CSJ - SP25536(27-07-2006)

1g 5egunda 25536

ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

| Aprobado: Acta No. 77 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 16 de marzo del 2006, el Tribunal Superior de Barranquilla declaró a la doctora llva Yolanda González de Henríquez —Juez 16 Civil Municipal de esa ciudadpenalmente responsable del delito de peculado culposo. Le impuso un año de prisión y de inhabilitación de derechos y Funcic;ñes páblicas, 10 salarios míhimos legales mensuales de multa, la obligación de indemnizar $ 12. 697. . Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ 686 por los perjuicios causados, y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. El defensor apeló el fallo, La Sala resuelve el recurso. HECHOS El 22 de noviembre del 2001, el señor Nilson Rafael Luna Villegas formuló denuncia contra la doctora llva Yolanda González de Hentíquez, porque dentro de un proceso ejecutivo seguido en su contra, cuatro títulos que representaban descuentos hechos a él se perdieron desde noviembre del 2000, sin que la funcionaria investigara ni informara el hecho a las autoridades, lo que solamente hizo el 19 de octubre del 2001.

En la áltima fecha, la juez denunció y expresó lo siquiente:

1. Comunicó a la justicia a raíz de la insistencia de Luna Villegas, y porque confrontados los procesos y libros, 2 gunda 25.536

ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ encontró un faltante en títulos de depósito por valor de $ 2. 459.100.

2. Títulos por un total de $ 14. 919. 800 aparecían cobrados, según los extractos bancarios de ingreso al juzgado.

3. El manejo de esos documentos se había asignado al empleado Juan Carlos Maldonado Camacho, quien los hacía efectivos mediante la falsificación de las firmas de la titular del despacho.

4. Que relacionaba 10 títulos que Maldonado Camacho le dijo eran para reemplazar algunos originales cobrados, para lo cual él había hecho las consignaciones respectivas.

5. En un mueble fueron hallados varios de esos documentos, que ordenaban su cancelación, con firmas elaboradas burdamente.

La doctora González de Hentíquez adicionó su denuncia el 19 de diciembre del 2001, para hacer referencia a nuevos títulos cobrados ilegalmente, por $ 3. 346. 286. 3 % 3tgunda 25.536 ¡LVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ El 23 del mismo mes acudió de nuevo a la justicia y adjuntó otra relación, por valor de $9. 351. 400. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 19 de febrero del 2004 la fiscalfa acusó a la procesada por el delito de peculado culposo

previsto en el artículo 400 del Código Penal del 2000, decisión que se mantuvo el 5 de abril del 2004, cuando se respondió el recurso de reposición, y que adquirió firmeza el 10 de mayo del mismo año, una vez la fiscalfa delegada ante la Corte Suprema de Justicia aceptó el desistimiento formulado por quien había impugnado verticalmente, la defensa de la procesada. Finalizado el debate público, se profirió el fallo anunciado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA s5xcgunda 25536

ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ El Tribunal concluyó que se reunían las exigencias para condenar a la doctora llva Yolanda González de Hentíquez como autora de la conducta de peculado culposo porque:

1. La procesada manifestó que siempre ejerció control para la entrega de los títulos, documentos que eran guardados en una vitrina, bajo llave, y que ésta solo era manejada por el notificador, encargado de su trámite, y por ella. Pero contradictoriamente se excusó diciendo que los despachos judícía|es no habían sido dotados de las condícíones de seguridad adecuadas para la protección de esos elementos.

2. Cuando se enteró de los hechos por las averiguaciones del denunciante, no realizó las gestiones necesarias para proteger los títulos. Ni siquiera fue cuidadosa al presentar la primera queja, pues se vio precisada a ampliarla en dos oportunidades para anexar nuevos valores apropiados. Una constatación real ho era imposible, como argumentó, pues la conciliación con

los extractos bancarios y los procesos ejecutivos no era dispendiosa.

5 Segunda 25.536ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

3. Luego de su denuncia inicial hubo más hurtos, lo que denota su negligencia e imprudencia, pues ha debido tener el cuidado de un buen padre de familia, del cual careció pues fueron más de 200 los títulos cobrados ilegalmente, por un valor de $ 30. 000. 000.

4. La acusada no realizó delegación de funciones (que exige un acto administrativo), sino división del trabajo colectivo, que debía ser ejecutada bajo su orden y supervisión permanentes.

5. La doctora González de Henríquez tenía posición de garante sobre los títulos de depósito ¡udicial, pues la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia le asignó su protección.

6. La funcionaria escogió al empelado más joven, nuevo e inexperto, para la delicada tarea de tramitar los títulos.

7. El hecho de depositar confianza en el empleado no exime de su vigilancia y control.

$cgunda 25.536

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8. No realizaba conciliaciones periódicas para establecer la cantidad de títulos que ingresaban y egresaban.

9. El comportamiento tiene que ver con tres momentos: 9.1. El denunciado el 19 de octubre del 2001, por la pérdida de 131 títulos por valor de $ 18. 287.624. 36. 9.2. El de la ampliación del 23 de noviembre, por el cobro de

otros 65 títulos, por una suma de $ 9. 351. 400. 92.3. El suceso puesto en conocimiento el 23 de diciembre por . el cobro ilegal de otros 16 títulos, por una cuantía de $ 3. 346. 286: Como el primer hecho sí pudo pasar desapercibido por la juez, no así los dos restantes, el Tribunal solo le imputó peculado culposo en tazón de los dos áltimos (que suman f 12. 697. ó86, monto en el que fueron fijados los perjuicios), pues entre una y otra denuncia se perpetraron más delitos, sin que la acusada tomara previsiones drásticas. k Segunda 25536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ RAZONES DEL RECURRENTE El defensor solicitó la absolución de la procesada, con base en los siquientes motivos:

1. No tiene asidero: la tesis del A quo sobre la posícíóñ de garante que, en quarda de los títulos de depósito y de las actividades del empleado a quien se le encomendó su trámite, le fue imputada a la procesada.

2. En el ordenamiento penal colombiano la posición de garantía no fue establecida para todos los delitos, sino para aquellos previstos en el artículo 25 de la Ley 599 del 2000.

Así, la conducta imputada deviene atípica.

3. El peculado culposo es un tipo de lesión y de resultado, que, por tanto, no admite la tesis del garante dentro del parámetro de los tipos de peligro abstracto y mucho menos de peligro concreto.

4. La funcionaria no incurrió en omisión nedligente, según dijo el Tribunal, al no haber vigilado y controlado al

8egunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ colaborador del despacho que fraudulentamente se apropió e hizo efectivos los títulos de depósito judicial.

5. Era al Estado, no a la juez, al que correspondía dotar los medios necesarios para la seguridad y archivo de esos documentos, En este caso no ocurrió y la servidora judicial estaba impedida para realizar oportunos y efectivos controles de cuidado y vigilancia.

6. La acusada sí cumplió con el deber de cuidado que le era exigible, pues avisó al Consejo Seccional para que adoptara correctivos y la entidad nada hizo,

7. Si la acusada hubiera puesto la “vigilancia y control exigidos por el Tribunal, de todas maneras el empleado, dada su astucia y sagacidad, habría sustraído, adulterado y cobrado los títulos, es decir, aún así habría cometido los desfalcos.

Desde este punto de vista, ese comportamiento de la procesada no habría impedido la ejecución de las conductas.

8. El Tribunal enunció las pruebas, pero no hizo su valoración conforme con los postulados de la sana crítica, para concluir,

%Segunch 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ cual salto en el vacío, que la sindicada actuó omisiva y negligentemente, cuando lo evidente es que lo hizo amparada en el principio de confíanza, aparte de que había solicitado al Consejo de la Judicatura la implementación de mecanismos

de SegurídadCONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia recurrida. Para hacerlo, seguirá los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000, Ley 600, conforme con el cual, En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido. La defensa concentra sus argumentaciones orientadas hacia la at1'pícid&d ob[etíva casi ex¿:[u5ívamente en que no se puede predicar posición de garante respecto del delito objeto de 10 ] Seyunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZIDE HENRÍQUEZ acusación y sanción en primera instancia —peculado culposo-, porque la literalidad del artículo 25 del Código Penal no admite discusión en cuanto tal fenómeno solo es exigible frente a los comportamientos taxativamente enumerados en su parágrafo. La Sala, entonces, responderá a las inquietudes de la defensa, adelantando que se identifica con el planteamiento teórico atendido por el Tribunal de Barranquilla cuando profirió su Aallo.

Lo hace así: La posición de garante Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

11 u Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los 12 i ge'gunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ artículos 1 y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura. Bajo el título de “Acción y omisión”, el artículo 25 del Código Penal del 2000 -Ley 599dice:

La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente 4 una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siquientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 13 gunda 25.536

ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales. Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes: La primera —incisos 1% y 2%-, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se

puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión. Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resquardar específicamente un bien jurídico. 14 Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante. La segunda -inciso 3 con sus cuatro numerales, y parágrafoalude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza", la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad”, la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o "teoría sociológica de los roles", "el dominio sobre la causa del resultado”, los "deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en

los cuatro numerales del inciso 3 del artículo 25 del Código Penal. 15 %:gund3 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafdoel artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales. Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jarídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente. No obstante la nitidez de lo anterior para concluir en la existencia de las dos partes mencionadas en torno a la posición de garante, si fuera necesario, recuérdese el decurso 16Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ de la teoría desde los albores de la confección del Cádigo Penal hasta su culminación en el texto del artículo 25. En la Gaceta del Congreso número 189, del 6 de agosto de

1998, se encuentra la “Exposición de Motivos" del proyecto de ley que luego se convertiría en el Código Penal del año

2000. Se lee: Se tequlan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal Cartículos 1 y 95 numeral 2 de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.

Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional: “La solidaridad es un valor constitucional que sitve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”. "Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, mas no exidgibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino eñ virtud de una ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales ¿onstituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada prestación, pero su 17 <%Scgunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ exigibilidad depende de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencialidad jurídica”. "El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como detivación de su

carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante | del mismo... Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”. Y allí mismo, en el articulado que se somete a consideración del Congreso, siguiendo esas directrices, el proyecto de disposición fue redactado así: La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hiciere, pudiendo hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en el respectivo tipo penal. Son constitutivas de posiciones de garantia las siguientes circunstancias:

1. Cuando así lo establezca la Constitución o la ley.

2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de peligro.

3. Cuando exista una comunidad estrecha de vida entre parejas. 18 g Segunda 25.536

ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias PEI'50F)&5. 5, Cuando se haya creado precedentemente una situación de pc[igr0.

En un comienzo, entonces, en la norma fueron previstas cinco (5) situaciones constitutivas de posición de garante, y sin duda alguna la primera de ellas tenía un alcance genérico, condicionado sólo a que el deber de protección de bienes jurídicos, reclamado a cualquier persona, se supeditaba

únicamente a que así hubiera sido reglado expresamente por la Constitución Política o por la ley. En la Gaceta del Congreso número 280, del 20 de noviembre de 1998, para efectos de la Ponencia para Primer Debate en el Senado de la República, se introdujeron madificaciones a la redacción, así: Se agregó, como inciso segundo, la siquiente expresión: La acción u omisión se excluyen por caso fortuito o fuerza mayor. 19 %cgunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ Se trasladaron las mismas cinco (5) circunstancias constitutivas de posiciones de garantía, y se adicionó un parágrafo del siguiente tenor: Parágrafo. En tratándose de los numerales 2, 3, 4 y 5 sólo tendrán efecto para la ley penal respecto de los delitos que atenten contra la vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales. Como se observa, la referencia a esos específicos delitos fue establecida solamente para los números 2 a 4, de donde se desprende que la circunstancia número 1 CCuando así lo establezca la Constitución o la ley”) fue excluida de esa limitante, es decir, que su aplicación genérica (y no solo para los concretos comportamientos delictivos señalados) fue prevista desde un comienzo. Esa conclusión también nace de los fundamentos que tuvo el legislador para sustentar las modificaciones. Se dijo entonces: En Colombia desde hace mucho tiempo se ha adoptado el sistema de la cláusula general de transformación o “eguiparación" Cinciso ?' del artículo 21 del Cádigo penal [de 1980, se aclaral), no obstante, las llamadas posiciones de garantía se han

regido por un sistema de "numerus apertus”, quedando, sin duda alguna y como 20 — Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ — corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía. Pero además, nuestra Carta Política es prolífica en la creación de "deberes jurídicos, de los cuales, sin hesitación alguna, pueden derivarse posiciones de garantía. Es lo que ocurte, como ejemplo paradigmático y preocupante, con el numeral 2 de su artículo 95, cuando señala que todas las personas tienen el deber de “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas". Allí, según el contenido material de tal norma, todas las personas y ciudadanos que se encuentren en Colombia, están en posición de garantía respecto de todos sus semejantes. ; La anterior no es una norma meramente motral, es, fundamentalmente, una norma Jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el inciso ? del artículo 21 del Código Penal. Ante la situación anterior es pertinente escuchar las recomendaciones de la más calificada doctrina: "Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquí[osaríá el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el

crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferible: quedarse corto o pasarse, 21Ségunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” (Susana Huerta Tocildo, "Problemas Fundamentales de los Delitos de Omisión”, Madrid, 1987, página 138).

Y continúa: “1) mejor una cláusula genera| siín posiciones de garantía que el silencio legal; y 2) mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese”

(Ibíidem, página 160). El Código Penal actual trae expresamente consagrada la cláusula general de equiparación, empero, quedan totalmente abiertas las posiciones de garantía. Además del peligro señalado por la doctrina, resulta, de especial importancia, la amplitud inusitada a que quedan sometidos todos los ciudadanos —garantes todos de todos, en materia de vida e integridad personalpor virtud de lo señalado por el numeral 2 del artículo 95 de la carta Política. En el inciso ? del artículo 10%, que por demás es una norma rectora con las implicaciones señaladas en el artículo 13, lleva hasta sus últimas consecuencias el principto de legalidad en materia de delitos de omisión. Exige, de manera perentoria, que los deberes se encuentren consagrados en la Constitución o en la ley, entendida esta en sentido material; pero además, tal deber debe encontrarse

“claramente delimitado”. Por tanto, el artículo 25 busca llevar el principio de legalidad a las posiciones de garantía, delimitando, por virtud de consideraciones de especiales relaciones y situaciones, el ámbito del numeral ?' del artículo 95 de la Constitución Política. Su órbita de acción no se desconoce, sino que, por una evaluación de circunstancias, su desconocimiento puede ser constitutivo de un delito de acción por omisión o 22 ¡ Segunda 25.536 “ ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ de la simple omisión de socorro contemplada en el artícul1o31 cuando no se esté en posición de garantía. Sin embargo, es claro que la Constitución y la ley pueden traer y crear otras posiciones de garantía, empero, las mismas deben ser delimitadas Cartículo 25 numeral 1). Pero también hacerlas extensivas a otros bienes diferentes a los consignados en el parágrafo: no puede desconocerse, de antemano, la facultad configuradora del legislador en matetia de creación de tipos penales. En la Gaceta del Congreso número 432, del 11 de noviembre de 1999 -ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes y pliego de madificaciones-, se observa cambio en la redacción de la norma, que finalmente quedó en los términos en que fue consignada en la ley 599 del año 2000. En la definición adoptada por el Código Penal, de las cinco circunstancias “constitutivas de posiciones de garantía” F1'[adas en un comienzo, solo fueron trasladadas las cuatro fínales. Y la primera CCuando así lo establezca la constitución o la ley”)

fue acogida en la definición genérica de la “posición de garante”, en cuanto dice que se entiende por tal que el agente tenga a su cargo la protección de un concreto bien jurídico, o 23 > Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ la vigilancia de una fuente de riesgo, “conforme a la Constitución o a la ley”. Y ya no hubo más transformaciones al tema. Desde otro ángulo, para concluir con la argumentación, el derecho comparado permite arribar a la conclusión aquí obtenida en cuanto la primera parte del artículo 25 del Código Penal no constriñe su alcance a determinados bienes. jurídicos. Así, por ejemplo: El artículo 13 del Código Penal alemán, bastante consultado en Colombia durante los últimos tiempos, dispone: Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción. El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia, país de larga y profunda influencia en el pensamiento penal colombiano, dice: 24 % 7 Segunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionatlo. El artículo 11 del Código Penal de España, país que también ha sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del

tema penal, expresa: Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. El numeral 2 del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica: La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado. El artículo 8 del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta: (1) El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión. 25 Seyunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ (2) Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir. (3) También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa. El reciente Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral (2) de su artículo 25: El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado juridicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y

tal omisión por efectos y significado es iqual a la comisión del delito por medio de una conducta activa. En línea similar, se pronuncia el inciso 2 del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970): Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo. El Código Penal del Ecuador de 1938 asumía el tema de la siguiente forma: 26 FEegunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ Artículo 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del síguíenfe tenor: El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. $i tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio pata producitlo; y

2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada. Y el artículo 3 del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma: Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la ob¡ígación de evitar, equivale a producitlo. La muestra atendida permite inferir que por lo menos en

muchísimas legislaciones si no en todasse ha plasmado una disposición que en materia de delitos de comisión por omisión pune a quien teniendo el debetr jurídico de impedir un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa 27 ¡ ;;gunda 25.536 ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ muestra que ninguna de las normatividades restringe la comisión por omisión a ciertos y expresamente determinados bienes jurídic