CSJ - SP26055(17-09-2008)

República de Colombia Casación W 26.355

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N°267 Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad en la cual se le declaró autor responsable de la conducta punible de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en los fallos de la siguiente manera: Relata el señor JORGE ENRIQUE PALACIO SALAS, que el día 3 de junio de 2003, el agente JHONNY MENDOZA de la Sijin, República de Colombia Casación N° 26 055

(cid:9)

1 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA

Corte Suprema de Justicia detuvo en la calle 17 con 15 a los supervisores de Asís Ltda., JHON FREDY ROJAS MARÍN y ALEXANDER MEDINA BULLOSO, conduciéndolos hasta las instalaciones de la Sijín, donde los reseñaron, produciéndose de esta manera la primera extorsión, pues el señor JHONNY MENDOZA BARRAZA

le solicita a los supervisores de Asís Ltda., la suma de un millón de pesos para entregarles las armas o de lo contrario los embalaba cotejándolas con los homicidios mas recientes en Barranquilla, a lo cual los supervisores accedieron a las peticiones del agente MENDOZA JHONNY y le entregaron el millón de pesos solicitados por este. Posteriormente y una vez entregadas las armas, el agente JHONNY MENDOZA, habló con JHON FREDDY ROJAS MARTÍN y le pidió ocho millones de pesos para tumbarle todas las anotaciones que tuviese, de lo contrario los empapelaba con los homicidios mas recientes de la ciudad, pues él podía conseguir testigos preparados por él. Dicha situación fue comentada por JHON FREDDY ROJAS a su jefe, el gerente de la empresa para la cual trabaja JORGE ENRIQUE PALACIO PALACIO, y éste le manifestó que no pagara nada, pues él trabaja para Asís Ltda. (sic) y no había nada que temer. Afirma el denunciante que el señor MENDOZA, agente de la Sijín, se presentó en su oficina, manifestándole que venía de un Consejo de Seguridad en el Comando de la Policía y le solicitó que le diera un millón de pesos por la información que le iba a dar, de lo contrario no le contaría de lo sucedido en ese Consejo de Seguridad, a lo cual accedió y le dijo a su secretaria RUBY GERALDINO que le diera el dinero en efectivo para entregárselo al sargento MENDOZA y éste le manifestó lo siguiente "Pilas que te van interceptar los teléfonos de

Asís y los celulares de tu socio, el tuyo y también el de los supervisores, todo está encaminado para que Asís Ltda., sea el autor intelectual (sic) y JHON FREDDY ROJAS el autor material, ese pelado no me quiso dar los ocho millones y ya lo hubiera sacado de todas esas vueltas, todo el mundo lo tiene en la mira y yo puedo arreglar eso". Asevera el denunciante que en la actualidad existe una investigación contra JHON FREDDY ROJAS MARÍN quien se encuentra detenido y tiene en la mira a Asís Ltda., siendo todo esto un ardid. 2 República de Colombia Casación N° 26.055

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA.

Corte Suprema de Justicia Posteriormente se presentó el sargento MENDOZA, exigiéndole que le dieran cuatro millones de pesos y les sacaba de la Sijín las carpetas y toda la información relacionada con JHON FREDDY ROJAS MARÍN y Asís Ltda. Y en vista de todo esto se reunió con las directivas de Asis Ltda. Y decidieron denunciar estos hechos ante el DAS, de tal modo que presentó la denuncia ante ese organismo. El día 18 de julio y se organizó un operativo con ellos, lográndose la captura del sargento JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA, cuando se entrevistaba con el señor JORGE ENRIQUE PALACIO SALAS, en la heladería Americana, entregándole unos documentos oficiales a cambio de que éste le diera la suma de cuatro millones de pesos. La captura fue filmada por el DAS, aportándose a la

investigación el video y además un cassette que contiene dos conversaciones entre el denunciante y el procesado, en donde al parecer se habla de las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se realizaría la entrega del dinero exigido por el procesado a cambio de una documentación oficial que le suministraría el denunciante PALACIO SALAS. 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria JHONNY FREDDY MENDOZA BARRAZA, (cid:9) la (cid:9) Fiscalía (cid:9) 30 (cid:9) Delegada Seccional de Barranquilla mediante resolución del 29 de julio de 2003 dispuso en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como presunto autor del delito de concusión. 3.- Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 13 de noviembre de 2003 profirió resolución de acusación en contra de MENDOZA BARRAZA, por la conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de noviembre siguiente, pues las partes no interpusieron recurso alguno en su contra. 3 República de Colombia Casación N°26.055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia 4.- Correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito de Barranquilla adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 29 de marzo de 2005 condenó a JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA a la pena principal setenta y dos (72) meses de prisión, a la accesoria de pérdida del empleo público que desempeñaba en

la Policía Nacional e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de cinco (5) años y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable del delito de concusión. 5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Barranquilla el 6 de abril de 2006 la confirmó. 6.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el defensor del acusado.

LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante postuló un cargo principal y, de manera subsidiaria, formuló cinco censuras de acuerdo con la causal primera cuerpo segundo, así 1.- En el cargo primero principal (causal tercera), demanda que el juicio contrarió el principio de Juez Natural, (cid:9) porque su

4 República de Colombia Casación N° 26.055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia defendido era un miembro de la Fuerza Pública y en esa medida debió ser juzgado por un Tribunal Militar. Aduce que MENDOZA BARRAZA, pertenecía a la Policía Nacional adscrito a la Seccional de Policía Judicial Sijín del Departamento del Atlántico y que al momento de su captura cumplía la riesgosa función de policía judicial, como era la de entrevistarse con un presunto informante, de lo cual infiere que el comportamiento a él atribuido guarda relación directa e inescindible con ese carácter funcional.

En lo relativo a la trascendencia, afirma que si al Sargento Primero JHONNY ENRIQUE MENDOZA 10 hubiera juzgado la justicia especial, su situación jurídica no sería tan gravosa, porque además de quebrantarse normas de orden público relativas a la investigación y juzgamiento de funcionarios aforados, la sentencia del Tribunal desconoce la tipicidad especial del artículo 178 del Código Penal Militar en el que se consagra la conducta de exacción, que se debió aplicar en contra de su procurado. 2.- En el cargo primero (subsidiario) formulado al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa que en la sentencia de segundo grado se incurrió en errores de hecho derivados de falso raciocinio en la apreciación de las declaraciones juradas de JORGE ENRIQUE PALACIO SALAS Y RUBY ESTHER GERALDINO LÓPEZ, el reconocimiento en fila de personas realizado por ésta, los

testimonios de ARY ÁNGEL LÓPEZ SERRANO, EUGENIO EDUARDO DEL

BARRÉ SÁNCHEZ, ALVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CORONADO Y DANNY

5 República de Colombia Casación N° 26 055

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA

. (cid:9) Corte Suprema de Justicia YEPES FERNÁNDEZ y algunos documentos encontrados en poder del acusado, lo cual conllevó a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los artículos 7°, inciso 2° y 232.2 de la Ley 600 de 2000. 2.1.- Respecto de lo declarado por JORGE ENRIQUE PALACIO

SALAS, afirma que él en su denuncia, apuntó determinar cuatro escenarios en los que el procesado exigió dinero: (i).- La suma de un millón de pesos $1.000.000.00, exigidos a JHON FREDDY ROJAS MARÍN Y ALEXANDER MEDINA BULLOSO, a quienes MENDOZA BARRAZA requirió para que cada uno le hiciera entrega de ese valor, como condición para devolverles unas armas incautadas el día 3 de junio de 2003 en un operativo realizado bajo la coordinación del Fiscal de la Ud Seccional de Barranquilla. Referencia el testimonio del denunciante rendido el 22 de julio de 2003, donde afirmó que para la devolución de las armas a sus empleados la empresa les hizo un préstamo a cada uno por la suma de un millón de pesos y que a su vez JHON FREDDY ROJAS manifestó en su indagatoria del 12 de julio de 2003, que debió empeñar unos electrodomésticos y prendas de su propiedad para conseguir la suma de dinero que entregó al Sargento MENDOZA

BAR RAZA.

Afirma (cid:9) que (cid:9) si (cid:9) la (cid:9) segunda (cid:9) instancia (cid:9) hubiera (cid:9) analizado (cid:9) lo testificado por el señor PALACIO en el desarrollo de la inspección República de Colombia Casación W 26.055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA, Corte Suprema de Justicia judicial el 11 de julio de 2003, hubiera observado que aquel nunca mencionó lo relativo a la exigencia de dinero para la devolución de

las armas, aun cuando sí afirmó que su empleado JHON FREDDY ROJAS fue extorsionado por miembros de la Sijin quienes le exigieron ocho millones de pesos ($8.000.000.00) para bajarle las órdenes de captura y se lo interrogó acerca del por que dicho empleado no había denunciado esos hechos. Considera que resulta inverosímil que una situación relacionada con un delito contra el patrimonio económico, resulte caracterizada por contradicciones pues mientras el denunciante y la asistente administrativa del mismo afirmaron que la empresa les hizo un préstamo para la devolución de las armas, el afectado dijo que tuvo que empeñar unos bienes muebles de su propiedad, de lo cual resulta que "una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo". (ii).- La suma de ocho millones de pesos ($8.000.000.00), exigida por el procesado a JOHN FREDDY ROJAS, hecho denunciado por JORGE PALACIO, que sirvió para estructurar el indicio de capacidad para delinquir. Acusa que el Tribunal no tuvo en cuenta las contradicciones de modo, tiempo y lugar en que incurrió PALACIO en las cuatro oportunidades en las que rindió declaraciones, sobre las que se detuvo y a su juicio precisó. Sostiene que el Tribunal desconoció los criterios de sana crítica en especial el postulado lógico de no contradicción, pues no tiene justificación que el denunciante hubiera sido variable en 7 b1/1 República de Colombia Casación N° 26.055 asa-) s y s (cid:9) JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Tir Corte Suprema de Justicia cuatro versiones en lo relativo al monto económico que se exigía

por parte de MENDOZA BARRAZA a sus empleados. Afirma que el Tribunal soslayó el sentido común, pues se partía de una premisa falsa y resultaba imposible que la entrega del millón de pesos a cambio de una información se diera por el hecho que el procesado había intervenido en un Consejo de Seguridad, aspecto que el denunciante como profesional de la seguridad debía tener claridad, bajo el entendido que JHONNY MENDOZA BARRAZA jamás había asistido a dicho Consejo, pues como suboficial no le era dable hacerlo toda vez que era una función indelegable de los Comandantes de Policía. (iii) Se refirió a otras presuntas contradicciones incurridas por el denunciante cuando en forma inicial expuso ante el DAS que MENDOZA BARRAZA se presentó a su oficina para exigirle cuatro millones de pesos y que ese dinero era para sustraer de los archivos de la Sijín todos los antecedentes que existían en contra de la empresa y de sus empleados, y siete días después declaró ante la Fiscalía que esa solicitud no la hizo personalmente el procesado en su oficina, sino por intermedio de OSWALDO CALVANO y que el propósito no era sustraer información sino desviar una investigación que se adelantaba en una Fiscalía Especializada y finalmente sobre ese aspecto manifestó ante la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos que se encontró con MENDOZA BARRAZA en un semáforo ubicado en la 64 con 46 y después de subirse a un vehículo Toyota con vidrios polarizados República de Colombia Casación N° 26.055

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA.

Corte Suprema de Justicia fue abordado por aquel con la referida exigencia económica, orientada a obtener la absolución de

ROJAS MARÍN.

De otra parte, encontró inverosímil la afirmación del denunciante referida con el sitio de entrega del dinero, pues el jefe de policía judicial manifestó que fueron los agentes del DAS quienes acordaron el lugar y hora, mientras aquel adujo que fue el sargento quien lo dispuso, pero luego dijo que él determinó que fuera a las 2:00 p.m. porque no había conseguido la totalidad de los valores, circunstancias sobre las que acusa, "se trata de proposiciones que afirman, niegan, no pudiendo ser falsas y verdaderas al mismo tiempo". (iv).- Afirma que se erige un "indicio de proclividad a la mentira" en contra del denunciante y su secretaria, pues en la declaración del 25 de julio de 2003, aquel negó tener conocimiento de alguna investigación adelantada contra ASIS Ltda., olvidando que el 11 de ese mes se había practicado una inspección judicial en la sede de esa empresa. Frente a lo declarado por RUBY ESTHER GERALDINO LÓPEZ, señala que sus manifestaciones se relacionan con el hecho de la entrega de un millón de pesos a JORGE PALACIO para darlos al procesado y con el préstamo por esa misma cantidad efectuado

JHON FREDDY ROJAS Y ALEXANDER MEDINA.

Respecto del primer supuesto, aduce que no obstante la coincidencia entre esa declarante y su jefe acerca de la entrega 9 41'1 República de Colombia Casación N° 26 055

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia directa por el mismo de un millón de pesos a MENDOZA BARRAZA, lo cierto es que el denunciante cuando declaró ante la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos, varió la circunstancia de modo y afirmó que ese valor había sido dado por su secretaria al procesado, además de que no denunció ese hecho en la diligencia de inspección judicial, contradicciones que entre estos dos declarantes van en contravia del sentido común y que no fueron valoradas por el Tribunal. Frente al segundo hecho, destacó que FREDDY ROJAS en la indagatoria manifestó que empeñó electrodomésticos de su propiedad para cancelar esa suma al Sargento MENDOZA, mientras el denunciante en su primera versión ni en la ampliación aludió al mencionado préstamo efectuado por la empresa a sus empleados, de donde infiere que el Tribunal no analizó la tendencia de PALACIO a mentir y obstruir la justicia, constituyéndose "en un testimonio sospechoso". Afirma que la segunda instancia desconoció "elementales reglas de experiencia" pues materialmente era imposible que la empresa ASIS Ltda., contara con la suma de un millón de pesos en su caja menor para cancelar la suma exigida por MENDOZA BARRAZA, "pues la naturaleza de las empresas de vigilancia no les permite la rotación de flujo de dinero en efectivo", toda vez que los pagos siempre se hacen mediante cheques cruzados, de donde resulta increíble la versión de la testigo, quien no acudió en ocho oportunidades a los contra interrogatorios cuando se la citó a comparecer a la audiencia pública y tampoco se incorporaron

10 República de Colombia Casación N°26.055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia pruebas complementarias, como comprobantes de egresos, o registros contables que dieran cuenta de los pagos ilícitos, de donde infiere que el testimonio de aquella se quedó en el plano de "lo episódico y de lo irreal" y del mismo no se deriva un indicio ni siquiera "levísimo" en contra del procesado y debió ser apreciado como sospechoso dada la subordinación laboral que ella mantenía con su jefe, habiéndose violado en últimas el principio de "razón suficiente" pues los presuntos desembolsos de esa empresa a favor DE MENDOZA BARRAZA "no tienen respaldo probatorio". En esa medida, afirma que al deducirse el indicio de capacidad para delinquir sin demostrar el hecho indicador según el cual MENDOZA BARRAZA constriñó al denunciante en otras ocasiones para que le hiciera entrega de dineros para solucionar asuntos relacionados con sus empleados y con sus funciones de policía judicial, se desconoció el artículo 286 de la Ley 600 de 2000. A su vez, hizo referencia a los testimonios de ARY ÁNGEL LÓPEZ SERRANO, EUGENIO EDUARDO DEL BARRÉ SÁNCHEZ, ÁLVARO ENRIQUE MÁRQUEZ CORONADO Y DANNY YEPES FERNÁNDEZ, con quienes a criterio del juzgador se demostró la captura en flagrancia del Sargento MENDOZA, pero precisó que ninguno de los agentes mencionados presenció el presunto intercambio ilícito

investigado, además de que se "avasallaron las reglas de la experiencia" pues a pesar del conocimiento que deben tener los agentes de policía judicial sobre el procedimiento a seguir después de la formulación de una denuncia, no se dio aviso a la 11/ República de Colombia Casación N° 26 055 y (cid:9) JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRA7A 1 (cid:9) i (cid:9) , Corte Suprema de Justicia fiscalía competente a fin de que dirigiera la siguiente actuación, desconociendo que salvo las tres situaciones de flagrancia establecidas en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, todas las actuaciones de policía judicial deben estar precedidas de orden de autoridad competente. Alude al oficio No 741 del 17 de julio de 2003 dirigido por ARY ÁNGEL LÓPEZ SERRANO a la Fiscalía 63 Delegada ante el Gaula en donde informa sobre el operativo a practicar, el cual sólo fue recibido dos días después, y al oficio 764 del 22 de julio de ese año mediante el cual se remitieron las denuncias que formularon ADOLFO CÁRDENAS Y ALEXANDER MEDINA BULLOSO en contra del aquí procesado. Recuerda que se puso al procesado a disposición de la Fiscalía 25 horas y 30 minutos después de capturado, trasgrediendo el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 y que por esa vía el Tribunal desconoció las máximas de experiencia en investigación judicial contenidas en la regla 12 del Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional Considera que el Tribunal incurrió en desacierto al valorar el

testimonio de los detectives del DAS quienes no dejaron a disposición de la Fiscalía el elemento material como era el dinero a fin de que fuera puesto a disposición del indagado como objeto de proveniencia delictuosa encontrado al momento de su captura, según así lo estipula el artículo 343 de la Ley 600 de 2000. República de Colombia Casación N° 26 055 ;,‘.. (cid:9) JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia Aduce el casacionista que el dinero no fue incorporado porque "jamás tuvo existencia física", máxime cuando los captores concientes de la necesidad de aportar el virtual fajo de billetes, a última hora pretendieron hacer creer que con el manuscrito estampado en el informe de captura No 397 allegaban a la Fiscalía este requisito configurativo de la flagrancia, pero luego no ofrecieron una respuesta coherente al respecto y el responsable de la diligencia calificó el dinero utilizado como un paquete chileno. Consideró que la segunda instancia "violó elementales reglas de la experiencia" al valorar el testimonio de esos testigos, pues los artículos 241 y 288.2 de la Ley 600 de 2000, los obligaba a mantener el dinero en cadena de custodia, hasta que se ordenara por autoridad competente su devolución después de ponerlo de presente al imputado en su indagatoria. Afirmó que el Tribunal consideró innecesario estudiar los documentos encontrados en poder del procesado, lo que se debió hacer para determinar la razón por la que estaban en poder del Sargento MENDOZA y discernir si por el contenido probatorio de los mismos se ameritaba pagar la suma de cuatro millones de pesos

como monto presuntamente exigido. Cuestionó que la segunda instancia derivó un indicio en contra del procesado, la duda manifestada por ERIKA POLO MERCADO respecto del conocimiento de los dictámenes de balística correspondientes a los empleados de ASIS Ltda., República de Colombia Casacion N° 26 055

JHONNY ENRIQ UE (cid:9) MENDOZA BARRAZA

11 Corte Suprema de Justicia desconociendo de esa forma "el principio lógico del tercero excluido que orienta la sana crítica" al valorar de manera fraccionada lo manifestado por esa testigo, quien en una respuesta anterior había expresado que la carpeta hallada en poder del procesado contenía otros documentos sobre un procedimiento que ella desconocía. Destacó que el Tribunal dejó de analizar que los dictámenes de balística contenidos en la referida carpeta no tenían incidencia sobre la empresa ASIS Ltda., o alguno de sus empleados, y tampoco tenían relación con el proceso penal adelantado contra JHON FREDDY ROJAS por el presunto atentado del que fue víctima un sindicalista. Enuncia que la ley de la razón suficiente fue desconocida porque no se advirtió que la suma de cuatro millones de pesos, no guarda proporción con los "alcances inocuas de la información objeto de la denunciada extorsión", ello teniendo en cuenta que el denunciante es abogado en ejercicio y ex funcionario del CTI. Consideró que dada la responsabilidad del cargo ocupado por el procesado y atendiendo a sus 21 años de servicio como funcionario, "es inverosímil" que se atreviera a entregar unos documentos originales a cambio de una "suma irrisoria", cuando

bien "podía fotocopiarlos", o haber entregado los oficios con los que retiraría las armas del Instituto de Medicina Legal, cuando en horas de la mañana había sido requerido para que los recogiera. /1/ 14 República de Colombia N° 26.055 Casación

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA

•. Corte Suprema de Justicia Concluye afirmando que el poder suasorio frente a la prueba testimonial no es exacto, coherente y que "los indicios se estructuraron sobre especulaciones y contradicciones" y que si el Tribunal hubiera aplicado de manera correcta las reglas de la sana crítica, habría deducido que su defendido fue víctima de un montaje "direccionado" desde la Seccional del DAS y que para el caso se debe declarar la falta de certeza y aplicar a su procurado el in dubio pro reo. En el cargo segundo (subsidiario) al amparo de la causal primera (cuerpo segundo) acusa la sentencia de segundo grado de violar de manera indirecta la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión respecto de los testimonios de GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, JUAN MANUEL MENDOZA BARRAZA, OMAR HERNÁNDEZ CAMPOS, DANNY MIGUEL YÉPEZ FERNÁNDEZ Y GUSTAVO ORTEGA GONZÁLEZ, y una certificación expedida por el Ministerio Público, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del numeral 2° del articulo 7°, inciso 2° del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Afirma que se ignoró el mérito persuasivo de los siguientes testimonios: (1).- GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, abogado que asistió a MENDOZA BARRAZA en la indagatoria, quien reveló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el denunciante JORGE PALACIOS llevó a asistente RUBY GERALDINO a las SU República de Colombia Casación N° 26 055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia instalaciones de la Fiscalía Delegada ante el Gaula para que conociera al suboficial procesado. (H).- JUAN MANUEL MENDOZA BARRAZA, hermano del procesado, quien actuó como defensor suplente y estuvo presente en la diligencia testimonial rendida por RUBY GERALDINO, quien afirmó que ella minutos antes estuvo acompañada por su jefe JORGE

PALACIOS SALAS.

(iii).- OMAR HERNÁNDEZ CAMPOS, Coordinador Operativo del DAS quien negó haber participado en la aprehensión del procesado por estar fuera de la ciudad y adujo que la firma estampada en el informe de captura no fuera suya. Considera que de haberse valorado este testimonio se habría concluido: que su firma fue suplantada, que los detectives ALVARO MÁRQUEZ, EUGENIO DEL BARRE SÁNCHEZ Y DANNY MIGUEL YEPES faltaron a la verdad al responsabilizarlo de dirigir y coordinar el operativo de captura. (iv).- DANNY MIGUEL YEPES FERNÁNDEZ, detective del DAS, quien señaló que no intervino en el operativo y sólo condujo el

vehículo en el cual fue conducido el capturado y que su firma fue suplantada. Además, manifestó que sus compañeros ALVARO MÁRQUEZ Y EUGENIO DEL BARRE conocían el procedimiento posterior a la recepción de la denuncia pero voluntariamente lo infringieron y que el aprehendido fue puesto a disposición de la fiscalía el día siguiente, quien al momento de la aprehensión tenía 16 República de Colombia Casación N° 26C55 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia en su poder una carpeta que le había sido entregada por ERIKA POLO. Adujo que la valoración de este testimonio, hubiera permitido concluir que ARY LÓPEZ MENDOZA, Jefe de la Policía Judicial es proclive a la mentira, al afirmar que el informe de captura fue

firmado por /ALVARO MÁRQUEZ, EUGENIO DEL BARRE SÁNCHEZ Y

DANNY MIGUEL YÉPEZ.

(V).- GUSTAVO ORTEGA GONZÁLEZ, quien dijo que el operativo realizado por el procesado el 3 de junio de 2003, obedeció al cumplimiento de un procedimiento orientado a censar las armas de fuego mas no se trató de ninguna persecución contra los empleados de ASIS Ltda. De igual indicó que realizó diligencias en el Municipio de Juan de Acosta en las que se empadronaron varias armas y que esos eran los documentos que portaba el procesado al momento de su captura. (vi).- Certificación expedida por la Coordinadora de Procuradores Judiciales de Barranquilla, quien indicó que los detectives llamaron a la Personería Distrital para evitar la

presencia de un representante del Ministerio Público en el operativo. Concluye afirmando que de haberse valorado los anteriores medios de prueba, se habría revocado la sentencia de primer grado absolviendo al procesado. 17 República de Colombia .. (cid:9) -, Casación N° 26.055

JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA,

I (cid:9) , Corte Suprema de Justicia En el tercer cargo (subsidiario) acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del video-casete aportado por el DAS que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación de los artículos 7°, inciso 2° y 232 de la Ley 600 de 2000. Adujo que la primera instancia valoró el video, pero no se refirió al fondo del mismo y pregunta si la Sala debe entrar a debatir la validez de ese documento, dejando de presente que el Tribunal consideró acertado el mérito probatorio otorgado. Además manifiesta que ese video revela una realidad diferente a la descrita por el juzgador, pues en efecto se proyecta una entrevista entre el denunciante PALACIO y el Sargento MENDOZA, pero no se consigna una escena en donde haya entrega de dineros, ni que el procesado esté guardando lo recibido. Considera el casacionista que el dinero sólo apareció en momento posterior al acto de aprehensión cuando fue coaccionado con armas de fuego para abrir el sobre que le entregaron, de donde infiere que el juzgador adicionó el contenido

material del video-casete, apoyado en la diligencia de ratificación de la denuncia, máxime cuando se observa una abrupta interrupción en la continuidad de la filmación. República de Colombia Casación N° 26.055

kT (cid:9) JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA.

Corte Suprema de Justicia Afirma que la adicción del medio de convicción es trascendente porque fue utilizada como prueba de cargo, y que de haberse apreciado en su real contenido, se concluiría que no existía prueba para condenar. En el cuarto cargo (subsidiario), acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en falso juicio de legalidad referido a la apreciación del informe de captura que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de La Ley 599 de 2000 y la falta de 0 aplicación del numeral 2° del artículo 7 y del inciso 2° del artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Cuestionó que el Tribunal estimara que el informe de captura No 397 del 18 de julio de 2003, confirmaba una situación de flagrancia en la captura de JHONNY MENDOZA BARRAZA, por lo que no le era aplicable el artículo 243 de la Ley 600 de 2000, porque esa norma no se refiere a situaciones de aprehensión en flagrancia. Relaciona el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, y a partir de sus contenidos, afirma que su defendido no fue capturado en flagrancia, pues esa circunstancia ocurre al momento o con posterioridad a la comisión de un hecho punible,

pero nunca con anterioridad a su ejecución. Refiere que la denuncia formulada por PALACIO SALAS se radicó en las primeras horas del 18 de julio de 2003 en las instalaciones del DAS, sobre un eventual delito que iba a República de Colombia Casación N° 26.055 JHONNY ENRIQUE MENDOZA BARRAZA Corte Suprema de Justicia consumarse a las 4:p.m., de lo cual infiere que esos funcionarios tuvieron siete horas para poner en conocimiento a la Fiscalía a fin de que en presencia de un Agente del Ministerio Público, dirigiera el operativo, por lo que concluye que es errónea la valoración del Tribunal al admitir que el operativo del DAS se hizo en situación de flagrancia "y no antes de ella". Aduce, que para el caso la Policía Judicial, concretamente el DAS no estaba legitimada para acopiar evidencias por iniciativa propia, ni se demostró motivo de fuerza mayor que justificara la ausencia de la Fiscalía para adelantar diligencias preeliminares de acuerdo con los artículos 311, 315 y 243 de la L