C-969 de 2003. No obstante, puntúaliza que el protocolo de tráfico ilícito de migrantes no fue ratificado por Colombia, por no ser compatible con sus intereses y no defender a los colombianos radicados en el exterior. Agrega la Delegada que tanto en el preámbulo del mencionado protocolo, como en su texto, se hace referencia a conformación de grupos delictivos organizados, pese a lo cual, en el artículo 188 de la Ley 599 de 2000 el sujeto activo es monosubjetiva y no plurisubjetivo como aparece en el tratado. Como bienes jurídicos lesionados con el delito de trafico de migrantes, la Delegaia señala el orden estatal sobre normas que regulan el ingreso y la salida de personas de un país, el derecho al trabajo, la dignidad de la persona y su libertad, pero - señala que su selección queda a criterio del legislador. Ya en cuanto se refiere al caso objeto de -estudio, la

representante del Ministerio Público afirma que la conducta de DUHAMEL GONZÁLEZ se adecua tipicamente al artículo 188 del Código Penal. No obstante, precisa que al verificar su antijuridicidad se encuentra que si colaboró y recibió dinero de Alfredo Mancera Cardona para que le facilitara a él, su esposa y 10 - | C%ÚN 2E5465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN su hijo la salida del país, es evidente que no se violó el bien jurídico de la autonomía personal de la familia Mancera. — Finalmente argumenta que en todos los tipos penales que — protegen ei bien jurídico de la autonomía personal, las víctimas son violentadas en su voluntad y por tanto, si en este caso losmigrantes no solo querían salir ilegalmente del país, sino que “ Alfredo Mancera fue quien contactó a DUHAMEL GONZÁLEZ para que le colaborara en tal propósito y le pagó por ello, el comportamiento del incriminado carece de. antijuridicidad materiai. Con base en lo expuesto, la Delegada solicita a la Sala casar parcialmente el fallo atacado, para marginar el delito de tráfico de migrantes y su consecuente sanción proporcional. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dado que según se expresó, la Sala decidió admitir únicamente el tercer cargo de la referida demanda de casación “específicamente en cuanto se refiere a establecer si la conducta de tráfico de migrantes por la cual se acusó a DUHAMEL GONZÁLEZ lesionó o puéo en peligro de manera efectiva el bien jurídico objeto de protección", tal será la

temática que corresponde ahora dilucidar, en cuyo marco jurídico se tiene: 11 SACIÓN 25465

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1. Laconducta pun¡ble De conformidad con lo e$tab!ecido en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000 “para que la cj»;onducta sea punible se requiere “que sea típica, antijurídica )t/ culpable", texto del cual se desprende que el hecho humanho (activo u omisivo) debe pasar por el tamiz de las tres referígas categorías dogmáticas para que pueda tener la condición dé delictivo.

] ¡ 1.1. Latipicidad En virtud de la tipicidad, es necesario, de una parte, que la conducta se adecue a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como el sujeto activo, la acción, el resultado, la causalidad, los m¿diosy modalidades de la acción y de otra, que cumpla con la eáfpecie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida p¿>r el legislador en cada norma especial. (tipo subjetivo), en e¡ entendido que de óonformidad . con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial réquieren de"una conducta dolosa, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. 1.2. La antijuridicidad De acuerdo con la categoría dogmática de la antiuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el 12 C/&'ÓN 2?465

DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN ordenamiento jurídico considerado en su — integridad (antíjuridicídad formal), sino que además, debe lesionar. o poner efectivamente en peligro el bien jurídicó protegido por la ley (antijuridicidad material), de modo que no todo daño o peligro ' comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica. 1.2.1. El bien jurídico Constituye uno de los objetos de protección de la norma penal, razón por la cual corresponde a una estructura delimitadora de interpretación en punto de la órbita de protección de los preceptos que cobija, pues si bier_f el Iegisládor dentro de su libertad de configuración normativa tiene la facultad de agrupar determinados tipos penales bajo un capítulo o título dentro del estatuto penal, según su criterio, no hay duda que una tal sistemática no puede ser arbitraria y caprichosa, sino que debe permitir al intérprete desentrañar el ámbito protector de cada disposición, esto es, identificar el bien jurídico objeto de tutela estatal para emprender a partir de allí el estu¿iio de la antijuridicidad que pueda o no predicarse de la conducta analizada. 1.2.2. Delitos monoofensivos y pluriofensivos Los primeros son aquellos cuya finalidad se encuentra orientada a proteger un solo bien jurídico, como ocurre, por 13 ASACIÓN 25465

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ejemplo, con el delito de estafa que asegura el patrimonio económico. Los delitos pluriofensivos comportan la protección simultánea de dos o más bienes jurídicos, como sucede con el delito de secuestro extorsivo, en el cual se protege tanto la libertad persona! individual, como el patrimonio económico. En estos casos, corresponde al legislador seleccionar dentro de los varios bienés jurídicos susceptibles de protección, aquél que en su criterío y de conformidad con el plexo de vaioreé de la Carta Política resulte de mayor importancia al momento de ubicar el tipo dentro de un conjunto normativo. 1.2.3. Delitos de lesión y de peligro Los delitos de lesión son aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, como ocurre con los establecidos en los artículos 103 (homicidio — vida) o 239 (hurto — patrimonio económico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente. Por su parte, los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien | jurídico objeto de protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrabie. (1) Delitos de peligro presunto. En estos, el legistador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado.

MA 14 JÓN 25465

DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN Como, entre otros los contenidos en los artículos 471 (conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública) y 365 (porte llegal de armas)

de la Ley 599 de 2000. Sobre los delitos de peligro presunto tenía dicho la Sala en posición que ulteriormente fue modificada: “Puede afirmarse que existen dos clases dé delitos de pe!¡9ro, cuya diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (...). Delitos de peligro presunto” y 'de peligro demostrable”, porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo no requieren, sino que, por el contrarío, excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del periuicio o lesión de éste”. “En tanto que los otros requieran que se demuestrela posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay un peligro”. “Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos_de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no havya determinado el peligro 15 €%CION 25465

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(subrayas fuera de que constituye la razón de la norma” texto). En la exposición de motivos del Proyecto de Ley - presentado por el Fiscal! General de la Nación al Congreso de la República que finalmente con las modificaciones que se impusieron como consecuencia del debate legislativo se convirtió en Ley 599 de 2000, en punto' del término “efectivamente” que aparece en su artículo 11 se dijo: | “Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamada

presunción ¡uris et de iure de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el nmismo debe recaer la afectación"” "2 (subrayas fuera de texto). Recientemente la Sala retomó el estudio del referido tema, para llegar a las siguientes precisiones: Si bien en los delitos de peligro presunto el ¡egislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción “no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten Vprueba en contrario, porque el carácter ' Sentencia del 22 de septilembre de 1982. M.P, Dr. Luis Enrique Romero Soto, ? GÓMEZ MÉNDEZ Afonso.. Exposición de motivos del proyecto de Código Penal, En revista Derecho Penal y Criminología No. 64. Universidad Extemado de Colombia. Bogotá, 1998, Wá 16 CASACIÓN 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución), así lo impone, en Ótanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción”. “Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de

peligro debe_partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva horma es ¡uris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutefa"…ºº (subrayas fuera de texto). De lo anterior razonable es concluir que, contrario a lo expuesto por la doctrina tradicional que entendía que en los delitos de peligro presunto se suponía de derécho la antijuridicidad de la conducta, lo cierto es que ahora, respecto de tales comportamientos no basta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no configuraría delito. 3 Sentencia del 15 de saptiembre de 2004. Rad. 21064. eal 17 CA ÓN 25465

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(i1) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentra v.gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el . cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca “con peligro común", por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida bonducta un riesgo

para la colectividad. 1.3. La culpabilidad Como tercera categoría dog'mvática, Iá culpabilidad apunta a individualizar el juicio de reproche judicial que se concreta en quien teniendo capacidad para discernir o conocer los hechos constitutivos de infracción a la ley penal y púdiendo actuar. de manera diversa y conforme a derecho, decide vulnerar sin justa causa bienes jurídicos tutelados por el Estado.

2. El delito de tráfico de migrantes Los movimientos migratorios áa gran escala han aumentado ostensiblemente en las dos últimas décadas, al punto que se afirma estadísticamente que en la actualidad cerca de “150 millones de mujeres, hombres y aun niños, que representan alrededor del 3% de la población mundial, han abandonado su suelo natal y viven como extraños en el país en que residen”. ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (ONU). Conferencia mundial contra el racismo.

Durban., África, 7 de septiembre de 2001. 18 áíáióN 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN La exclusión social y económica, las mejores oportunidades reales o supuestas que brindan los países más desarrollados, los conflictos armados internos, los desastres naturales y los efectos de la globalización, se erigen como algunas de las causas que han determinado el incremento de los procesos migratorios, todo lo cual ha impuesto a la comunidad internacional reaccionar con el propósito de evitar abusos y desmanes por parte de la criminalidad que encuentra en las personas migrantes el caldo decultivo para sus ilícitos fines. Entonces, la respuesta internacionala la criminalidad que recae sobre los migrantes se ha concretado en la Convención

Contra la Delincuencia Organizada Transnacional firmada en Palermo en el 2000 y los dos protocolos del mismo año, esto es, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y, el Protocolo contra el tráfico ¡lícito de migrantes por tierra, mar y aire”. En el ámbito nacional el delito de tráfico de nºiigrantes se encuentra ubicado sistemáticamente en el Capítulo Quinto que trata “de /os delitos contra la autonomía personal, el cual a la postre hace parte del Título iI] del Libro 29 de la Ley 599 de 2000, que se ocupa de los “delitos contra la libertad individual y otras garantías”. De acuerdo con el artículo 188 de la referida legislación, modificado por el artículo 1 de la Ley 747 de 2002, incurre en tal 5 Los dos primeros Instrumentos Intemacioneles fueron aprobados mediante Ley 800 de 2003. 19 CASACIÓN 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN delito quien "promuéva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona”. Del contenido material de la norma que viene de transcribirse se observa que la conducta objeto de reproche puede ser realizada por un individuo (delito monosubjetivo) y consiste en procurar la salida o el ingreso ilegal de'personas al Ó del territorio nacional, para lo cual se puede acudir, por ejemplo, a ingresarlas por un lugar no habilitado como puesto

fronterizo o bien, sin sometirn_¡ento a las autoridades de control migratorio, también cuando se utilicen para salir del país.o ingresar a él pasaporte o visa faléificados u obten¡dos fraudulentamente o cuando se ha vencido la visa de estadía o de permanencia en el territorio nacional. En el ámbito de la tipicidad resulta indiferente, no así en cuanto txarresponde a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado o a la intensidad del dolo, si el ingreso ilegal al país tiene por objeto trasladar a los migrantes a otro Estado o procurar que se radiquen en el territorio patrio. - Además, el_legisiador dispuso un ingrediente subjetivo que debe concurrir en el traficante de migrantes, cual es, el de que se actúe “con el ánimo de lucrarse” o de obtener “otro provecho para si o (sic) otra persona”. 20 SACION 25465 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN Tampoco tiene importancia en sede de tipicidad de la conducta si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, ni aún, si es quien decididamente procura entrar o salir del Estado en tales condiciones, pues ello en nada desvirtúa el . peligro al que se verá expuesto al estar en un territorio. diverso al naciona! sin contar con las exigencias dispuestas para una permanencia ilegal allí. Sin lugar a dudas, se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien el legislador presume que se pone en peligro la autonomía y libertad del individuo trañ'cado, lo cierto es que también atenta contra la 'sobéra'nía del Estado, en cuanto

comporta vielación de las normas legales que regulan el ingreso al paíé y salida del mismo. No obstante, el legislador colombiano en ejeróicio de Iai facultad de configuración enmarcada dentro de una especial política criminal,. en tratándose del tráfico de migrantes dio prevalencia al bien jurídico de la autonomía personal. Ahora bien, en punto de la antijuridicidad: del delito analizado, encuentra la Sala que se trata de uno de los delitos denominados de peligro presunto, en la medida en que el legislador supone el peligro para el bien Ijurídico de la autonomía personal del migrante. No obstante, como ya se advirtió en precedencia, tal presunción no puede ser juris et de jure sino que siempre será jurís tantum, es decir, no corresponde a una presunción de derecho, sino a una presunción legal que por ser tal admite prueba en contrario y que, en punto de la ponderación de la antijuridicidad de la conducta, impone su verificación en cada caso concreto.

MA 21 SATCIÓN 25465

DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN Lo anterior es así, dado que el iegisiador asume que quien emigra del país sin cumplir con Ios'requisitos legales y a la postre ingresa en otro Estado también de manera iregular, por razón de un tal proceder se encuentra en situación de gran vulnerabilidad y expuesto a todo tipo de vejámenes y maltratos, tales como la trata de personas (delito frecuentemente relacionado con los migrantes ilegales), estafas pbr parte de los traficantes que incumplen lo acordado aprovechando la ilegalidad de sus víctimas que se ven obligadas a callar para no

ser descubiertas por las autoridades, exposición al abandono sin medios necesarios para subsistir, o bien, tienen que asumir procesos y sanciones penales al detectarse -que sus documentos son espurios, ymás aún, afrontar trámites de deportación, para una vez en el país de origen enfrentarse a procedimientos y penas porl a falsedad de sus documentos. Al respecto, según la Organización Internacional para las Migraciones, “los migrantes ilegales se convierten cada vez más en chivos expiatorios de todo tipo de problemas internos que hoy aquejan a diversas sociedades, en particular el desempleo, la delincuencia, las drogas e, inclusive, el terrorismo”s . Á su vez, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, observa que se adopta esa actitud especialmente “en el caso de numerosos migrantes indocumentados o en situación irregular, S ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (ONU). Conferencia mundiai... Ob. cit. 22 cí%éw 2g4e5 DUHAMEL GONZÁLEZ LEÓN incluidas las víctimas de la trata de personas, que son vulnerables a las violaciones de sus derechos humanos”. Sobre el particular el Senador Ponente del proyecto que - culminó con la Ley 747 de 2002 precisó en la ponenóié para primer debate en el Senado de la República, lo siguieñte: “Este proyecto llena el vacío que existe en nuestra legislación, la trata de personas y el tráfico de migrantes que azota nuestro diario vivir. Es un delito qúe cada día viene en aumento en el muúndo criminal (...) No podemos

seguir de espaldas a una realidad diaria de nuestros compatriotas ique í.on explotados, — esclavizados, discriminados en distintas formas y que son un objeto más de exportación. El proyecto va más allá de un contro! de emigrantes del país, quiere proteger a los colombianos de todas formas de esclavitud de servidumbre v de trata excluyente y discriminada, tanto aquí en Colombia como en el extranjero =8 (subrayas fuera de texto). - En suma, no hay duda que por tratarse de un 'delito de peligro presunto, su antijuridicidad corresponde evaluarla ponderando en cada caso concreto si la. autonomía personal, como bien jurídico protegido, se colocó a no de maner