CSJ - SP26163(22-08-2008)

Única inst/ 1(cid:9) ! la 26.163 Néstor Iván (cid:9) eno Rojas Proceso No 26.163

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobada acta número 236 San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008). Realizada la diligencia de audiencia pública dentro de la causa seguida en contra de Néstor Iván Moreno Rojas, ex Alcalde de Bucaramanga y actual Senador de la República, quien fue acusado como autor del delito de fraude a resolución judicial, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente. HECHOS El 22 de octubre de 2003 el señor Cristian Barrera Cáceres instauró denuncia penal, entre otros, contra el entonces Néstor Iván Moreno Alcalde Municipal de Bucaramanga Rojas, por el presunto delito de fraude a resolución judicial que hizo consistir en el hecho según el cual, en sentencia del 14 de Junio de 2002, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, confirmada en segunda instancia mediante sentencia del 31 de octubre de 2002, pronunciada por la Sala Laboral del Tribunal Superior Única instan (cid:9)c \ 26.163 Néstor Iván Mort o Rojas de esa misma ciudad, se dispuso el pago de las indemnizaciones correspondientes y el reintegro del denunciante, el de Blanca Cecilia Prada García y Alicia Silva Murcia, como servidores de la administración municipal, tras haber sido despedidos ilegalmente el 30 de marzo de 2001

por el entonces Presidente del Cabildo Municipal Rafael Antonio Cáceres. Esa decisión fue parcialmente cumplida por Néstor Iván Moreno Rojas, (cid:9) toda vez que se limitó al (cid:9) pago de (cid:9) las indemnizaciones, pero se negó a cumplir con la orden de reintegro. EL PROCESADO El doctor Néstor Iván Moreno Rojas es natural de Miami, de de 43 años de edad para La época de la diligencia de indagatoria, nació el 8 de febrero de 1961, es hijo de Samuel Moreno Díaz y María Eugenia Rojas de Moreno, casado, médico de profesión, actual Senador de la República y se identifica con la cédula de ciudadanía número 19.436.716 expedida en Bogotá.

ACTUACION PROCESAL

1. Con base en la denuncia la Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces (cid:9) Penales (cid:9) del (cid:9) Circuito (cid:9) de (cid:9) Bucaramanga, (cid:9) mediante resolución del 30 de octubre del mismo año, (cid:9) dispuso la apertura de la instrucción en contra del imputado Néstor ,) Única instancia 6.163

Néstor Iván Moren Rojas Iván Moreno Rojas como presunto autor del delito de fraude a resolución judicial. (ft. 43 cdo. 1)

2. El 4 de marzo de 2005 se clausuró la fase instructiva y el 6 de mayo del mismo año se precluyó la investigación a favor del procesado. (fls. 153 a 157 cuaderno. 1).

3. La resolución calificatoria fue apelada por el apoderado

de la parte civil y el Ministerio Público y, en decisión del 10 de julio de 2006, la Fiscalía 4' Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga la revocó y en su lugar profirió resolución de acusación en contra el inculpado Néstor Iván Moreno Rojas como presunto autor responsable del delito de fraude a resolución judicial.

4. De la etapa del juicio correspondió conocer al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que mediante auto del 24 de julio de 2006 avocó el conocimiento del asunto.

5. Estando en curso la causa, se obtuvo certificación de la Secretaría General del Senado de la República, en el sentido de que el doctor Néstor Iván Moreno Rojas fue elegido Senador de la República por circunscripción nacional, para el período constitucional 2006-2010, cargo que asumió el 20 de julio de 2006. Por esa razón, el Juzgado de conocimiento, con auto del 7 de septiembre de 2006 y con arreglo a lo previsto en el numeral 7 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, dispuso remitir las diligencias, por competencia, a la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3 Única instan 4a 26.163 Néstor Iván Morio Rojas \

6. El 9 de octubre de 2006 la Sala avocó el conocimiento del proceso, en atención al fuero constitucional del procesado, y dispuso imprimir et trámite señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

7. El 27 de abril. de 2007 se celebró la diligencia de

audiencia preparatoria (fs., 204, cuaderno 1 Corte) y el 13 de junio de 2008 se llevó a cabo la sesión de audiencia pública (ft. 58, cuaderno 2 Corte).

ACTUACION PROBATORIA

1. En la etapa instructiva se recaudaron las siguientes pruebas: 1.1. Sentencia del 14 de junio de 2002 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga dentro del proceso especial de reintegro instaurado contra el Municipio de Bucaramanga, en la que se declara que el despido de Blanca Cecilia Prada García, Alicia Silva Murcia y Cristian Barrera Cáceres es ineficaz y, por tanto, se ordena a La entidad demandada reintegrar a los antes mencionados a los cargos de Auxiliar Administrativo Grado 8; Auxiliar de Servicios Generales Grado 7 y Secretario ejecutivo Grado 17, respectivamente, que venían desempeñando en el Concejo Municipal. de Bucaramanga a marzo 30 de 2001, o a otros de igual o superior categoría y funciones similares o equivalentes, junto con el reconocimiento y pago de tos

4 Única instanll 26.163 Néstor Iván Mor ir Rojas salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de desvincutación.(ft. 13 cuaderno original). 1.2 Sentencia del 31 de octubre de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmatoria de la anteriormente reseñada. (fl. 15 cuaderno original). 1.3 Resolución No. 543 del 16 de diciembre de 2002 por

medio de la cual, el entonces alcalde de Bucaramanga, Néstor Iván Moreno Rojas no accede al reintegro ordenado, pero reconoce y ordena el pago de tos salarios y prestaciones dejados de percibir por los demandantes desde el momento de la supresión de los cargos. (ft. 39 cuaderno original). 1.4 Certificación del Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga y acta de posesión que da cuenta de la calidad de alcalde de esa ciudad que para entonces ostentaba Néstor Iván Moreno Rojas, con indicación puntual de sus funciones. (fi. 49 cuaderno original). 1.5 Informe suscrito por la Investigadora Judicial 1 adscrita al C.T.I. (ft. 55 cuaderno original), en el cual afirma que: a) Para el 30 de marzo de 2001 los empleados cuyo reintegro se dispuso por orden judicial, se encontraban vinculados en carrera administrativa del Concejo Municipal de Bucaramanga, en los cargos ya referenciados y, las funciones que para entonces cumplían aparecen en la Resolución No. 176 del 28 de diciembre de 1.998. 5 Única instanci 26.163 Néstor Iván Mor 410 Rojas I b) La reestructuración del Concejo Municipal y la supresión de algunos cargos, sobrevino luego de un estudio técnico elaborado por la Universidad Cooperativa de Colombia y la aprobación, en marzo de 2001, de unos acuerdos municipales destinados a fijar la estructura del Concejo, la planta de personal, las escalas salariales y la notificación de la supresión de los cargos. c) El Acuerdo No 013 del 29 de marzo de 2001, en

consonancia con la Ley 617 de 2003 de ajuste fiscal, estableció la estructura orgánica del Concejo Municipal de Bucaramanga, mientras que el Acuerdo 017 de marzo de 2001 fijó la planta global de personal. d) El Presidente del Concejo Municipal de la época, Rafael Antonio Cáceres Martínez, fue quien comunicó a los demandantes la supresión de los cargos que ocupaban, conforme la nueva planta de personal establecida en el Acuerdo 017 de marzo de 2001, que fijó en 16 el número de cargos, con señalamiento de su denominación y código. e) Mediante el Decreto 0174 del 5 de octubre de 2001 el Alcalde Iván Moreno Rojas estableció la nueva planta de personal del nivel central del Municipio de Bucaramanga, conservando los cargos de Secretario Ejecutivo del Despacho, Código 535, Grado 06; Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 05 y Auxiliar de Servicios Generales, Código 605, Grado 4. En algunos casos se conservó el cargo 6 1 Única instarle 26.163 Néstor Iván Mor o Rojas con el mismo grado, y en otros, el cargo pero con distinto grado. f) Como el Concejo Municipal no tiene personería jurídica, corresponde al Municipio de Bucaramanga asumir los fallos proferidos por los jueces laborales. g) La alcaldía no ha accedido al reintegro de los demandantes, en los cargos que venían desempeñando, o a otro igual o superior categoría, porque considera que en la planta de personal de la Administración Central Municipal y el Concejo Municipal no existen empleos de categoría igual o

superior, con funciones equivalentes o similares, razón por La cual únicamente reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por los demandantes, hasta la notificación de la Resolución 0543, realizada en 16 de diciembre de 2002. 1.6 Resolución No. 055 del 29 de febrero de 2000, expedida por el Gerente del Proceso de Reestructuración de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga, por medio de la cual se resuelve suprimir en su totalidad los cargos, con los respectivos códigos y grados, de los empleos relacionados en el Decreto 218 del 30 de diciembre de 1998 y sus complementarios, por el cual se ajusta la Planta de Personal, los Manuales de Funciones y requisitos de la Administración Central del Municipio de Bucaramanga. (ft. 58 cuaderno original). 7 Única instancia 6.163 Néstor Iván Morerfb Rojas 1.7 Acuerdo No. 018 del 29 de marzo de 2001, por medio del cual el Concejo Municipal de Bucaramanga fija las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos de esa corporación. (fi. 61 cuaderno original). 1.8 Decreto 0020 del 29 de febrero de 2000, por medio del cual la Alcaldesa (E) de Bucaramanga fija la planta de personal adscrita al Despacho del Alcalde y señala que los cargos y empleos no incluidos en ella, se entienden suprimidos a partir del 1 de marzo de 2000. (ft. 63 cuaderno original). 1.9 Resolución Ñ. 34 del 2 de abril de 2001, publicada en la

Gaceta del Concejo Municipal de Bucaramanga, por medio de la cual el Concejo de esa ciudad adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal de esa corporación. (fl. 100 cuaderno original). 1.10 Cristian Barrera Cáceres amplió los términos de su denuncia para enfatizar que con la reestructuración de la planta de personal, las funciones del Secretario Ejecutivo, Código 52504, Grado 4, corresponden en esencia, salvo la señalada en el numeral 6, a las que él cumplía como Grado 17, sólo que antes esas funciones se reducían a 9 y ahora se ampliaron a 14. Estima que la reestructuración fue una farsa pues no se efectuó ninguna evaluación ni calificación de servicios y en últimas quedó sin empleo porque no contaba con apoyo político. (fl. 117 cuaderno original). 8 Única al instanci (cid:9) 6.163 Néstor Iván Moren Rojas 1.11 Alicia Silva Murcia declara que su vinculación al concejo la consiguió con el apoyo del concejal Iván Moreno y, tras su despido como Auxiliar de Servicios Grado 7, sustentado en una resolución emitida por el Presidente del Concejo, Rafael Cáceres, dos empleadas llegaron a cumplir las funciones de su cargo. (ft 120 cuaderno original). 1.12 Luz Amparo Landinez Ramírez dijo que después de la reestructuración de la planta de personal pasó a ocupar el cargo de Secretaria Ejecutiva cuya diferencia funcional más destacada, en relación con el cargo anterior de Secretaria

de Comisión, es que ahora el desempeño es rotativo o global, en las diferentes dependencias del concejo municipal. Con ocasión de la reestructuración, de los 37 funcionarios que conformaban la planta de personal, sólo quedaron 16. (fl. 123 c.o.). 1.13 El Contralor Municipal de Bucaramanga hizo saber que por los hechos materia del proceso, en esa entidad no se adelanta ninguna investigación, excepto una por el presunto daño fiscal generado con ocasión del pago que debió efectuar el municipio por concepto de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales de los trabajadores despedidos con desconocimiento del fuero sindical. (fl.128). 1.14. Diligencia de indagatoria de Néstor Iván Moreno Rojas en la cual indica que en su oportunidad cumplió con lo dispuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, emitiendo al efecto la Resolución 543 de 9 (cid:9)(cid:9) Única instanci (cid:9) ,163 Néstor Iván More (cid:9) lojas I 2002, con al que se reconoció y ordenó el pago a los demandantes del valor de los salarios dejados de percibir a causa de su desvinculación ilegal. En esa misma resolución y con base en los conceptos emitidos por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, según los cuales la administración debe proveer un acto administrativo que contenga las razones para no hacer un reintegro, en orden a satisfacer de ese modo el derecho particular del demandante, se consideraron las certificaciones expedidas por la Secretaría Administrativa de Bucaramanga con las que se prueba que no existen cargos de categoría igual o superior en funciones equivalentes o

similares a las que venía cumpliendo el demandante, en los términos del artículo 10 del Decreto 1173 de 1999. En ese mismo sentido, se tuvo en cuenta la certificación expedida por la Presidencia del Concejo Municipal de Bucaramanga que confirma la inexistencia de un cargo vacante disponible y funcionalmente equivalente al que ocupaban los demandantes. En el comentado acto administrativo se cita la sentencia 10.157 del 2 de diciembre de 1997 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se considera que no puede obligarse por acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible, sin perjuicio de que la satisfacción de la obligación debida se resuelva por medio de una indemnización de perjuicios. 10 Única instancia16.163 Néstor Iván Moren Rojas Advierte el inculpado que el proceso de reestructuración de la administración en el concejo, la personería y la contraloría se produjo en cumplimiento de la Ley 617, conocida como Ley de Ajuste Fiscal, destinada a disminuir los gastos de funcionamiento de modo que, aprobado el presupuesto, resultaba imposible incrementarlos, en contravia de lo dispuesto por la citada ley, de suerte que se tornaba imposible et reintegro de los demandantes. Esa reestructuración se produjo con base en estudio llevado a cabo por la Universidad Cooperativa de Colombia en el que se precisaron los cargos que resultaba indispensable suprimir. Apunta el indagado que es profano en materias jurídicas y la mencionada resolución, fue redactada, elaborada y sustentada con la comentada jurisprudencia, por la oficina

jurídica, con el visto bueno de César Augusto Romero, jefe de esa dependencia. (fl. 128 c.o.)

2. Pruebas acopiadas en el juicio 2.1 Jacqueline Suárez López, aunque no aparece como denunciante en este proceso, sostiene que formó parte del personal despedido y para entonces ocupaba el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 8. Que tras obtener fallo laboral favorable, se dispuso judicialmente su reintegro, lo que nunca se produjo porque el Alcalde Moreno Rojas pretextó la inexistencia de cargos iguales, superiores o equivalentes, cuando la realidad era distinta, pues se , Única instancia/ 6 .163

Néstor Iván Moren Rojas J contaba con 123 cargos provisionales, entre los que se contaban varios compatibles con el que ella había ocupado. Destaca que, para la época, Hernanclo Otero Acevedo 'y Gloria Sella Barrios, también despedidos, por vía de tutela obtuvieron que se les reintegra, Lo que prueba que sí existieron las condiciones para que en los demás casos la administración municipal cumpliera las órdenes judiciales, así fuera con la creación de los cargos, como lo tiene establecido un concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y una sentencia de la Corte Constitucional. Aclara que, tras la negativa de la administración para disponer su reintegro, las tareas que desempeñaba fueron asignadas a otras personas, por contrato. En esa misma dirección, Alberto Carreño Romero, Wilson Ramírez González y Jaime Durán Silva refieren que tras La orden judicial de reintegro el alcalde se negó a cumplirla alegando la inexistencia de cargos superiores o equivalentes

cuando para entonces por lo menos se contaba con 129 cargos en provisionalidad, entre ellos varios con funciones equivalentes y, adicionalmente, la administración contrató Los servicios de otras personas para que cumplieran las mismas funciones de los despedidos. 1 2.2 Fabiola Aponte Carvajal asegura que dentro de los procesos laborales promovidos por los servidores despedidos irregularmente, actuó como abogada sustituta de los Medio magnético CD anexo. 12 Única instancia /6.163 Néstor Iván Moren Rojas demandantes y, desde esa condición, hace un recuento pormenorizado de las actuaciones que culminaron con las órdenes de reintegro, decisiones que formalmente se trasmitieron a la Alcaldía sin que esa entidad procediera a su cumplimiento, pretextando la inexistencia de los cargos, circunstancia esta última que ella personalmente no pudo constatar, pues ignoró si en verdad se contaba o no con vacantes disponibles. Advierte que ante la negativa del reintegro, se intentaron acciones ejecutivas por obligación de hacer, pero las demandas fueron desestimadas por considerarse que lo pertinente en el caso era acudir a la acción de tutela, lo que efectivamente se hizo. 2.6 César Augusto Romero Molina, a la sazón Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Bucaramanga explica que en el marco de sus facultades y autonomía el Concejo ordenó el proceso de reestructuración de la planta de personal y fue así como se produjo el despido de varios funcionarios que a su turno emprendieron acciones judiciales en desarrollo de las cuales obtuvieron que se ordena judicialmente su reintegro.

Como Jefe de la Oficina Jurídica se ocupó del proyecto de acto administrativo por el que no se accedió al reintegro, con fundamento en que: i) De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el reintegro debe hacerse en la misma entidad donde el funcionario venía prestando sus servicios. 13 Única instancia 21.1 63 Néstor Iván Moreno ajas , ji) En la planta global de personal de la administración central no había cargos equivalentes, según lo certificó por escrito la Jefe de la Oficina de Talento Humano. Además, por ser empleados de carrera el cargo tendría que ser equivalente, pues por ese medio no es posible obtener un ascenso y, de otro lado, con arreglo a los artículos 123 y siguientes de la Carta, los cargos o empleos públicos deben aparecer previamente creados, con soporte de la correspondiente partida presupuestal, de manera que estaba vedado al alcalde crear cargos o disponer adiciones al presupuesto. iii) Según lo tiene sentado el Consejo de Estado y la Sala Laboral del la Corte Suprema de Justicia, la supresión de la entidad o del cargo tornan imposible cualquier orden de reintegro, sin perjuicio del mecanismo compensatorio de la indemnización, de donde resulta que la obligación original de hacer se trueca por una de dar, esto es, indemnizar. iv) Las normas de austeridad del gasto público y las referidas la disponibilidad presupuestal, prohiben la creación de cargos y las adiciones para tales fines. 2 2.3 Vicente Rodríguez Ferreira, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario Administrativo de

la Alcaldía de Bucaramanga y tesorero, admite que a instancias del doctor Romero, Jefe de Jurídica y, previa consulta a La Jefe de la Oficina de Talento Humano, expidió libremente nota en la que certificó que no existían vacantes Medio magnético CD anexo 2 14 Única instanci 26.163 Néstor Iván Moré Rojas para cargos equivalentes o superiores que posibilitaran el reintegro de los denunciantes. Por tratarse de empleados de carrera, no era posible reintegrarlos en cargos en provisionalidad y, por cuanto la planta de personal era globatizada, reducida y además, la reestructuración buscaba disminuir el número de cargos, no se podía crear ningún otro ni hacer adiciones presupuestales. Lo que si acató puntualmente como tesorero fue la orden de pagar las sumas adeudadas en favor de los servidores despedidos. 3 AUDIENCIA PÚBLICA Intervención del Ministerio Público En concepto del Fiscal Delegado, el inculpado, en su condición de alcalde de Bucaramanga, no se sustrajo dolosamente al cumplimento de la orden judicial que dispuso el reintegro de los servidores despedidos. Advierte que el delito de fraude a resolución judicial es de sujeto activo indeterminado y, para el caso, no se discute la existencia de una obligación impuesta y su incumplimiento por quien estaba obligado a acatarla, pero resulta indispensable establecer si esa sustracción se hizo en forma dolosa, como es propio del tipo penal que recoge la conducta. Destaca que para proceder como lo hizo, el entonces Alcalde

de Bucaramanga, se asesoró debidamente de la oficina Medio magnético CD anexo 15 Única instan1c 2 6.163 Néstor Iván Mor o Rojas jurídica del municipio e hizo un análisis previo hasta emitir finalmente la Resolución 543 de 2002 con la que dispuso el pago de los salarios y prestaciones debidas y no accedió al reintegro con apoyo en la certificación de la Secretaria Administrativa de la Alcaldía, según la cual no existían cargos de categoría igual o superior o con funciones equivalentes o similares en tos términos del Decreto 1173 de

1999. El contenido de esa certificación fue avalado con las declaraciones, recibidas en la etapa del juicio, de César

Augusto Romero Molina, Jefe de la Oficina Jurídica, y Vicente Rodríguez, Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga. Romero Molina, de reconocida formación académica, destacó que resultaba jurídica y físicamente imposible dar cumplimento a la orden judicial de reintegro, porque con ocasión de reestructuración administrativa no existían cargos equivalentes o similares, lo que descarta el actuar caprichoso, arbitrario o desviado del inculpado Moreno Rojas. Contrario a las conclusiones a las que arriba la investigadora judicial sobre el tema de la equivalencia o similitud de los cargos, el entonces Jefe de la Oficina Jurídica explicó adecuadamente que ello no es cierto porque la nomenclatura era diferente, distintas las remuneraciones salariales y, aunque algunas funciones eran comunes, los cargos, a partir de la reestructuración resultaban diferentes

y además, los iniciales eran del Concejo mientras los segundos pertenecían a la administración municipal global y, 16 Única instanc 1 26.163 Néstor Iván Mor o Rojas de otro lado, no se contaba con presupuesto para crear cargos o adicionar otros. Como segundo sustento de la comentada resolución, el acusado tuvo también en cuenta la certificación de la Presidencia del Concejo Municipal en la que claramente se anunciada la inexistencia de cargos equivalentes o vacantes disponibles con funciones similares, debido justamente a la reestructuración implementada. Un tercer argumento que tuvo en cuenta el doctor Moreno Rojas fue el numeral 7 del artículo 315 de la Carta Política relacionado con la facultad de los alcaldes para crear, suprimir o fusionar empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar los aumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Destaca que el despido no se redujo a las tres personas mencionadas sino que se extendió a cerca de una veintena, todo debido al proceso de reestructuración de la planta de personal y en cumplimento de lo dispuesto por la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, destinada a sanear la finanzas de los municipios. La cuarta premisa que tuvo en cuenta el procesado tiene que ver con la Sentencia del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2000 en la que se conmina a la administración para que en casos como el examinado, se profiera el acto administrativo que contenga las razones para no hacer el reintegro y ordenar el pago de salarios y prestaciones dejados de pagar desde el momento de la supresión del cargo hasta la notificación del acto administrativo,

17 e Única instanci i\2 6.163 Néstor Iván Mor o Rojas antecedente que se integra con la Sentencia del 2 de diciembre del 1997 proferida por la Sala de Casación Laboral según la cual "...el cierre total del lugar donde prestaban el servicio los demandantes hace imposible su reintegro, cuando el hecho debido se torna imposible, la obligación original de dar, hacer o no hacer se resuelve en una indemnización de perjuicios, de modo que lo que jurídicamente procede es la demanda judicial de los perjuicios". Esa cita que en la resolución de acusación se rechaza por no tratarse del cierre del establecimiento, bien puede resultar aplicable cuando se trata del cierre de una sección o cuando los cargos desaparecen, pues en últimas nadie está obligado a realizar lo imposible de modo que, la Resolución 543 del 16 de diciembre de 2002 se aprecia convenientemente soportada. No resulta entonces posible predicar el dolo en la conducta atribuida, pues las pruebas demuestran que el inculpado actuó razonadamente y, como lo tiene dicho la Sala Penal, no es suficiente con conocer la existencia de la obligación impuesta en decisión judicial y aún dejarla de cumplir, pues surge como necesario que la omisión sea exclusivamente dolosa, es decir, fraudulenta, con la voluntad conciente y decidida de no querer cumplir la orden judicial a pesar de estar en condiciones de obedecerla. La conducta atribuida no puede entonces ser objeto de reproche penal por ser atípica, por atipicidad subjetiva y, por tanto, debe absolverse de los cargos imputados.

18 Única instancill 26.163 Néstor Iván More o Rojas 1 Intervención del defensor. Reclama sentencia absolutoria sobre la consideración de aparecer atípica la conducta imputada. Para comenzar, destaca tas razones que condujeron a la supresión de los cargos, hecho generador del proceso y, advierte que los despidos no fueron ordenados por el inculpado, porque los empleados eran del Concejo y no de la Alcaldía y, de otra parte, la pérdida de los empleos tuvo su origen en et cumplimento de una disposición legal, en concreto, la Ley 617 de 2000 o de ajuste fiscal. Para la defensa, la conducta deviene atípica porque:

1. El inculpado se encontraba en imposibilidad de realizar la acción ordenada y, como debe asumirse, la tipicidad objetiva en el comportamiento de la especie se concreta en la "no realización del mandato", elemento que parece discutible que se hubiera presentado en el asunto bajo estudio, pues doctrina y jurisprudencia coinciden en que, en situaciones insuperables, la orden judicial puede cumplirse con el sucedáneo de ta indemnización, como aconteció en presente asunto. Para que en un delito de omisión propia o impropia, se configure el tipo objetivo, es menester considerar la posibilidad de realizar la acción, pues a lo imposible nadie está obligado, y en el caso sometido a estudio el procesado Néstor Iván Moreno Rojas no se encontraba en posibilidad de realizar la acción ordenada,

19 1 Unica instanc 26.163 Néstor Iván Mor o Rojas según se expresó en la Resolución No. 543 del 16 de

diciembre de 2002, sustentada en las certificaciones expedidas por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Bucaramanga y la Presidencia del Concejo Municipal de esa misma ciudad. Con la reestructuración de la planta de personal, de los 5 cargos de Secretario Ejecutivo que antes existían, únicamente se conservó una Secretaría Ejecutiva, código 525 y grado 04, cuya designación recayó en Luz Amparo Landinez Ramírez, funcionaria de carrera, resultado de otro lado que, con la reestructuración, las funciones especificas fueron aumentadas, de donde se sigue que no podía predicarse la equivalencia o similitud que se pretende señalar. Igual sucede con los cargos de Auxiliar Administrativo grado 8 y Auxiliar de Servicios Generales grado 7. El informe rendido por la investigadora del C.T.E. carece de seriedad en cuanto señala, sin ningún fundamento, que en ambas reestructuraciones, las de los alcaldes Cote Peña y Moreno Rojas, se conservaron algunos cargos con el mismo grado y en otros el cargo pero con distinto grado, en tanto en la ampliación de su informe, se limita a relacionar conjuntamente los existentes en las plantas de ta Administración Central del Municipio y los del Concejo Municipal, olvidando que se tata de dos entidades independientes, con procesos de reestructuración autónomos y que el cargo de Secretario Ejecutivo que la investigadora afirma que se conserva con el mismo código y 20 Única instancl 26.163 Néstor Iván Morélio Rojas grado 06, corresponde al de Secretario Ejecutivo del

despacho del Alcalde, mientras que los cargos de Auxiliar Administrativo corresponden a la planta global de la administración Central del Municipio de Bucaramanga. Además, en el señalado informe la investigadora excede sus funciones cuando afirma que sus percepciones dejan sin ningún fundamento la Resolución 543 del 16 de diciembre de 2002, juicio que está reservado al Juez. Conforme lo señala Augusto Romero Molina, a la sazón Jefe de la Oficina Jurídica, para el cumplimento de los fallos se tuvo en cuenta la sentencia de 1984 del Consejo de Estado según la cual. el reintegro debe hacerse en la entidad donde el funcionario venía prestando el servicio, al lado de la inexistencia de cargos equivalentes en la planta global de la administración central y la imposibilidad jurídica de crear nuevas plazas. De precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de supresión de cargos por reestructuración, cuyos pasajes trascribe textualmente, deduce el defensor que la conducta del procesado no fue fruto de su capricho sino expresión de la correcta y cabal interpretación de los pronunciamientos de las altas cortes, sin menoscabo a los derechos de los trabajadores, a quienes indemnizó legalmente. La creación de cargos para dar cumplimento a los fallos laborales hubiera hecho incurrir al doctor Moreno Rojas en eventuales faltas disciplinarias o la comisión de conductas delictivas, al paso que desconoc