CSJ - SP25568(07-02-2007)

República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia Proceso No 25568

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta N° 07 Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil siete (2.007) VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el Fiscal Primero Delegado ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, contra la sentencia del 28 de marzo de 2006 en virtud de la cual el Tribunal de Yopal absolvió al ex Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, SEGUNDO OLEGARIO TORRES CRISTANCHO del cargoRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 2 formulado en la resolución de acusación concerniente al delito de prevaricato por acción. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En horas de la noche del 15 de febrero de 2004 el Comandante del Batallón de Infantería No. 44 del Ejército Nacional, a través del informe 00108 puso a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata “URI” de Yopal –Casanarea seis personas supuestamente señaladas por la población civil como pertenecientes a las autodefensas campesinas del Casanare, junto con dos automotores y una pistola con su respectivo salvoconducto. El doctor SEGUNDO TORRES CRISTANCHO, quien fungía como fiscal local de turno de la URI en Yopal recibió el informe e

a las autodefensas campesinas del Casanare, junto con dos automotores y una pistola con su respectivo salvoconducto. El doctor SEGUNDO TORRES CRISTANCHO, quien fungía como fiscal local de turno de la URI en Yopal recibió el informe e inmediatamente emitió una resolución ordenando dejar en libertad a los detenidos invocando para ello los artículos 28 de la Constitución Política, 345 y 353 del código de procedimiento penal. En la misma determinación el funcionario dispuso practicar inspección a losRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 3 automotores a efecto de entregarlos de manera definitiva a quienes acreditaran su propiedad o tenencia, a más de hacer entrega del arma a uno de los implicados. Posteriormente y a raíz de la captura de uno de los retenidos se tuvo noticia sobre algunas irregularidades que supuestamente rodearon a la determinación adoptada por el funcionario, motivo por el cual, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Yopal compulsó copias para investigar al doctor

SEGUNDO OLEGARIO TORRES CRISTANCHO.

Con base en esas diligencias la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo mediante resolución del 26 de mayo de 2004 abrió investigación formal contra SEGUNDO OLEGARIO TORRES CRISTANCHO, por los delitos de prevaricato

por acción, concierto para delinquir y falsedad. Con resolución del 30 de junio de 2004 la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a TORRES CRISTANCHO por los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir. Apelada la decisión por la defensa la FiscalíaRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 4 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dejó vigente la medida de aseguramiento por el primer ilícito, revocándola por el segundo. El 30 de agosto de 2004 la Fiscalía clausuró el ciclo instructivo y mediante resolución del 23 de diciembre de 2004 tomó las siguientes decisiones: acusó al doctor TORRES CRISTANCHO como autor y presunto responsable del delito de prevaricato por acción, decretó la nulidad parcial del cierre respecto a los delitos de concierto para delinquir, cohecho y falsedad, y consecuentemente rompió la unidad procesal en aras de continuar la investigación por estos ilícitos. El Tribunal Superior de Yopal asumió el conocimiento del juicio y el 28 de marzo de 2006 profirió sentencia en los términos señalados en precedencia.

LA DECISION IMPUGNADA

1Previo al estudio de los hechos el Tribunal procedió a abordar dos temas en especial: la captura administrativa y la flagrancia.República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 5 aFrente al primero inicia su disertación con el estudio de la sentencia C-024 de la Corte Constitucional, para asegurar que la

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Corte Suprema de Justicia 5 aFrente al primero inicia su disertación con el estudio de la sentencia C-024 de la Corte Constitucional, para asegurar que la captura administrativa se encuentra exclusivamente reservada a las autoridades policiales, más concretamente a quienes ejercen funciones permanentes de policía judicial como la Policía Nacional, de donde concluye que las Fuerzas Militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, no tienen esa facultad constitucional. bSeguidamente se ocupa de la temática de la flagrancia de conformidad con el contenido del artículo 32 de la Constitución Política y 345 del Código de Procedimiento Penal, para señalar los eventos en los cuales se presenta. Con apoyo en fallos adoptados por la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia que reproduce en su parte pertinente deduce que en la flagrancia los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran autorizados para capturar. 2Finalmente se introduce a examinar la determinación objeto de cuestionamiento desde la perspectiva de la tipicidad para exponer:República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 6 aEn primer lugar que la captura efectuada por el Ejército no fue del todo legal, habida cuenta que no es posible encasillarla en la excepción que consagra el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución

Política, pues la misma se produjo por miembros de un organismo oficial que carecía de facultades para ello, además de no acoplarse a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994 para su producción. bEn segundo término que la aprehensión tampoco se ajustó al estado de flagrancia, toda vez que el lacónico informe estaba lejos de constituir una evidencia de la participación de los retenidos en el delito que se les imputaba, precisamente por la manera vaga e imprecisa en que allí se decía que éstos fueron señalados por la “población civil” de pertenecer a las autodefensas campesinas del Casanare. En este punto precisa que el informe ni siquiera refiere qué hechos relató la “población” respecto a cada uno de los privados de su libertad, situación que en criterio del A quo, impedía creer que habían sido sorprendidos desplegando alguna de las actividades propias o anejas al quehacer delictivo de ese tipo de organizaciones al margen de la ley, al punto que se justificara la inmediatez de la medida y la prescindencia de la orden judicial.República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 7 Con esos argumentos deduce que no se encuentra probado a la luz de las normas legales y las reglas trazadas por la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que las personas puestas a disposición del ahora procesado se encontraban en estado de flagrancia. cPor lo expuesto considera que los preceptos invocados por el acusado en la resolución objeto de cuestionamiento resultaban perfectamente viables en la medida que regulaban los

las personas puestas a disposición del ahora procesado se encontraban en estado de flagrancia. cPor lo expuesto considera que los preceptos invocados por el acusado en la resolución objeto de cuestionamiento resultaban perfectamente viables en la medida que regulaban los acontecimientos sometidos a su estudio, pues no se necesitaba mucho tiempo para advertir que la actuación desplegada por los miembros del Ejército no se acomodaba a las exigencias de los artículos 28 de la Constitución Política y 345 del Código de Procedimiento Penal, situación que desencadenó en la aplicación del artículo 353 ibidem, norma que imponía optar por la libertad inmediata de los capturados. dPrecisa también que la conducta por la cual se juzga al fiscal se contrae al hecho de haber dejado en libertad a unas personas según los elementos de juicio con que contaba en ese momento, y no aRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 8 los acontecimientos que surgieron con posterioridad a la decisión adoptada como lo entiende la Fiscalía, cuando recurre a la investigación que se inició dos meses después contra todos los implicados por pertenecer a grupos de autodefensa. fEn síntesis estima que el fiscal no contaba con elementos de juicio que le permitieran mantener privados de la libertad a los ciudadanos puestos a su disposición, pues tal decisión sería prohijar la captura ilegal, la cual sólo da lugar al comportamiento ejecutado por el ex operador judicial, hoy objeto de reparo penal.

Con apoyo en los anteriores razonamientos el Tribunal absolvió al procesado del cargo formulado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La Fiscalía demanda la revocatoria integral de la sentencia

operador judicial, hoy objeto de reparo penal.

Con apoyo en los anteriores razonamientos el Tribunal absolvió al procesado del cargo formulado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: La Fiscalía demanda la revocatoria integral de la sentencia absolutoria con fundamento en las siguientes razones:

1Inicia su disertación resaltando que en el proceso nunca se cuestionó lo concerniente a la captura administrativa como quieraRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 9 que “eso nada tenía que ver con los cargos formulados al ex fiscal Torres Cristancho”, habida consideración que la posición asumida por la Fiscalía siempre giró en torno al desconocimiento de la captura en flagrancia. Añade que si bien es cierto en la audiencia pública se abordó dicha temática, la misma estuvo orientada a señalar que por ese sendero también el funcionario estaba obligado a actuar de manera diferente. Dadas las posiciones que asumieron el Tribunal y los representantes del Ministerio Público frente al tema, le solicita a la Sala unificar criterios respecto a las facultades o atribuciones del Ejército Nacional. 2Seguidamente entra a reconocer que el informe 108 del Comandante del Batallón de Infantería No. 44 no es muy explícito, empero que de todas maneras tenía elementos de juicio que le permitían al ex operador judicial inferir que los capturados eran paramilitares, tales como “que se trataba de un operativo preparado

de antemano y para tal efecto se adelantó la llamada “Operación Delta 1”; que a los capturados se les encontró dos vehículos automotores que no tenían demostrada su procedencia lícita; que seRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 10 les encontró armas de fuego ; y, por último que efectivamente ellos tenían información de la comunidad de que esos individuos eran de las autodefensas campesinas de Casanare. Más tarde la confesión del señor Alexander Blanco Guayabo, dio razón al trabajo efectuado por el Ejército el 15 de febrero de 2004.” (sic) 3Agrega que el Tribunal entendió que el prevaricato cuestionado consistía únicamente en la libertad otorgada a los seis capturados cuando ello no era así, habida cuenta que al fiscal también se le reprocha el manejo que le dio al asunto en la medida que debía verificar todos los datos brindados por el Ejército Nacional, es decir, realizar una investigación en la cual no podía devolver los elementos incautados hasta tanto no estuviera seguro de su procedencia. En términos textuales puntualizó: “Lo que acontece fue que no se le formularon cargos por tres, cuatro o cinco prevaricatos, sino por toda su actividad prevaricadora al existir una unidad de acción, de tiempo, modo y lugar” CONSIDERACIONESRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 11 La Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, se ocupará exclusivamente de los motivos de disenso

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Corte Suprema de Justicia 11 La Sala con fundamento en lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, se ocupará exclusivamente de los motivos de disenso expuestos por el impugnante frente al fallo absolutorio proferido por el Tribunal Superior de Yopal. En este sentido resulta importante precisar que el aspecto aquí debatido es la legalidad de la resolución del 15 de febrero de 2004 por medio de la cual el doctor TORRES CRISTANCHO dispuso dejar en libertad a seis personas con fundamento en los artículos 28 de la Constitución Nacional, 345 y 353 del Código de Procedimiento Penal, en otras palabras, esta sentencia nada toca frente a los cargos de cohecho, falsedad y concierto para delinquir derivados también de la presente actuación y respecto de los cuales se dispuso el rompimiento de la unidad procesal en la resolución acusatoria, toda vez que ellos serán objeto de análisis y decisión en ese otro proceso. De conformidad con el precepto contenido en el artículo 413 de la ley 599 de 2000 comete el delito de prevaricato por acción e l servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 12 Desde el aspecto meramente objetivo este tipo penal se erige en el divorcio que se presenta entre el contenido de la providencia emitida

por el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regentan el caso específico. En otras palabras, esa característica de palmaria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico prevé para el asunto analizado. El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a aquellas decisiones que sin ningún raciocinio o con él ofrecen conclusiones divergentes a lo que revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales debe resolverse el caso, de tal modo que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En oposición, no resisten el juicio de tipicidad las providencias que ofrezcan discusión en sus fundamentos siempre que se erijan en razones atendibles, como tampoco las que versan sobre puntos deRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 13 derecho o preceptos legales que admiten diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo jurídico suelen presentarse este tipo de discrepancias. Como inicialmente se dijo, mediante informe 00108 calendado en Tauramena el 15 de febrero de 2004 el comandante del Batallón de

Infantería No. 44 Ramón Nonato Pérez puso a disposición del doctor SEGUNDO OLEGARIO TORRES CRISTANCHO fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía de Yopal, a “un personal” que “fue retenido por tropas de esta unidad al mando del señor Subteniente CHAVEZ MEJIA JHON, el día 14-FEB-2004 a las 15:15 en el Municipio de Villanueva y sábana larga en el caserío de agua clara los cuales fueron señalados por la población civil de pertenecer a las autodefensas campesinas del Casanare, dichos sujetos fueron capturados en cumplimiento a la orden de operaciones DELTA 1 así: - resaltado de la Sala- “Caserío de Aguaclara municipio de Sabanalarga

LOPEZ GARAY CARLOS ANDRES c.c. 7.172.065

ARNULFO PERILLA PEÑA c.c. 86.047.071

ALEXANDER BLANCO CUAYABO c.c. 74.848.715República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 14 “Quienes en el momento de la retención les fue inmovilizado vehículo particular, Camioneta Chevrolet LUV PICK-UP, modelo 95, doble cabina, 4 puertas, color rojo oporto, placas GQK-123, chasis No. TS95300528.” “Municipio de Villanueva

GARCIA BUITRAGO EDWIN ISIDRO c.c. 7.231.620

MONCADA CORTEZ URIEL c.c. 17.389.376

MARIÑO LUIS ARBEY c.c. 7.233.487 “Quienes en el momento de la retención les fue inmovilizado vehículo

MONCADA CORTEZ URIEL c.c. 17.389.376

MARIÑO LUIS ARBEY c.c. 7.233.487 “Quienes en el momento de la retención les fue inmovilizado vehículo particular, Campero Mitsubishi, cabinado C.C. 2600, Modelo 96, 3 puertas color gris, placas BGH955, chasis No. V12VNO1623 motor No. 4G54LC5315”. 01 pistola CZ100, calibre 9 mm No. A-1101-CZ (salvoconducto No. P0918689); 3 cargadores para la misma y 26 cartuchos calibre 9 mm.” 1 De cara a este escrito el fiscal procedió a emitir la siguiente resolución: “Visto el informe No. 00108 del Ejército Nacional, birmo 44 de Tauramena, donde dejan a disposición a unas personas, el Despacho decide dejarlos en libertad inmediata de conformidad al artículo 28 de la Constitución Nacional, 345 y 353 del C.P.P., una vez firmen acta de compromiso, practicar diligencia de inspección judicial a los vehículos

1 Fol. 32 del cuaderno de FiscalíaRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 15 y hacer entrega definitiva a quien acredite su propiedad o tenencia, hacer entrega del arma a EDWIN ISIDRO GARCIA BUITRAGO”2 Indagado el doctor OLEGARIO TORRES CRISTANCHO por su

actuación, manifestó que una vez recibió el informe del ejército lo leyó y observó que las personas estaban mal capturadas porque no habían sido retenidas en la comisión de un ilícito, circunstancia que desdibujaba para él el estado de flagrancia. Explica asimismo que si bien en el documento se decía que la “población civil” los señalaba como miembros de las autodefensas, lo cierto era que no identificaba a esa población3. Atendiendo las normas que se invocan en la resolución y las explicaciones brindadas por el procesado, pues lo cierto es que la primera nada dice sobre los motivos que se tuvieron en cuenta para adoptar esa determinación, se tiene que el inciso 1º del artículo 28 de la Constitución Política establece el principio de reserva judicial a favor de la libertad individual 4, en virtud de la cual, para que una persona pueda ser privada de la libertad es indispensable el

2 Fol. 24 del cuaderno de Fiscalía. 3 Fol. 108 y ss del cuaderno de Fiscalía 4 Corte Constitucional. Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994.República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 16 mandamiento escrito de una autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Una excepción a ese principio lo constituye el artículo 32 del estatuto superior cuando consagra la flagrancia como posibilidad de aprehensión de una persona sin previa orden de autoridad judicial, normativa que desarrolla el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal así: ”FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de

normativa que desarrolla el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal así: ”FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.”

“2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.”

“3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.” El tema fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia C024 de 1994 de la siguiente manera:República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 17 “En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la

persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible “La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después,República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 18 percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho. “Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificaciónlleva a la

aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.

Si se confrontan los precedentes lineamientos con el caso que originó la vinculación del encartado a este proceso, se observa que ninguno de los supuestos a los que allí se alude se presentó por los motivos que se refieren a continuación:República de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 19 Cuando se lee el informe 00108 se extrae que el Ejército llevó a cabo el 14 de febrero de 2004 una operación denominada “Delta 1”, en la cual capturó a seis ciudadanos por razón del señalamiento que al parecer les hizo la “población civil” de pertenecer a grupos de las autodefensas del Casanare.

En el escrito no se citan las razones que originaron la operación

“Delta 1”, como tampoco en qué consistió. El relato tampoco va más allá para explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la “población civil” hizo la sindicación contra los presuntos paramilitares. Por lo demás, el informe dice que en poder de uno de los retenidos se encontró una pistola 9 mm con su respectivo salvoconducto. De lo expuesto en el documento sobresale el delito de concierto para delinquir asociado con unas personas, en él no se da cuenta de suceso alguno que permita presumir la real existencia del ilícito y menos cualquier vínculo entre sujetos y conducta. En este sentido comparte la Sala la apreciación del Tribunal cuando aduce que el informe está lejos de constituir una evidencia de la participación deRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 20 los retenidos en el delito en mención , pues simplemente anuncia a una “población civil” -sin identificacióncomo única prueba de cargo. En otras palabras, la Sala observa que en el concepto “población 5 civil” el informe edifica el delito y la imputación. Los argumentos que presenta la fiscalía para asegurar que el funcionario sí tenía elementos de juicio mínimos que le permitían inferir que los capturados eran paramilitares, son que se “trataba de un operativo preparado de antemano” en virtud del cual “se les encontró (sic) dos vehículos automotores que no tenían demostrada

su procedencia lícita” y habían sido señalados por la comunidad; empero éstos no son de recibo en la medida en que por sí solos o en conjunto, fundadamente no muestran la comisión de ilícito alguno como para aceptar que la privación de la libertad se ejecutó en flagrancia. Ninguna circunstancia diferente a que unas personas sin identificar sindicaron a otras como autoras del delito de concierto para delinquir obra en el informe, mírese que en los mismos planteamientos del

5“Conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella”. Diccionario de la Lengua EspañolaRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 21 impugnante, quien busca sacar avante su petición, se reconoce que “no es muy explícito” , esto es, que no “ expresa clara y determinadamente una cosa 6”, lo cual llevado al campo penal en el punto que interesa, simplemente significa que el documento no exponía de manera diáfana acontecimientos que casaran con alguna de las causales que establece el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal. Es más, el mismo informe sin personas detenidas no deja al descubierto ningún hecho de connotación criminal, pues se insiste, tan solo informa que una comunidad sin individualizar hizo señalamientos delictivos contra varias personas, caso en el cual ni siquiera había lugar para iniciar un proceso penal, pues si se tiene en cuenta la literalidad del artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, el mismo podía ser objeto de inadmisión por no suministrar datos o pruebas concretas que permitan encauzar una investigación.

Igualmente no puede pretender la fiscalía que la Sala haga un juicio

Penal, el mismo podía ser objeto de inadmisión por no suministrar datos o pruebas concretas que permitan encauzar una investigación.

Igualmente no puede pretender la fiscalía que la Sala haga un juicio ex post teniendo en cuenta lo que se conoció dos meses después en virtud de la declaración vertida por uno de los capturados, pues al

6 Diccionario de la Lengua EspañolaRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 22 respecto la jurisprudencia de la Corte ha dicho que el análisis de la conducta delictiva denominada prevaricato por acción está sujeta a lo que hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, y no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de hoy. De todo lo dicho resulta entonces forzoso concluir que en el presente caso no se configura el cargo de prevaricato por acción imputado al doctor OLEGARIO TORRES por haber hecho uso de los artículos 28 de la Constitución Política y 345 del Código de Procedimiento Penal, pues tras la enunciación del concierto para delinquir como delito, en el informe no subyacía un motivo fundado que realmente permitiera llegar a esa deducción. Ahora, si ese fue el valor que el funcionario le otorgó a la ciencia que contenía el informe, resultaba obvio que ordenara la libertad con

fundamento en el artículo 353 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto es el siguiente: “LIBERTAD INMEDIATA POR CAPTURA O PROLONGACION ILEGAL DE PRIVACION DE LA LIBERTAD. Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, elRepública de Colombia Segunda Instancia 25.568 P/. Segundo Olegario Torres Cristancho D/. Prevaricato por acción

Corte Suprema de Justicia 23 funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad.”

“Lo dispuesto en el inciso anterior también se aplicará cuando la persona sea aprehendida en flagrancia por conducta punible que exigiere querella y esta no se hubiere formulado.”

“La persona liberada deberá firmar un acta de compromiso en la que conste nombre, domicilio, lugar de trabajo y la obligación de concurrir ante la autoridad que la requiera.” Esta disposición que prevé una forma de control sobre la legalidad de la aprehensión por parte del mismo funcionario que conoce de la actuación, autorizaba entonces al doctor TORRES CRISTANCHO para restablecer la garantía que estimó vulner