CSJ - SP25913(15-05-2008)

ti República de Colombia st Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

RAD. 25.913 CASACIÓN

JHONATAN LEÓN VARELA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) DECISIÓN Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2006, que confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 12 de diciembre de 2005; en el proceso seguido contra JHONATAN LEÓN VARELA,/ quien lo condenó a la pena principal de 244 meses de prisión, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a título de coautor. I Así mismo fueron condenados los no recurrentes en casación HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ a 200 meses cada uno y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a 244 meses de prisión. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

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JHONATAN LEÓN VARELA HECHOS Fueron precisados por las instancias, de la siguiente manera: "En la madrugada del 12 de julio del pasado ario, una patrulla de uniformados de la fuerza pública que acudió a verificar la activación

de la alarma de un inmueble ubicado en la carrera 128 con calle 6" de esta ciudad, observaron en la distancia actitudes sospechosas de los ocupantes de dos automotores que se encontraban en dicho sector, quienes intercambiaron una tula, pero que al advertir la presencia de los custodios del orden emprendieron la retirada del lugar. "Estas circunstancias motivaron el seguimiento de tales automotores, y a la altura de la carrera 99 con calle 23, el automotor de placas BIG 847 fue finalmente interceptado, para verificarse entonces que en el interior del mismo se movilizaban los subintendentes de la Policía Nacional JONATAN LEÓN VARELA y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ junto con los civiles HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ. 'En las pesquisas desarrolladas en el sitio en el cual fueron avistados los atrás relacionados, concretamente en la bodega ubicada en la carrera 128 No. 14B-06, otro grupo de unifirmados ingresó al inmueble, donde el celador César Julio Castillo González y su esposa 2 República de Colombia 71" Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA noticiaron a los integrantes de la patrulla que unos individuos con prendas de la institución antes aludida, acompañados por otros con vestimentas civiles los habían intimidado con armas de fuego, atado y amordazado, cuyas descripciones coincidían con los mencionados sujetos. "Inspeccionada la bodega con la anuencia del referido guardia, los

policiales descubrieron que en el cielo raso de la edificación se ocultaba un paquete contentivo de una sustancia pulverulenta identificada técnicamente como cocaína. También incautaron otras dos envolturas con estupefaciente de la misma especie que se encontraban enterradas, droga de un peso total de 174 kilogramos, hallazgo que determinó la aprehensión del prenombrado Castillo González, quien finalmente se allanó a los cargos imputados." ACTUACIÓN PROCESAL El (cid:9) 10 de agosto de 2005, el Fiscal 13 Especializado de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Mandima radicó ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, escrito de acusación contra JHONATAN LEÓN VARELA, ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ, HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, por considerar que la conducta desplegada por los acusados correspondía al delito de tráfico de estupefacientes, prevista en el artículo 376 del Código Penal, inciso 1°. 3

República de Colombia oe: cá7t1

kr: Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD, 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA En la imputación determinó el ente instructor que el verbo rector vulnerado era el que "almacene", referido para el presente caso, a cocaína; punible que fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; adicionándole, además, los

agravantes genéricos del artículo 58 numerales 9° y 10° inherentes a la posición distinguida que ocupaban los dos coprocesados al ostentar la calidad de policías y el haber obrado en coparticipación criminal; en concurso con el punible contra la libertad individual y otras garantías (secuestro), previsto en el artículo 168 del Código Penal, con igual incremento de pena y las mismas circunstancias genéricas de agravación. El 8 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado, en donde el Fiscal 13 de la UNAIM, anunció las pruebas que pretendía hacer valer en el juzgamiento, guardando silencio sobre el particular la defensa y el Ministerio Público. En tal sentido, el 14 de octubre de 2005, se celebró la audiencia preparatoria, ordenándose los diversos medios probatorios solicitados por el ente Fiscal. El juicio se llevó a cabo los días 24 y 25 de noviembre del 2005 y una vez culminadas las intervenciones de las partes, el Juez anunció el sentido del fallo, produciéndose lectura de la sentencia condenatoria el 12 de diciembre de 2005. 4 República de Colombia (jai Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA En la fecha indicada, el Juzgado absolvió a los procesados por el delito de secuestro simple y los encontró responsables de fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes. Por lo tanto, condenó a HENRY DE JESÚS

CASADIEGO LÓPEZ, CÉSAR AUGUSTO CASTRO PAÉZ, JHONATAN LEÓN VARELA y a ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a la pena principal de 200 meses a los dos primeros y 244 meses de prisión a los últimos, en calidad de coautores de la citada conducta ilícita; así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años; les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, la sustitución de la pena de prisión y la libertad provisional. El Juez no encontró suficiente soporte probatorio que permitiera inferir que la sustancia incautada en la bodega fuera almacenada por los procesados, al no ser identificados por CÉSAR JULIO CASTILLO GONZÁLEZ como sus propietarios; ni halló acreditado en el plexo probatorio, que formaran parte de la organización criminal. En cambio, por los señalamientos que hicieron el celador y su esposa, consideró demostrado que las personas aprehendidas eran las mismas que ingresaron en forma violenta al inmueble y quienes se apoderaron 5 República de Colombia vr Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAE). 25.913 CASACIÓN IHONATAN LEÓN VARELA de parte de la droga ilícita, en tanto que la restante fue incautada por los uniformados. Sin embargo, descartó la imputación de la circunstancia de agravación derivada de la cantidad de sustancia psicotrópica, al no haberse probado que el peso de la que se llevaron fuera superior a los cinco kilogramos.

La sentencia fue apelada por el Fiscal, el representante de las víctimas y los defensores de los procesados. El nuevo Fiscal desistió del recurso al igual que el segundo de los interyinientes nombrados. El 22 de febrero de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena impuesta a los procesados, luego de concluir que el debido proceso no cercenó el principio de congruencia entre la acusación y el fallo como lo alegaron los defensores. Entre algunos de los argumentos esbozados por el Tribunal, se sostuvo que en el sistema acusatorio tal garantía tenía plena eficacia; pero que la concordancia entre dichos actos procesales está centrada preeminentemente en la imputación fáctica, la cual, había sido claramente respetada por el A quo al emitir el respectivo fallo. Afirmó el Juez Colegiado que con la radicación del escrito de acusación y su formulación en la audiencia respectiva 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA se delimitan en el plano jurídico y fáctico el objeto del juicio oral, público y concentrado con inmediación en la práctica e introducción de las pruebas, en tanto, que respecto de los derechos de contradicción y a la defensa tal precisión resulta imperativa para permitirle al acusado y a la defensa técnica el concreto y real ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 8° de la ley 906 de 2004.

Concluyó, entonces, el Tribunal que el principio de congruencia se expresa en la armonía que debe existir entre los fallos de instancia con las atribuciones fáctico-jurídicas propias de la acusación o el acto que le sea equivalente; consonancia con las declaraciones iniciales del artículo 371 y primordialmente con los alegatos conclusivos, pues en esta última oportunidad la Fiscalía debe exponer el análisis de la prueba con tipificación de "manera circunstanciada" de la conducta por la cual se presentó la acusación, la que puede ser modificada luego de presentada la prueba, sin que por tal evento pueda considerarse sorprendida la defensa o el acusado, ya que en todo caso, la alegación deberá estar referida 'necesaria o fatalmente' a los hechos reseñados en la acusación, únicos que son objeto de prueba en el juicio, los que la defensa puede rebatir y replicar. Inconforme con esa determinación, el defensor de JHONATAN LEÓN VARELA, interpuso recurso de 7 República de Colombia fIrt Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA casación, con la presentación de la respectiva demanda, la cual tuvo una calificación mixta, al haber rechazado la Corte, el 28 de septiembre de 2006, las censuras elevadas por los cargos primero (error de derecho) y tercero (desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas) y ser admitido el ataque formulado por "desconocimiento del debido proceso por afectación

sustancial de su estructura y de la garantía debida a los procesados". Una vez realizada la diligencia de audiencia pública para sustentación oral del recurso, en donde fueron escuchadas las partes, (defensor del recurrente, el Fiscal y el Ministerio Público), se procede a decidir de fondo el libelo, para lo cual se resumirá el cargo admitido y la intervención de cada uno de los intervinientes: LA DEMANDA Con base en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 2, el libelista atacó el fallo expedido por el Tribunal de

Bogotá, porque "NO PUEDE EL JUEZ FUNDAR LA IMPUTACIÓN DE

FORMA GENÉRICA DENTRO DEL ORDEN DE LO SUBJETIVO NO SIÉNDOLE DABLE EDIFICAR LA IMPUTACIÓN SOBRE EL RESULTADO ANTIJURÍDICO". (Mayúsculas sostenidas en el texto) 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Adujo que los funcionarios tienen la obligación de observar el cumplimiento del debido proceso, en relación a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; punto de correspondencia entre la conducta ilícita consumada y la adecuación jurídica que se realice, "la cual se rige por unos verbos rectores que no pueden ser asimilados, igualados o equiparados, sin que se demuestre la materialización o coherencia entre dichos verbos rectores y la conducta observada por el procesado", debe ser el Juez, por tanto, congruente en su discernimiento". Afirmó que, "en la sentencia se declara culpable a

mi defendido, por hechos que no aparecen ni constan en la acusación y se le condena por delitos que no fueron materia de la solicitud respectiva". En esa medida, el verbo rector imputado en la resolución de acusación como "almacenar" es "una suposición sin respaldo procesal fáctico, cual es de que se apoderó de una parte de la droga, sin que se demostrara la existencia de la misma, solamente basados en unas conjeturas o sospechas sin respaldo probatorio alguno, pues tal "hecho" solo existió en la mente afiebrada y mentirosa de los policías como el Agente CHAGUALA". Fuera de esto, el demandante indicó que su prohijado "no ejecutó ninguna conduCta penalmente reprochable ni antes, ni durante el día de los hechos, ni con posterioridad". Es por ello 9 República de Colombia t. Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA que JHONATAN LEÓN no introdujo la droga a Colombia, nunca la exportó, no la produjo o elaboró, no la procesó, jamás la vendió, ni recibió dinero alguno por ese concepto, menos aún la ofreció, como "tampoco existe prueba legal y oportunamente producida de que la hubiese almacenado en el lugar de los hechos". El dolo es específico y diferente -adujopor lo tanto, la sentencia al condenar "incongruentemente" a su protegido jurídico violó el debido proceso, "ya que el juez lo declaró culpable por delitos que no constan en la acusación ni respecto de los cuales se

hubiera solicitado condena alguna"; razón suficiente para casar el fallo.

I. Resumen de la intervención de las

partes en la audiencia de sustentación oral:

1. El defensor anunció que no tenía "nada que decir".

2. Los (cid:9) no (cid:9) recurrentes, (cid:9) omitieron pronunciarse sobre el particular.

3. El Fiscal Delegado, sostuvo que la tipificación que se hizo en Colombia del punible de narcotráfico, tuvo una estrecha relación con la Convención de Viena, de amplia

10 República de Colombia 7 1 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA difusión por la Ley y la jurisprudencia patria, en cuanto a su aprobación y constitucionalidad. Definió lo que en su concepto significa el vocablo "almacenar"; inclusive que, el tipo penal imputado contiene 12 verbos rectores, artículo 376, los cuales "eran actos para configurar cada uno de ellos por si mismos ese delito y no se violaron garantías constitucionales cuando se imputa uno de estos comportamientos". Además que 174 kilos de cocaína es (cid:9) una "cantidad enorme" la cual en forma inevitable tiene un único propósito "el comercio". Afirmó que así no se adecue exactamente el verbo "almacenar" a la conducta imputada, puesto que en su criterio se acoplaba más "conservar", ello no implica que se hubiese vulnerado ni en el debido proceso ni el derecho de defensa; por eso el Juzgado aclaró que la sustancia era de unas personas y otras la hurtaron, "pero el comportamiento de ellos quedó reducido

específicamente al señor LEÓN VARELA... el haber llevado consigo parte de esa sustancia", desde luego para comercializarla. Concluyó aduciendo que "por lo tanto no hubo tales afectaciones al derecho de congruencia, no se violaron los artículos 357, 446, 448; al contrario, el comportamiento del Tribunal fue plausible porque enmendó las situaciones fácticas de la fiscalía que de por si no 11 República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA implicaban anulación ni... menoscabo del debido proceso ni del derecho de defensa"; solicitando no casar la sentencia objeto del recurso.

4. El Ministerio Público, aseveró que el artículo 376 contiene múltiples verbos rectores relacionados con el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, aduciendo que algunos de éstos son presupuestos de los otros; conductas ilícitas legalmente previstas "sin que esto implique incongruencia alguna y menos vulneración del derecho de defensa", porque todos los intervinientes en el proceso tuvieron claro desde el inicio y durante toda la actuación procesal, cuál era la imputación del verbo almacenar.

El bien protegido es la Salud Pública, por eso en las instancias se hizo énfasis en el almacenamiento, porque una cantidad de estupefacientes solo tiene como finalidad la venta; por ello tendrá que conectarse la parte motiva con la resolutiva de la sentencia en donde se hace mención específica de ese verbo rector, con sus respectivas explicaciones relacionadas todas con "almacenar".

El estudio que realizó el Tribunal sobre la no incongruencia, en criterio de la Delegada fue innecesario, porque de la lectura del acerbo probatorio en especial lo concerniente a la participación de los defensores en el proceso, se desprende que sí 12 República de Colombia (cid:9) cg Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA estaba clara la imputación. En la sentencia se hace alusión a otros verbos rectores, sólo con la finalidad de "reforzar las argumentaciones esto no puede generar incongruencia alguna por lo cual el único cargo admitido en concepto de la Procuraduría no tendría una vocación de prosperidad". El presente caso podría fijar los derroteros jurisprudenciales en aquellos tipos penales con múltiples verbos rectores, toda vez que "si el verbo rector originariamente se conserva fácticamente a lo largo del proceso así se hagan comentarios en relación con otros verbos rectores.., tampoco habría incongruencia cuando los verbos empleados por el legislador tienen significados similares y se utilizan indistintamente unos con otros"; por tanto, solicitó la Procuraduría Tercera Delegada,n o casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de casación en el sistema de derecho procesal penal Colombiano, estudiado desde su perspectiva acusatoria, puntualizó aquello que desde décadas venía sosteniendo esta Sala en lo atinente a sus finalidades: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respecto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a

13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAID. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA estos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. (Artículo 180 de la Ley 906 de 2004). Se concibe, por tanto, como una herramienta jurídica ex post (por fuera de las instancias) que potencia en su máxima expresión la garantía al debido proceso en sus diversas connotaciones epistemológicas, con el inmediato objeto que prevalezca el orden legal, bajo el auspicio de la Carta Política y del bloque de constitucionalidad. No en vano la Constitución en su preámbulo, pretende "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco urídico democrático •artici•ativo Fue cirantice un orden político, económico y social justo"; cometidos soberanos que fomentan la dignidad humana, la imparcialidad, legalidad y la presunción de inocencia, entre otros postulados en los que se asienta la efectividad de una administración de justicia justa y que constituyen una pauta interpretativa y decisoria de los funcionarios (fiscales, jueces, magistrados); ya que su labor se orienta a garantizar los derechos de los intervinientes en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia material en cada caso específico. (Subrayado fuera de texto) 14 República de Colombia ‘1„.. Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

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JHONATAN LEÓN VARELA Las reflexiones expuestas, concitan a la Sala para afirmar que el recurso de casación previsto en la Ley 906 de 2004, que implementó el sistema acusatorio en Colombia, conserva y reafirma tales características, pues de manera cuidadosa lo proyecta como un medio de "control constitucional y legal" de las sentencias (absolutorias o condenatorias); ampliándose al bloque de constitucionalidad, luego de cuyo examen podrá predicarse si las decisiones demandadas fueron producto de la ilegalidad o su legitimidad es latente. Con el objeto de dilucidar el problema jurídico planteado por la demandante, la Sala hará las siguientes precisiones:

I. Escrito de acusación: La imputación fijó los parámetros jurídicos, al sostener que la conducta ilícita de los cuatro procesados estaba subsumida en el punible de tráfico de estupefacientes que tipifica y sanciona el artículo 367 del Código Penal, cuyo "verbo o verbos rectores infringidos son ALMACENE para el caso que nos ocupa, droga estupefaciente tipo COCAINA".

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. "El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o

suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.33333) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. "Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. "Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la 16 República de Colombia (cid:9) ji V ("1 (cid:9) Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

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pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes"2. Afirmó el ente Fiscal que esa conducta ilícita se presentaba agravada por el numeral 3 del artículo 384 del Código Penal, toda vez que la cantidad de la sustancia incautada (cocaína) era superior a cinco kilos. Circunstancias de agravación punitiva. Artículo 384 del código sustantivo: el mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos3: "(...) 3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola"4. 2 Penas aumentadas por el articulo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005, que mediante sentencia C-698 del 27 de agosto de 2002, fue declarado exequible por la Corte Constitucional. 3 La Corte Constitucional mediante sentencia C-044 del 28 de enero 2003 declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1080-02. Y el párrafo subrayado fue declarado exequible, con sentencia C-1080 del 5 de

diciembre del 2002, "bajo el entendido que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley para cada delito". Exequibilidad condicionada. 4 La Corte Constitucional mediante sentencia C-044-03 del 28 de enero de 2003, se declaró inhibida de fallar sobre este articulo por ineptitud de la demanda. 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Indicó, en igual sentido el instructor, que también hacía parte de la imputación la modificación realizada al delito aludido, por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que aumentó tales penas en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. Así mismo, le adicionó los agravantes genéricos del artículo 58 del Código Penal: "son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera (...) 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder oficio o ministerio. 10. Obrar en coparticipación criminal". Otra de las infracciones por las que fueron acusados los procesados, tiene que ver con el secuestro, tipificado en el artículo 168 del Código Penal: "(...) el que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) arios y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales

vigentes". 18 República de Colombia ) f #. (cid:9) 1 1 Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Decidió la Fiscalía que el verbo rector infringido en el delito de secuestro era el que "retenga", que para el caso de manas, se consumó en cabeza de CÉSAR JULIO CASTILLO y su esposa YUR GREGORIA FERNÁNDEZ; también modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y con los agravantes mencionados 9 y 10 del 58 del código Penal.

II. Sentencia de primer grado: Fue dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien por el delito de secuestro simple absolvió a los cuatro procesados. En la misma decisión condenó por el punible de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes a HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ a doscientos (200) meses de prisión y multa de $ 19.749.75 smImy; a JHONATAN LEÓN VARELA y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a doscientos cuarenta y cuatro (244) meses y multa de $ 38.166.5 smlmy.

En lo relacionado con la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, para los dos primeros en igual tiempo que la sanción principal y los dos últimos, por el término de veinte (20) años. 19 República de Colombia

t I it tale(cid:9) Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Una de las conclusiones del Juez quedó resumida cuando afirmó que el "ilícito cuya materialidad no solo encuentra soporte en la declaración del señor Julio César Castillo quien aseveró y ratificó que en la bodega donde desarrollaba su actividad fueron almacenados en distintos alijos contentivos de cocaína, sino con el respaldo de la efectiva incautación de 174 kilos de esta sustancia (hecho no discutido porque fue objeto de estipulación probatoria entre las partes) que fueron descubiertos enterrados en el piso de la bodega, y con el hallazgo por parte del policial Yimmy Barrera Rodríguez, de un paquete contentivo de sustancia cocaína en el cielo raso de una edificación hallada en el mismo lugar".

En otro apartado se manifestó: "todo lo anterior analizado de manera conjunta nos permite arribar a la conclusión de que los aquí involucrados indefectiblemente tuvieron acceso a la bodega y se llevaron consigo parte de la mercancía ilícita que encontraba almacenada en ese lugar, punto al que se arriba al constatar que no se estableció móvil diferente para la irrupción de los acusados en el sitio, ya que no hubo allí ni despojo de bienes o sustracción de otros elementos ni expresión delictiva que no estuviera ligada al apoderamiento del alcaloide" Sobre la dosimetría penal: El Juez Especializado dispuso que como quiera que no se comprobara de manera exacta la cantidad de

estupefacientes que llevaban consigo los implicados, por existir 20 República de Colombia Corte Suprema de justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA una duda razonable sobre el particular, optó por adecuar la conducta más benévola de las consignadas en el artículo 376 del Código Penal como lo es la prevista en el numeral segundo, que dice: "Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión u multa de dos punto sesenta u seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Subrayado fuera de texto) El mismo funcionario, a renglón seguido, indicó que para los cuatro procesados por el delito consumado, se tiene prevista una pena de prisión -con la modificación de la ley 890que va de 128 a 360 meses y la multa de 1333.33 a 75.000 smlmv; para luego, una vez ponderada la sanción con las agravantes imputadas del artículo 58 incisos 9 y 10 del código Penal, concretar la pena. Con base en los parámetros señalados individualizó las penas, así: 21

República de Colombia 51.91,14 V Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

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JHONATAN LEÓN VARELA 1) Para HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, como la Fiscalía no le imputó de manera específica la agravante del inciso 9 del artículo 58; no la tuvo en cuenta atendiendo lo descrito en el artículo 62.2 del Código Penal. Como le concurre una agravante (art. 58. 10 Código Penal) y una atenuante porque en su contra no existen antecedentes (248 Constitucional); le ubicó la pena en el segundo cuarto que oscila entre (186 y 244) meses; multa de $ 19. 749.75 a $ 38. 166.5 smlmv. Atendiendo la gravedad de la conducta, la modalidad del delito "en la que se evidencia el propósito de obtener un provecho económico", la necesidad de la pena y su función resocialiazadora le impuso doscientos (200) meses de prisión y multa de $ 19.749.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) Para CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, por hallarse en las mismas condiciones que el anterior procesado, le dedujo en forma idéntica las penas principales y las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por igual lapso. 3) Para JHONATAN LEÓN VARELA ORTIZ, además de concurrir la circunstancia genérica de 22 República de Colombia 14/ 7, j Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004

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JILONATAN LEÓN VARELA agravación por la pluralidad de partícipes, se le adicionó en la imputación la condición de agente de orden público; coexistiendo dos causales de agravación frente a una de atenuación (sin antecedentes); por ello, la punibilidad la circunscribió el Juez en el tercer cuarto que oscila entre (244 a 302) meses y multa (de $ 38.166.5