CSJ - SP25743(26-10-2006)

CASACIÓN No. 25.743

VÍCTOR ALFONSO GARCÍA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No.122.

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006). ASUNTO La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de VÍCTOR ALFONSO GARCÍA y por el procurador 8% judicial penal contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero del año en curso, que revocó la sentencia absolutoria expedida el 14 de diciembre del 2005 por el Juzgado 2 Penal del Circuito de la misma ciudad. CASACIÓN No, 25.743 ICTOR ALFONSO GARCÍA HECHOS En la mañana del 10 de junio del 2005, cuando la señorita Diana Marcela Díaz González caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, dirección occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sería identifiado como VÍCTOR ALFONSO GARCÍA, ttras desacelerar su velocípedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le tocó los gláteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas! y siguió su camino. Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros más

adelante por un agente bachiller de la Policía Nacional, que fungía como quía de tránsito en esos momentos. ACTVACIÓN PROCESAL 1 Al comienzo, en su declaración, la señorita Díaz Conzález dijo que le había tocado "la cola, los senos y las piernas”. En el juicio oral se refirió a la mano entre sus piernas, a la "cola" y a los genitales”, y posteriormente, en la misma diligencía, habló de la “cola”, la “vagina” y de la "mano por debajo de las piernas”. Aclaró que al levantarse, el autor le había “rozado” los senos.

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VICTOR ALFONSO GARCÍA El mismo día, casi doce horas después, el juez 48 penal municipal de Bogotá con función de ¿ontrol de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, restricción esta última que consistió en la obligación de presentarse cada 15 días ante el centro de servicios de Paloquemao y el compromiso de observar buena conducta individual, Amiliar y social. El 7 de julio, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que le formuló al señor GARCÍA la imputación fáctica correspondiente y luego, en la audiencia de acusación celebrada el 19 de agosto del 2005 por el )uzgado 2% Penal del Circuito, indicó que se procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar.

En audiencia preliminar efectuada el 9 de septiembre siguiente, otra juez de garantías se abstuvo de acoger. la petición fiscal en el sentido de variar las medidas no privativas de libertad por la detención preventiva en establecimiento 1 - CASACIÓN No. 25.743 CTOR ALFONSO GARCÍA carcelario, pero las adicionó para imponer la prohibición de salir del país o del ámbito de residencia. En la audiencia preparatoría que se realizó el 12 de septiembre se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y el testimonio del acusado, las que se recaudaron en el juicio oral que tuvo lugar los días 21 de noviembre y 1 de diciembre, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería absolutoria y convocó 4 los intervinientes para el 14 de diciembre, con el objeto de dar lectura al fallo. Dictada la sentencia en la fecha indicada, la fiscalía interpuso el recurso de apelación que dio lugar a su revocatoria mediante fallo del 21 de febrero del 2006, que declaró responsable al señor GARCÍA del delito de acto sexual violento y lo condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria. Dentro de los 60 días siquientes a su notificación, la defensora y el agente del ministerio público presentaron sendos escritos

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CTOR ALFONSO GARCÍA de casación, que fueron admitidos por la Corte por auto del pasado 24 de julio.

• LAS DEMANDAS De la defensa La defensora formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.

El primero, con apoyo en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino - una contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna autoridad judicial. El comportamiento imputado al acusado constituye un acto sexual abusivo en persona mayor de edad y capaz, que si bien no se adecua a ninguna conducta punible sí es socialmente reprochable, en tanto afecta la moralidad pública y la dignidad de la mujer y viola sus derechos humanos, para cuyo respeto y

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CTOR ALFONSO GARCÍA protección se han adoptado diversos — instrumentos internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de Belém do Pará, aprobada por la Ley 248 de 1995. No tipificados, pues, en Colombia, los actos sexuales abusivos en persona capaz física y mentalmente como delitos, el artículo 44 del Decreto 1.135 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971, Código Nacional de Policía, sí consagra como contravención especial que afecta la moralidad pública la ejecución de comportamientos indecentes, al prever que El que en sitio público o abierto al público ejecute hecho obsceno, incurrirá en

arresto de uno a seis meses. Después de recordar cómo en el Código Penal de 1936 el bien jurídico que se protegía en los delitos sexuales era la libertad y el honor sexual y en el de 1980 la libertad y el pudor sexual, dice que en la Ley 360 de 1997 se les denominó delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, suprimiendo laCASACIÓN No. 25.743 VICTOR ALFONSO GARCÍA expresión pudor porque ninguno de los tipos penales se orientaba a proteger el recato o la vergiienza del acto sexual y porque el pudor no se podía considerar como bien jurídico por tratarse de un sentimiento, como lo es también el miedo, por ejemplo. En desarrollo del tema de la falta de competencia, señala que ni el artículo 250 de la Constitución Política ní' ninguna ley de la República autorizan a la fiscalía a investigar o a acusar por conductas que no constituyan delito. Por lo tanto, e' proceso se encuentra vi¿íado de nulidad pues el asunto debió ser remitido desde el principio a la estación de policía de Suba, lugar donde ocurrió el hecho. Comparte la decisión del A quo que declaró atípico el comportamiento, y anota que para la estructuración del acto sexual violento es necesario que exista ánimo libidinoso con relevancia externa, concretado en el cuerpo del sujeto pasivo y utilizando como medio la violencia. El Tribunal no tuvo en cuenta el verdadero contenido de la acción ejecutada por el acusado, pues ni en la formulación de

CASACIÓN No. 25.743CTOR ALFONSO GARCÍA

la imputación ni en el informe policivo se hace referencia a la violencia como medio comisivo. Por esta razón, el Ad quem era incompetente para dictar la sentencia, porque los actos impúdicos u obscenos sólo afectan la moral pública y las buenas costumpbres. Por lo tanto, la sentencia impugnada se debe casar y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde'la audiencia preliminar de imputación y remitir la querella a la autoridad de policía competente. El segundo cargo, propuesto en subsidio, consiste en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de Diana Marcela Díaz, Yefry Alexander Arévalo y Víctor Alfonso García. Después de reproducir los textos de esas declaraciones, concluye que de ellos no se desprende objetivamente que el procesado hubiese utilizado la violencia como medio para hacer los tocamientos libidinosos. Si la víctima casi pierde el equilibrio y se sujetó de la malla, no fue porque GARCÍA — CASACIÓN No. 25.743 ÍCTOR ALFONSO GARCÍA ejerciera violencia sino por la ley de la inercia, al desacelerar su bicicleta cuando se aproximó a aquélla para tocarla. El sentido c¿mún… agrega, enseña que el empujón que sintió la víctima no fue producto de una fuerza física dirigida contra ella sino de la desaceleración, como cuando un vehículo frena y sus ocupantes son proyectados hacia adelante. Esta es la razón por la que Diana Marcela sostiene que todo ocurrió al

mismo tiempo. Cuando el Tribunal afirma que quien pretende realizar un acto erótico sexual sin el consentimiento de la víctima tiende a la violencia, desconoce la sana crítica porque ninguna ley científica, regla de experiencia o principio de la lógica permite establecer una relación de causalidad entre la violencia y la acción mecánica de los cuerpos que se mueven por las fuerzas físicas que actúan sobre ellos. Como la conducta es atípica por falta de uno de los elementos que estructuran el tipo penal -la violenciael fallo debió ser absolutorio. Por este motivo, la sentencia impugnada debe ser casada, para proveer en ese sentido. CASACIÓN No, 25.743VICTOR ALFONSO GARCÍA Del Ministerio Público Para el ministerio público, la sentencia de segunda instancia viola de manera directa la ley sustancial, por indebida ap|ícación del artículo 206 del Código Penal. Está norma exige, para la estructuración de la conducta que describe, que el acto sexual se ejecute mediante violencia. Pero en los hechos aceptados por el Tribunal lo que el acusado hizo fue aprovechar que la víctima se hallaba desprevenida para realizar sin su consentimiento una acción de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por la fuerza física ni por la intimidación. Invoca la doctrina para señalar que para la tipificación del delito es indispensable que la violencia tenga por finalidad doblegar la voluntad de la víctima, hecho que en el caso concreto no ocurrió. El Tribunal entendió erradamente que abalanzarse desde la bicicleta sobre el cuerpo de Diana Marcela Díaz es un acto 10 Z

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R ALFONSO GARCÍA violento por sorpresivo, sin tener en cuenta que la sorpresa, si bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza física o psíquica. Lo que impidió reaccionar a la afe&ada no fue la violencia, sino lo intempestivo del comportamiento. Y aunque la doctrina extranjera considera que los ataques sorpresivos ho constituyen agresión 5€xúa[ sino tina forma de abuso sexual, en nuestro ordenamiento tampoco se tipifica este delito porque la única figura que permitiría cierta asimilación, la incapacidad de resistir de la víctima, se ha entendido como la absoluta imposibilidad de ésta para oponerse a la voluntad del agente a pesar de comprender el significado del acto que se ejecuta sobre ella. En este caso, agrega, Diana Marcela Díaz pudo rechazar de manera clara, consistente y manifiesta la continuidad del fugaz comportamiento del procesado.

Concluye el impugnante que H ó : .

CASACIÓN No. 25.743VÍCTOR ALFONSO GARCÍA Desde el punto de vista de la tipicidad estricta, entonces, no puede connotarse el comportamiento juzgado como un acto sexual violento, ampliando en forma ilimitada la significación jurídico penal de violencia y extender así la punibilidad a conductas que, además de no reunir los requisitos que tal concepto demanda, no revisten la gravedad, trascendencia y potencialidad implícita de afectar de forma relevante la libertad sexual ajena. Situaciones como la que nos ocupa, así como otras similares tales como tocamientos en el setvicio de tra nsporte colectivo o en

espectáculos masivos, no deben pasar más allá de un simple problema policivo. INTERVENCIONES EN AUVDIENCIA El presidente de la audiencia resumió los hechos que dieron origen 4 este proceso, reseñó las decisiones de primera y segunda instancias y los cargos formulados por los impugnantes, luego de lo cual pidió a los recurrentes que, si tenían argumentos adicionales a los propuestos en sus demandas, los expresaran. La Defensa La señora defensora manifestó que respecto del primer cargo de violación al debido proceso por falta de competencia de la justicia penal, agrega que en ese caso el Tribunal Superior se arrogó la competencia o le quitó la competencia al legislador, 12

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VIÉTOR ALFONSO GARCIA que es el único que está autorizado para crear las leyes; que dentro del marco de configuración que tiene el Congreso, si consideró que un acto sexual diferente al acceso carnal sólo es punible cuando existe la violencia de por medio, no puede crear un tipo penal para estar de acuerdo con las críticas que se díero-n en su momento por las más valríada5 organizaciones sociales del país. El Ministerio Público Su representante anotó que sólo pretendía ampliar el tema relacionado con la violencia. Se dijo en la demanda que a juicio del ministerio público no se configuró el acto sexual violento, a pesar de lo expresado por el Ad quem al señalar que existió cierta brusquedad en el comportamiento cuando el acusado, desde el velocipedo en el cual se desplazaba, se lanza contra la víctima.

Añadió: Lo que tiene incidencia en el delito de acto sexual violento no

es la violencia que se realiza en el propio acto, sino lá 13 %MACIÓN No. 25.743 VÍSTOR ALFONSO GARCÍA violencia del medio que se utiliza para doblegar la voluntad de la víctima. Es muy posible que un acto sexual como tal, un contacto, tenga algunas connotaciones de brusquedad, de violencia, pero eso no es lo que la ley configura. Lo que la ley castiga es q[1e el agente utilice medios violentos para vencer una tesistencia que le ha sido contraria. Ese es el inconveniente que se ha presentado en ottas legislaciones. El prob|ema del sorprendimiento, de la sorpresa, que es como lo acerta el propio Tribunal el medio que utilizó el señor GARCÍA para lograr el contacto sexual corporal con Diana Marcela, algún sector importante de la doctrina española dice que no se puede entender como violento porque en él no existe la fuerza física que se opone para violentar una voluntad contraria. AllT lo que se presenta, lo ha dicho la doctrina, es que el sujeto agente se val;: de la actítud desprevenida de la víctima. Fue exactamente eso lo que sucedió. Como qduiera que en ese sorprendimiento no existió violencia, el ministerio público solicita se case la sentencia y se - profiera un fallo de carácter absolutorio, petición que hace en 14 <SÍ:?SAÚÓN No,. 25,743 VÍCTOR ALFONSO GARCÍA ejercicio de una función que le es impuesta ¿onstitucíonalmente, como garante del ordenamiento jurídico, sin que eso signifique que considere que se trate de un acto permitido, que no afecta la libertad y la dignidad de la

mujer. Por supuesto que sí lo es, que es un acto absolutamente censurable y reprochable, pero a pesar de las connotaciones del comportamiento imputado, éste resulta atípico, es decir, no se acomoda de manera clara e ineguívoca a una disposición de la ley penal. Esos comportamientos deben ser reprimidos, censurados, pero seguramente no con base en el derecho penal. La Fiscalía Para la señora fiscal delegada, ni la fugacidad ni el tiempo, ni la rapidez ni la sorpresa, pueden generar la negativa de 'violencia. El primer cargo que aduce la defensa es . absolutamente impensable dentro de este proceso, dado que precisamente se discute la tipicidad de un delito de acto sexual a través de violencia.

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VICTOR ALFONSO GARCÍA Tal vez la discusión ha estado centrada en esta casación tanto por el ministerio público como por la defensa en la violencia, que es un ingrediente normativo del tipo penal, pero no por ello en la competencia y lo que decida la Corte será lo que en áltimas genere la posibilidad de hablarde la tipicidad o atipicidad de la conducta. La nulidad es improcedente desde todo punto de vista, y no se puede casar la sentencia porque no se generan los présupuechos requeridos por el Código de Procedimiento Penal. Después de leer apartes de las declaraciones de la víctima y del agente de policía, afirma que el Tribunal concluyó la existencia de la violencia a partir del análisis de estas pruebas. Agrega que el segundo aspecto manifestado por el ministerio público radica exclusivamente en el tema de violencia, para

rechazar que la sorpresa pueda tenerse por tal, tesis en la que se advierte una confusión porque la sorpresa se genera en cualquier campo y en cualquier discusión frente a un acto de violencia: un raponazo, un atraco, son situaciones en donde la violencia está presente, así sea sorpresivo el ataque. 16 <$EASAC'ÓN No. 25.743 VICTOR ALFONSO GARCÍA La fugacidad puede ser mucho más violenta que la premeditación o la demora. Cualquier persona puede ser a<jredida por un puña| en cuestión de segundos. Aquí se ha hablado de 30 segundos como comportamiento esencial frente a la actividad que desarrolló el señor VÍCTOR GARCÍA. Considera que la decisión que tomó el Tribunal tiene un fundamento esencial probatorio, relacionado con un acto sexual violento que se genera por una actividad que despliega el individuo y que impacta. El hecho de movilizarse en una bicicleta y arremeter contra la persona que va a pie, causa un amedrentamiento y, no suficiente con eso, además la empuija. La defensa ha asumido que ello obedece a la fuerza de la gravedad porque al frenar la bicicleta el sujeto se desplaza hacia adelante. Pero la fiscalía cree que el empujón que mencionan la víctima y el testigo, es cierto. Tanto así, que el testigo imparcia[ ve cómo la señora se tiene contra una malla para no caerse. No pudo haber sido un tocamiento sin hinguna presión, sino que además hubo un movimiento particular y un amedrentamiento con el vehículo en el cual se desplazaba este sujeto.

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VÍCTOR ALFONSO GARCIA Por lo tanto, si la violencia es esa vís, esa fuerza, y hemos aceptado que hay violencia moral, que hay violencia física, el hecho de que no haya sangre no quiere decir que no haya violencia. Aquí hubo un tocamiento desde la vagina hasta atrás de la parte de la cola, y lo reconocen ella y el policial. Si esto no es violencia, la fiscalía quisiera saber qué lo es. Desde el punto de vista probatorio, entonces, el elemento normativo que consagra el tipo penal está claramente demostrado. Con fundamento en lo anterior, pide no se case la sentencia ni se acepte la propuesta de nulidad planteada por la defensa, primero, porque no se dan los elementos necesarios; segundo, porque no existió falso juicio de raciocinio pues está perfectamente identificada la valoración que hace el Tribunal; y, tercero, porque el ingrediente normativo de la violencia, argiido por el ministerio público, efectivamente se encuentra presente. hASACIÓN No. 25.743 R ALFONSO GARCÍA A la solicitud del presidente de la audiencia en el sentido de aclarar la posición de la fiscalía respecto de la nulidad reclamada por la defensa, la delegada agregó que la nulidad no se construye porque no existe falta de competencia por parte de la justicia ordinaria, pues si a nulidad implica que se ha llevado un procedimiento equivocado, cjue la jurisdicción no es la apropiada, en este caso se concluye que sí es competente frente a un delito que en efecto existe. La Víctima La representante de la víctima compartió la posición de la

Fiscalía General de la Nación, en cuanto la discusión no gira sólo en torno al tema de si existió o no violencia, a la gravedad o levedad de la violencia, sino a la aptitud o capacidad de ésta para crear el daño. Es la ¡doneidad de la violencia para producir determinado resultado, y eso efectivamente fue lo que ocurrió. Las consecuencias no son, como se ha querido mostrar, intrascendentes o leves, porque no se produjo un daño significativo pues, dicho de una forma coloquial, la piel no se 19 CIÓN No, 25.743VÍCTOR ALFONSO GARCÍA destrozó. Se trata más bien del desarrollo de la libertad sexual de un ser humano, del libre desarrollo de escoger la sexualidad, de decidir como ser humano quién me toca y quién no me toca. Cuando se traspasan esas fronteras, hay violencia. Y la violencia que se ejerció naturalmente fue idónea para conseguir unos fines perseguidos, cometer un delito, tal comolo tipificó acertadamente el Tribunal en su momento. No se trata de probar una violencia como se ha conocido siempre, sido de cambiar el paradigma de que no solamente las mujeres sino cualquier ser humano tenga que someterse al aberrante vejamen de no poder hacer nada cuando alguien, por cualquier razón, duiera. violar su piel. Y violar la piel es tocar a alguien cuando no duiere que la toquen o cuando no le permiten que tome la decisión de quién lo hace o quién no lo hace. CONSIDERACIONES la Corte casará oficiosamente la sentencia impugnada, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de

20 %gmuaóm No. 25743 VICTOR ALFONSO GARCÍA formulación de imputación, dispondrá la libertad inmediata del procesado y ordenará al competente rehacer la actuación conforme a derecho. Las razones de su decisión son las siquientes, Primera parte El marco teórico del delito de acto sexual violento El artículo 206 del Código Penal, que define uno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, dispone: Acto sexuial violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. La pena se entiende incrementada en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, según el mandato del artículo 14 de la ley 890 del 2004, para dos fronteras: 4 a 9 años de prisión. La Corte analizará el comportamiento juzgado frente a los elementodse tal descripción. 21 %ASACIÓN No. 25.743

OR ALFONSO GARCÍA

1. La violencia 1.1. El concepto Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psiquica -intimidación o amenazaque el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus — posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta. 1.2. La relación causal Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento

a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de ottra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado. O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento. 22 e

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OR ALFONSO CARCÍA Por eso la doctrina afirma que entre el acto de fuerza y el acto sexual debe mediar la adecuada relación de causalidad, valorando las — circunstancias objetivas y — subjetivas concurrentes?; que la fuerza se erige en causa del acto sexual practicado?; que la víctima resulta sexualmente agredida por haberse usado contra ella la fuerza necesaria para doblegar su voluntad remisa; que debe existir nexo causal entre el acto y la violencias; que es necesario que la violencia sea la causa efectiva del eventoó; que entre el acto y la fuerza ha de haber conexión causal, de modo que sea lícito establecer que el primero se ha producido como consecuencia de haberse usado la 5€gunda7, etc. 2 Javier Ignacio Prieto Rodtíquez. £a nueva configuración de los delitos contra la libertad sexual: violación y agresiones sexuales, en AP, 19911 (páginas 119 a 152), según Carlos Suárez Rodríguez, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación, Pamplona, España, Aranzadi, 1995, p. 137.

3 Carlos Suárez Rodríguez, obra citada, págs. 138/9. Id., pág. 139. 5 Lísandro Martínez Záñiga. Derecho penal sexual. Bogotá, Temis, 2 edición, 1977, pág. 228. Francesco Antolisei. Manuale dí diritto penale. Parte Speciale. l, Milano, Giuffre, 8 edizione riveduta e aggiornata a cura di Luigí Conti, 1981, pág. 426. 7 Entique Orts Berenguer. Delitos contra la libertad sexual Valencia, España, tirant lo blanch, 1995, pág. 80. 23

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VICTOR ALFONSO GARCIA 1.3. La dualidad acción-oposición Como es lágico, si la violencia o intimidación es utilizada para —vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta, que finalmente resulta dominada por el autor. Tal la azón por la cual CARLOS SUÁREZ RODRÍGUEZ, tras analizar en detalle las características de la violencia y de la oposición a esta, afirma que entre agresor y agredido debe mediar una lucha, que tanto la fuerza -material o moral, se entiendecomo la resistencia, que son antagonistas, deben ser físicas, y quepara concluir-, Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia sería y continuada, a realizar la voluntad del que la usa?. 1.4. La duración de la agresión

8 Obra citada, págs. 151, 162 y 163. 24 %5AC¡ÓN No. 25.743 VÍCTOR ALFONSO GARCÍA En ninguna parte la ley alude a la duración del ataque para poder hablar de violencia relevante en materia de delitos sexuales. Por ello, en principio, se puede afirmar que no es menester el trá'n5curso de un lapso amplio para que sea viable hablar de violencia. Sin embargo, la naturaleza de los bienes jurídicos tuteladosla libertad, la integridad y la formación sexuales-, vista frente a la naturaleza de las cosas, permite inferir que un “ataque” rápido, vivaz, apresurado, ligero, no cercena con potencia, es decir, 5u5fancfa/, materialmente, - la ¡5cu/fad de escoger comportamientos en temas sexuales, no desintegra el bagaje sexual que pueda tener una persona de 26 años de edad? y no deforma la constitución física y mental que sobre el mismo punto posea esa persona. Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa'” y que ha de desarrollarse durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero 9 Esa era la edad de la señorita Díana Marcela Díaz González para el día de los hechos. 10 Entique Orts Berenguer, obra citada, pág. 170.

23 , <&ASACIÓN No. 25743

VICTOR ALFONSO GARCÍA instante de energía para concluir que se ha producido un acto de fuerza"'. 1.5. La sorpresa Sorprender, de acuerdo con el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, es coger desprevenido, conmover, suspender o matavillar con algo imprevisto, raro o incomprensible. Es lo inesperado, que equivale o es sinónimo de asombrar, petrificar, desconcertar, turbar, pasmar, sobrecoger, chocar, anonadar, paralizar, etc. Sobre el tema, respecto del delito de actos sexuales, lo primero que se debe decir es que sorpresa no significa violencia, a pesar de que puede haber "sorpresas violentas”. Peto, por sí, lo inesperado, lo imprevisto, lo desconcertante, no equivale a fuerza ni a intimidación; y lo segundo, que ante una actuación sorpresiva no existe ninguna posibilidad de lucha, de respuesta o reacción, motivo suficiente para concluir " Carlos Suárez Rodríguez, obra citada, págs. 151 y 153. 26 )

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VÍCTOR ALFONSO GARCÍA que frente a un “ataque” conformado exclusivamente por la sorpresa no es posible hablar de acto sexual violento. Y aquí vuelve a tener razón CARLOS SUÁREZ RODRÍGUEZ, cuando explica que-como en una actuación sorpresiva no existe ninguna clase de lucha, parece excesivo configurar el delito en su ausencia”.

2. El acto sexual violento De la norma transcrita se desprende que acto sexual es todo comportamiento de esa índole, realizado en el cuerpo de ottra persona, exceptuado el acceso carnal.

Sobre su alcance, importa precisar: 2.1. Actos sobre otra persona A pesar de que el artículo alude al despliegue de actos sexuales

en el cuerpo de otra persona, es lógico que se deba entender con otra persona, es decir, que haya correspondencia corpórea ? Obra citada, pág. 151. 27 i :L€ASACIÓN No. 25743 VÍICTOR ALFONSO GARCÍA —objetiva y subjetiva u objetiva o subjetivaasf respecto del sujeto pasivo la voluntad se halle viciada o anulada. Al fin y al cabo, este delito no es más que una conducta degradada o subsidiaria del delito de violación y, como es obvio, en este tiene que haber compenetración, inclusive en las hipótesis del artículo 212 del Código Penal. Sobre el punto, con razón, ALFONSO ORTIZ RODRÍGUEZ afirma que los actos sexuales son todos las contactos físicos con otra persona que no consistan en acceso carnal y que van encaminados a satisfacer la concupiscencia del agente o a provocarla en el sujeto pasivo. Se trata de contactos físicos con otra persona y no "en otra persona” como etróneamente dice el artículo 29913, En la misma línea, alguna doctrina foránea explica que A la postre, como ho podía ser de otra manera, la protección se proyecta sobre actos externos y, de alguna manera, compartidos'. 2.2. La aptitud del acto del autor B Manual de derecho penal especial Medellín, Universidad de Medellin, 2. Ed., 1985, p. 481. El autor se refiere al artículo 299 del Código Penal de 1980, que, al igual que ahora, disponía: “El que realice en otra persona”. % Enrique Orts Berenguer. Obra citada, pág. 27.

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R ALFONSO GARCÍA El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, PEDRO PACHECO OSORIO exponía: El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujurla de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos'5. La lógica que acompaña a la afirmación es nítida, pues se trata de un delito de orden sexual. segunda parte El caso concreto Si se compara el suceso qu