CSJ - SP25975(19-02-2009)

República de Colombia

CASACIÓN N' 25975

(cid:9)

SAMUEL (W)

114 Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS A través de la sentencia del 24 de noviembre de 2005 la Sala Penal del Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al confirmar parcialmente el fallo proferido el 16 de mayo de 2005 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma sede, condenó a SAMUEL GAD a las penas principales de 108 meses de prisión y multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de lavado de activos, y a Alfonso Silva López a las penales principales de 36 meses de prisión y multa equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales. como cómplice del referido punible. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de SAMUEL GAD interpuso el recurso extraordinario de Mr República de Colombia 2 CASACIÓN N 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia casación, cuya demanda fue admitida mediante auto del 18 de septiembre de 2006. En concepto recibido el 4 de noviembre de 2008, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal pidió desestimar los cargos de la demanda y casar oficiosamente

el fallo impugnado. Procede, por tanto, la Sala a emitir la sentencia de rigor. HECHOS El Procurador Delegado los sintetizó en los siguientes términos: "El 4 de octubre de 2002, con ocasión de una llamada telefónica anónima que informó a las autoridades de Policía sobre una reunión a celebrarse entre varios sujetos, a las 5:00 p. m. de ese mismo día, en la cafetería "La Pepita" del centro de la Capital (de Colombia, se aclara), con el objeto de realizar una defraudación bancaria mediante cheques, funcionarios adscritos a la SIJIN se desplazaron al referido sitio, donde capturaron a ANGELINO HERNÁNDEZ PORRAS,

SANDRO ALIRIO PÁRE: Z ÁLVAREZ, MARCO WILLIAM USECHE GONZÁLEZ, CARLOS JULIO RODRÍGUEZ BARAJAS, LUIS HUMBERTO SOTO GONZÁLEZ, quienes se disponían a

'01(z República de Colombia 3 CASACIÓN N 25975 SAMUEL (AD Corte Suprema de Justicia endosar unos títulos valores en que ellos y personas indeterminadas aparecían beneficiadas por sumas que oscilaban entre $32.273.600 y $51.300.000, a petición de ALFONSO SILVA -quien también fue retenido-. "Éste fue aprehendido en poder de los respectivos comprobantes de egreso emitidos por ALGAD EXPORT LTDA., cuyo representante legal era SAMUEL GAD, un listado en el que aparecían relacionados los antes mencionados frente a ciertas cantidades de esmeraldas, las fotocopias de las

cédulas de ciudadanía respectivas y un manuscrito que textualmente decía: « Por favor haga firmar los restantes y déjelos en un sobre cerrado con Elotsa Garzón, la niña recepcionista de la of 104 del Edificio Emarald. Quedamos a paz y salvo'. Los 24 cheques encontrados en poder de SILVA LÓPEZ ascendían a una suma superior a los $1.000.000.000 y sus beneficiarios carecían de relación comercial alguna con la empresa giradora de los mismos, toda vez que su ocupación era la de «comisionista de fotos y Rir y su consentimiento en el endoso se produjo por petición de ALFONSO SILVA LÓPEZ, quien como contraprestación ofreció pagar la suma de $30.000, el cual a su turno, recibía $50.000 por cada endoso obtenido por parte de un intermediario conocido de la contadora de la empresa ALGAD EXPORT LTDA. República de Colombia (cid:9) 4

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(cid:9) SAMUEL GAD

1" ;1. Corte Suprema de Justicia Los diferentes medios de prueba practicados en la actuación -documentos contables, testimonios e indiciosseñalaron que el comportamiento descrito era reiteradamente realizado por la aludida empresa criminal corno una modalidad de lavado de activos, en la que a través de simuladas exportaciones de esmeraldas se encubría el ingreso de capitales al país de procedencia ilícita».

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La investigación penal correspondiente la inició la Fiscalía 332 Local de Bogotá el 7 de octubre de 2002,

despacho judicial que escuchó en indagatoria a los capturados. Su situación jurídica la resolvió la Fiscalia Especializada el 17 de octubre siguiente, profiriéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de lavado de activos.

2. En el curso posterior de la investigación el fiscal dispuso vincular mediante indagatoria a SAMUEL GAD, para lo cual libró orden de captura en su contra. Al resultar infructuosa su búsqueda, con resolución del 15 de enero de 2003 lo declaró persona ausente, tras lo cual le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de República de Colombia 5 CASACIÓN W 25975

SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia detención preventiva por el punible de lavado de activos, decisión proferida el 31 de los mencionados mes y ario.

3. Mediante proveído del 10 de julio del mismo 2003 el instructor clausuró la investigación y el 28 de octubre siguiente calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de SAMUEL GAD y Alfonso Silva López, como autor y cómplice, respectivamente, del ilícito de lavado de activos. En la misma providencia precluyó la investigación a favor de los demás vinculados.

4. En virtud de la apelación interpuesta por los defensores de los acusados, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de febrero de 2004, confirmó el pliego de cargos.

5. En firme la providencia calificatoria, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito

Especializado de Bogotá, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual puso fin a la instancia con la sentencia del 16 de mayo de 2005, en la cual condenó a SAMUEL GAD a las penas principales de 192 meses de prisión y 50.000 salarios República de Colombia 6 CASACIÓN N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia mínimos legales mensuales de multa, como autor del delito de lavado de activos agravado. El a quo también condenó a Alfonso Silva López, a quien le impuso 66 meses de prisión y 400 salarios mínimos legales mensuales de multa, como cómplice del referido punible. Los condenó, igualmente, a la pena "principal» de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal.

6. Con ocasión de la apelación interpuesta por los defensores (cid:9) de (cid:9) los (cid:9) sentenciados, (cid:9) la (cid:9) Sala (cid:9) Penal (cid:9) de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó las condenas, pero redujo el monto de las sanciones asi: a GAD le impuso 108 meses de prisión y 500 salarios mínimos mensuales de multa. A Silva López, por su parte, le irrogó 36 (cid:9) meses de (cid:9) prisión y (cid:9) 250 (cid:9) salarios (cid:9) mínimos (cid:9) legales mensuales de multa.

Adicionalmente, a SAMUEL GAD le aplicó la pena accesoria de expulsión del territorio nacional.

República de Colombia 7 (cid:9) CASACIÓN N 25975

SAMUEL GAD fly ..1

Inri Corte Suprema de Justicia

7. Contra el fallo de segundo grado se mostró inconforme, a través del recurso extraordinario de casación, el defensor del antes mencionado. Admitida la demanda se remitió la actuación al Ministerio Público para efectos de obtener el respectivo concepto, cuya elaboración, como ya quedó visto, la cumplió el Procurador Cuarto Delegado en lo

Penal. LA DEMANDA Con sustento en la Ley 600 de 2000, el actor formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos fundamentos se resumen a continuación. Primer cargo (Principal). Nulidad: Al amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa por contener una motivación incompleta o deficiente. Al respecto sostiene que tanto el fallo de primera instancia como el de segunda aducen la existencia de suficientes indicios para afirmar la responsabilidad del procesado en los hechos constitutivos de lavado de activos, enriquecimiento ilicito y de exportaciones ficticias. Sin embargo, añade, en dichas decisiones no se vislumbra la ›Aii r República de Colombia e t CASACIÓN N' 25975 ts4;'. SAMUEL GAD laro Corte Suprema de Justicia construcción de esos indicios, pues ni se señalan "los hechos indicadores, de los medios de prueba que sustentan la afirmación de cada uno", ni se indica la inferencia lógica efectuada con sustento en las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la técnica, ni tampoco se precisan los hechos

indicadores. Tras citar apartes del fallo de primer grado y resumir los elementos tenidos en cuenta allí para sustentar la condena, sostiene que, en realidad, las consideraciones del a quo no hacen relación a indicio alguno sino que son meras conclusiones al amparo de las cuales extrae que la elaboración de los cheques a nombre de terceros no vinculados con la compañía, así como su endoso y cambio, constituye una conducta de lavado de activos, exactamente, "de dinero proveniente de enriquecimiento ilícito, incremento patrimonial que a su vez era obtenido por la comisión del delito de exportaciones ficticias. Pero, según el casacionista, el juzgador no expone las inferencias lógicas a partir de las cuales deduce que los movimientos realizados con los cheques indican el propósito de dar apariencia de legalidad a dinero de origen ilícito, como tampoco por qué arribó a la conclusión conforme a la cual el capital ilícito devino de exportaciones ilícitas, %tw República de Colombia 9 (cid:9) CASACIÓN N' 25975

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11 1 Corte Suprema de Justicia erigiéndose la empresa ALGAD EXPORT LTDA. en una mera fachada de exportaciones, menos aún, prosigue, se demuestra la comisión de ese delito. En su criterio, e/ ad quem no llenó esos vacíos lógicos y, por el contrario, también se vale de conclusiones que no responden a construcciones respetuosas del procedimiento que es propio de los indicios, como cuando se refiere a la creación de un "andamiaje» para realizar acciones de "triangulacián» de dinero de procedencia ilegal a través de la

empresa legalmente constituida, que era utilizada para "blanquear capitales» o cuando hace referencia a los análisis contables como muestra de las irregularidades de los trámites de comercio exterior de la empresa, o cuando concluye que las empresas "JACOB AMINOFF" y "AMERIND INC." son inexistentes por no estar registradas en el Bureau de corporaciones de la ciudad de Nueva York. Explicación sujeta a las reglas indiciarias, sostiene, también se echa de menos cuando el Tribunal habla de indicios "de mentira y mala justificación». En fin, considera que en las dos sentencias los funcionarios se limitan a mencionar los medios de prueba obrantes en el expediente, tales como el informe de policía, v.( ( República de Colombia 10 (cid:9) cAsActori N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia las declaraciones, las indagatorias, los títulos valores incautados, el dictamen pericia] contable y algunos documentos, para afirmar que ALGAD EXPORT LTDA. efectuaba exportaciones simuladas y también que los dineros utilizados por esa empresa provenían de una actividad ilícita. Pero, insiste, de los fallos no se logra entender de qué forma los juzgadores llegaron a deducir, "a partir de tales elementos probatorios, que la compañía ALGAD EXPORT LTDA. es una empresa fachada, que las exportaciones no se realizaban, que el dinero de sus cuentas y que estaba representados en los cheques tantas veces mencionados es de procedencia ilícita y que todo se reduce a un ejercicio de `triangulación' tendiente a ocultar el origen ilícito del capital

de la compañía". Considera quebrantados los articulo 29 de la Constitución Política, 80 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otras disposiciones. En punto a la trascendencia del reproche, sostiene que la falta de motivación condujo a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto la deficiente exposición de los fundamentos probatorios, en punto a la construcción Iv,y República de Colombia 11 (cid:9) CASACIÓN N' 25975

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1s$ 7 Corte Suprema de Justicia de la prueba indiciaria, dejó al procesado con una evidente confusión sobre los motivos de su condena. Solicitó, por tanto, decretar la nulidad de la sentencia de segunda instancia para que el ad quem emita la de reemplazo, subsanando el vicio advertido. Segundo cargo (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial: Invocando la causal primera de casación, cuerpo segundo, el libelista denuncia la incursión del Tribunal en seis errores de hecho, así:

1. Falso raciocinio: El yerro, según el actor, ocurrió cuando el ad quem predica la comisión de la conducta punible con sustento en el endoso y cambio de cheques efectuados por personas no acreditadas como proveedores de ALGAD EXPORT LTDA., mecanismo con el cual se hacía la triangulación de dinero de origen ilícito.

En su criterio, el Tribunal no precisa con claridad el principio de la sana critica que utilizó, aun cuando República de Colombia 12 CASACIÓN 141. 25975

SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia considera que bien puede ser la regla de la experiencia conforme a la cual el hecho de girar cheques a nombre de terceras personas, (cid:9) sin (cid:9) que fueran proveedores (cid:9) de la compañía giradora de los títulos, y siendo endosados por éstos para ingresar posteriormente el dinero a la misma compañía, es una conducta <prohibida». Para el censor, la máxima de la experiencia esgrimida por el fallador no se ajusta a la lógica y a la sana crítica, porque de ella no se puede derivar lógicamente el hecho indicado de tratarse de dineros de procedencia ilícita. Si bien reconoce que esa conducta puede ser inusual, en todo caso no es prohibido «que el legítimo titular de una cuenta gire cheques a nombre de terceras personas con quienes no tiene relaciones comerciales ni laborales, ni está prohibido que estas personas los endosen, ni que se les pague por ello, ni tampoco está prohibido que la misma empresa titular de la cuenta los cambie y retorne el dinero respectivo a sus arcas, ahora en efectivo". Considera que con tal razonamiento el ad quern vulneró el principio de la lógica según el cual "los titulares de las cuentas corrientes en ocasiones giran cheques para obtener dinero en efectivo de sus propias cuentas, operación que tienen pleno derecho a realizar. Y ello se puede hacer República de Colombia 13 CASACIÓN N 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia incluso a través de terceros que sirven como meros instrumentos de la operación", conforme ocurrió con ALGAD

EXPORT LTDA., cuya conducta resultó inocua, pues ni afectó a los endosatarios ni al capital de la compañia. Precisa que el error es trascendente, pues si el Tribunal se hubiera apegado a las reglas de la lógica su conclusión seria distinta, como entender que la utilización de cheques para obtener dinero en efectivo de su propia cuenta, incluso a través de terceros, puede tener meras implicaciones tributarias o fiscales o también que simplemente la empresa necesitaba el dinero para pagarlo en efectivo a sus proveedores, con ocasión de negocios como la venta de esmeraldas que tienen altos indices de informalidad.

2. Falso raciocinio.

Lo predica respecto del indicio que llevó al juzgador a asignar a ALGAD EXPORT LTDA. la calidad de empresa "fachada", a partir de considerar que sus negocios los realizaba con compañías no registradas en el Bureau de corporaciones de Nueva York, como JACOB AMINIFF Y AMERID INC., o eran manejadas por familiares o porque no República de Colombia 14 CASACIÓN N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia se encontró constancia de esos negocios en un periodo determinado. Para el casacionista, el razonamiento del ad quem no corresponde a un análisis lógico ni está acorde con las reglas de la experiencia, porque una compañia, a pesar de haber sido constituida a través de escritura pública, puede no aparecer en el registro comercial y no por ello afirmarse su inexistencia. Ello también ocurre, añade, con las sociedades de hecho, las cuales ni siquiera se materializan en acta o escritura pública. A veces, señala, tal informalidad ocurre porque, como

acontece con JACOB AMINOFF, se trata de una persona natural, caso en el cual no es obligación registrarse en el Bureau de corporaciones. En su criterio, la circunstancia de pertenecer las empresas comerciales a familiares no es óbice para afirmar que se dedican a encubrir sus verdaderas actuaciones ilícitas, pues es "frecuente que los familiares se dediquen al mismo ramo del comercio y que creen compañías que adelantan negocios entre si, incluso en diversos países. Además, es importante tener en cuenta que el negocio de las piedras preciosas, y en este caso de las esmeraldas, es ‘pq República de Colombia 15 (cid:9) CASACIÓN N` 25975 "be ,1 SAMUEL GAD VOY Corte Suprema de Justicia comúnmente manejado por familias, que tienen tradición en el gremio y que realizan esa labor precisamente con sus propios familiares». Considera, por tanto, que el tallador vulneró los principios de la sana crítica derivados del anterior análisis, yerro trascendente porque de no haber mediado lo habría llevado a entender que la empresa ALGAD EXPORT LTDA. estaba dedicada a la exportación de piedras preciosas, para lo cual realizaba negocios con compafflas en el exterior, por cuya venta recibía ingresos de origen licito.

3. Falso raciocinio.

Lo deriva del hecho de afirmar el sentenciador que el procesado realizaba exportaciones ficticias, respecto de las cuales no obtenía beneficios estatales como los denominados CETS, para concluir de ello en la demostración del delito de lavado de activos. El actor infiere que la regla de la experiencia utilizada por el sentenciador

consiste en que "las exportaciones simuladas, en las que no se obtienen beneficios estatales, generan un incremento patrimonial de origen ilícito». vfir República de Colombia 16 CASACIÓN N' 25975

SAMUEL GAD l.

Corte Suprema de Justicia Considera que esa deducida afirmación del ad quem es contradictoria y absurda, de modo que en su construcción indiciaria vulneró el principio de coherencia, pues no resulta lógico sostener la existencia de un incremento patrimonial ilícito, constitutivo de lavado de activos y derivado de exportaciones ficticias, a partir de reconocer en forma simultánea que la compañía no recibió los beneficios estatales propios de las exportaciones. Más aún, en su criterio, si la obtención del beneficio estatal constituye elemento estructural del delito de exportaciones ficticias y el propio tallador acepta que dicho beneficio no se presentó, no resulta dable afirmar la realización de exportaciones ficticias generadoras de dinero ilícito, conclusión con sustento en la cual predica la trascendencia del cargo, porque si no hubo beneficio estatal por las exportaciones, no pudo existir incremento patrimonial injustificado y, consecuencialmente, tampoco el delito de lavado de activos.

4. Falso juicio de identidad.

El error, para el censor, recayó en la certificación procedente del Bureau de corporaciones de Nueva York, en el cual se señala que la corporación JACOB AMINOFF y República de Colombia 17 (cid:9) CASACION N 25975 91ki• (cid:9) SAMUEL GAD IVP'Y Corte Suprema de Justicia AMERIND INC. "no está en el archivo». Según el actor, dicha

certificación no indica, como lo señala el Tribunal, que las empresas JACOB AMINOFF y AMERIND INC no están registradas. En ese sentido sostiene "que no es lo mismo buscar en un sistema el nombre 'A Y E' que el nombre 'A' y el nombre 93'». Considera trascendente el yerro, porque bajo su sustento el Tribunal afirmó la demostración de un hecho indicador.

5. Falso juicio de identidad: Según el libelista, el Tribunal alteró, distorsionó y desfiguró el natural y obvio sentido del dictamen pericia' contable y su complemento, llegando a conclusiones que realmente no se desprenden de esos elementos probatorios.

Así señala que en dichos medios de prueba el perito, acorde con lo solicitado por el instructor, efectuó un "análisis financiero horizontal», es decir, "se limitó a realizar una descripción comparativa de las cuentas sociales del capital, el activo y los pasivos de ALGAD EXPORT LTDA., así como también de las cuentas del estado de pérdidas y ganancias por los años 1999, 2000 y 2001», aunque el experto también intentó realizar descripción similar en relación con algunos República de Colombia 18 CASACION N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia rubros de los estados financieros de los socios y del representante legal de la citada sociedad. Reseñó el actor que con base en el dictamen contable, el ad quem dedujo un aumento patrimonial injustificado en cuanto entre los arios 2000 y 2001 reportó una diferencia del 2.312.5%, pues de $157.071.563 pasó a

$3.632.2999.093, infiriendo el censor que tal aumento ocurrió en relación con la cuenta de «deudores vanos«, mientras que, acorde también con las conclusiones del Tribunal, en el estado de pérdidas y ganancias pasó de $841.088.638,70 para el año 2000 a $5.582.409.300 para el año 2001, el cual a su vez incrementó a $11.932,745.277,32 con respecto al año 2002. Considera que el juzgador no solamente tergiversó la prueba sino que además ésta no tenía la capacidad metodológica de acreditar el incremento patrimonial. Al respecto sostiene que el dictamen ofrece apenas un panorama en el cual se señalan variaciones episódicas de algunas cuentas del balance y del estado de resultados, lo cual resulta intrascendente, pues para tal efecto se requería precisar no un fenómeno contable sino uno de carácter jurídico y económico, que no se satisface con la simple comparación de cuentas parciales por ejercicios fiscales. República de Colombia 19 CASACIÓN N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia En su criterio, la metodología adecuada para determinar si existió o no incremento patrimonial exigía un ejercicio global de consolidación, partiendo del patrimonio inicial con la identificación de un momento determinado en el tiempo y que combinado con factores tales como la valorización de los activos, la tasa de interés aplicable a los pasivos y aún los factores exógenos como la situación de orden público y el funcionamiento de la economia global, permita establecer un valor concreto, real y efectivo del

monto de los activos, incluso con sustracción de los pasivos. Tal metodología, expresa el impugnante, se requería porque, por ejemplo, el mayor valor de un activo puede estar compensado, neutralizado e incluso superado por un aumento correlativo en el valor de los pasivos, razón por la cual el verdadero efecto de la comparación simplemente contable o parcial puede resultar absolutamente relativa, como de manera palpable e insólita ocurre en la interpretación de la prueba pericial, la cual en parte alguna establece una situación patrimonial inicial que pudiera ser comparada con una situación patrimonial final. República de Colombia 20

CASACIÓN N 25975

SAMUEL GAI) Corte Suprema de Justicia Precisa que tales situaciones se derivan del análisis efectuado en la propia sentencia, pues en las cuentas de "Deudores vario? se aprecian variaciones apreciadas por el Tribunal como "significativas", sin analizar "la correlación de las mismas con las cuentas correspondientes del pasivo, ni siquiera con las propias variaciones intrínsecas de dicha cuenta en una valoración objetiva y sana, tales como son las posibles provisiones por dudoso recaudo, las variaciones en la tasa de interés, si tales deudas se encuentran sometidas a un plazo, la solvencia de los deudores, etc.". Por eso, le parece que la conclusión derivada por el ad quern de la mera variación del 2.312.5% en una de las sub cuentas del activo social es improcedente, pues esa sola circunstancia, vista de manera aislada, no "puede significar la existencia de un incremento patrimonial como el fenómeno

jurídico y económico al que se refiere el tipo penal de enriquecimiento ilícito", según la lectura efectuada a ese medio de prueba por el Tribunal. Considera, de otra parte, que la exposición del estado de pérdidas y ganancias presentada en el peritaje y al cual hace referencia la sentencia, no tiene injerencia en la situación patrimonial objeto de análisis, pues allí solamente se señala los ingresos y egresos de un período concreto, sin República de Colombia 21 CASACIÓN N' 25975 SAMUEL CAD Corte Suprema de Justicia demostrar la destinación final de los recursos y tampoco, por tanto, el carácter de tal destinación en la situación patrimonial. En su sentir, la determinación del neto entre los ingresos y egresos nada significa si en el instante en que el máximo órgano social establece un destino para las utilidades o las pérdidas no se indica de manera expresa la forma como se utilizaron los recursos de tal operación. Para el libelista, finalmente, la tergiversación del significado objetivo del medio de prueba por parte del Tribunal es tal, que confunde el aumento de los ingresos con el incremento patrimonial y mezcla cifras asignadas a distintas cuentas afirmando su pertenencia a un mismo rubro que ni siquiera existe en el dictamen pericial, lo cual se comprueba al observar que las cifras referidas por el juzgador aparecen, incluso, en párraSos distintos del peritaje. En conclusión, estima que el contenido objetivo del dictamen pericial, por su incapacidad técnica como medio de prueba, no permite analizar la posible existencia de un incremento patrimonial, pese a lo cual el juzgador sostiene que de ese elemento probatorio si se extrae el incremento

patrimonial injustificado, apreciación errónea que de no u(kRepública de Colombia 22 CA SACION 15" 25975 SAMUEL GA D Corte Suprema de Justicia haberse presentado hubiera conducido a concluir en la no demostración de los tres delitos referidos en el fallo.

6. Falso juicio de existencia.

Sostiene el casacionista que el Tribunal omitió apreciar las certificaciones obrantes a folios 246 y 249 del cuaderno # 7, pruebas demostrativas de que los clientes JACOB AM1NOFF y AMERIND INC. si existían en la ciudad de Nueva York, el primero como persona natural y el segundo como persona jurídica. En su sentir, dichos documentos desvirtúan la afirmación del ad queni conforme a la cual se trataba de empresas "fachada'', por cuya razón debieron ser valorados con desestimación de aquella certificación donde erróneamente se dio a los dos clientes el tratamiento de una única empresa. De manera general, el actor precisó que los errores de hecho antes referidos condujeron a vulnerar los postulados de la presunción de inocencia y tipicidad, así como la normatividad probatoria reguladora de la construcción de los indicios. De igual manera, consideró que el ataque casacional efectuado por la vía indirecta comprendió todos los fundamentos del fallo, de manera que la condena se quedó sin soporte probatorio alguno, desvirtuándose de esa República de Colombia 23 (cid:9) CASACION N' 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia forma la doble presunción de acierto y legalidad de que está

revestida. Tercer cargo (Subsidiario). Violación directa: Con apoyo en el cuerpo primero de la casual primera de casación, el impugnante denuncia en este cargo la vulneración directa de los artículos 310 y 327 del Código Penal, por interpretación errónea, normas que describen, en su orden, los delitos de exportación e importación ficticia y enriquecimiento ilícito de particulares. Sobre el primero de esos quebrantos sostiene que el juzgador dejó de valorar el elemento subjetivo requerido por el tipo penal en mención, esto es, la obtención de provecho ilícito de carácter oficial, con lo cual asignó a la norma un alcance que no tiene. Lo anterior, añadió, porque a pesar de considerar dicho ilícito como fuente del enriquecimiento ilícito y éste a su vez como fuente del delito de lavado de activos objeto de imputación, el sentenciador concluyó que la sola simulación del acto de comercio exterior era suficiente para afirmar desde el punto de vista dogmático la tipicidad del punible '1.? República de Colombia 24 CASACIÓN N 25975 SAMUEL GAD Corte Suprema de Justicia previsto en el artículo 310, con lo cual extendió ilimitadamente su cobertura fáctica Asegura que el yerro es trascendente porque al no presentarse en este caso el elemento subjetivo del tipo la conducta de exportación e importación ficticia deviene atípica y, como consecuencia de ello, también resultan atípicos los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos. Esto por cuanto, según señala, la sentencia reconoce que esos últimos punibles en mención "conviven

en el presente caso en una simbiosis inescindible que requiere de la existencia y verificación de un delito autónomo que preste sostén al carácter subordinado de los dos primeros". En cuanto a la denunciada vulneración del articulo 327 del Código Penal, empieza por señalar que el tipo penal allí contemplado es de resultado, de manera que para su estructuración se hace necesaria la obtención del incremento patrimonial no justificado, cuyo origen tenga una conducta delictiva, concretada en este caso, según lo consideró el Tribunal, en el punible de exportación o importación ficticia. República de Colombia 25 CASACIÓN N 25975 sAhfua GAD Corte Suprema de Justicia Pero, añadió, como quiera que el elemento subjetivo exigido por el delito fuente en mención no se presentó, pues el propio tallador admitió que el procesado no obtuvo el provecho oficial referido en el articulo 310 del Código Penal, resulta imposible traducir esa conducta en base del enriquecimiento ilícito y de manera correlativa en el de lavado de activos, a cuya conclusión hubiera arribado el ad quern de no haber extendido indebidamente los alcances del delito de enriquecimiento ilícito. Con fundamento en los antes sintetizados argumentos, el censor solicitó casar la sentencia para decretar la nulidad del fallo de segunda instancia o para, de manera subsidiaria, absolver al procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Respo