CSJ - SP2624-2020(50048)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2624-2020 Radicación n° 50048 (Aprobado Acta No. 125) Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado, su defensor y la Fiscalía, contra la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante la cual condenó a ALBERTO AMAYA ALEAN como autor responsable del delito de concusión, en concurso homogéneo, y lo absolvió de los ilícitos Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN de concierto para delinquir, prevaricato por acción y por omisión que le habían sido imputados.

I. HECHOS

1. De acuerdo con el escrito de acusación1, con base en copias remitidas -el 19 de diciembre de 2014de la investigación con radicado 110016099034201300483, adelantada por la Fiscalía 70 Especializada del Eje Temático de protección a los recursos naturales y el medio ambiente, con sede en Bucaramanga, por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, se conocieron, entre otras actividades realizadas, los resultados de las escuchas de interceptaciones a unos abonados celulares, e interrogatorios recepcionados a EDINSON TÈLLEZ DÍAZ y CÉSAR ARIZA QUIROGA, con fundamento en las cuales la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, imputó al Fiscal 1º Seccional

de Cimitarra Alberto Amaya Alean, el delito de concierto para delinquir -inciso 1º del artículo 340 del C. Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002-, a título de autor, toda vez que utilizando su cargo, junto con su asistente MANUEL DEMETRIO BARRAGAN VARGAS, habrían conformado una organización criminal de carácter permanente con personas dedicadas al transporte ilícito de maderas, dedicándose a otorgar libertades a capturados en flagrancia y a devolver bienes incautados en procesos relacionados el ilícito atrás mencionado, en los que 1Fls. 1-41 c. formulación acusación y juicio oral. 2 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN resultaban involucrados quienes hacían parte de la organización delictiva.

2. Igualmente, le imputó como autor el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo -artículos 31 y 413 del C. Penal-, dado que en su calidad de fiscal emitió orden de entrega del camión de placas XMC-877, propiedad de JORGE HERNÁNDEZ CRUZ, en septiembre de 2014 -radicado 681906000139201400252-, así como la de libertad a favor de ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR, y la de devolución del camión que conducía de placas XID-467, a su propietario CÉSAR ARIZA QUIROGA, el 26 de septiembre de 2014 -radicado 68190600013920140254-, las cuales señaló como manifiestamente ilegales, toda vez que lo que le correspondía

al acusado era solicitar audiencias de legalización de incautación de los automotores y audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, respecto del aprehendido en flagrancia, según lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84, 88 y 302 de la Ley 906 de 2004.

3. También le imputó el delito de concusión, en concurso homogéneo -artículos 31 y 404 del C. Penal-, en calidad de coautor, aduciendo la Fiscalía que, abusando de su cargo o investidura, y valiéndose de las funciones asignadas, de manera dolosa y desmedida, constriñó y/o exigió a los madereros la entrega de sumas de dinero a cambio de la devolución de camiones incautados y la liberación de los conductores, en procedimientos adelantados por el ilícito aprovechamiento de recursos

3 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN naturales, como ocurrió con la entrega que se le hizo de 2.8 millones de pesos para que le devolviera un camión de alias el Gringo; 5 millones de pesos a fin de que retornara un camión de ALEXIS PINZÓN, y 5 y 3.5 millones de pesos, para la devolución de camiones de propiedad de CESAR ARIZA

QUIROGA.

4. Por último, formuló acusación contra AMAYA ALEAN como presunto responsable del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo -artículos 31 y 414 del C.

Penal-, dado que al emitir las órdenes de entrega de los camiones ya mencionados y la de libertad de ROJASMUNEVAR,

dentro de los radicados 681906000139201400252 y 68190600013920140254, omitió realizar actividades propias de su cargo, a las que estaba obligado legalmente, como las de solicitar las audiencias de legalización de incautación de los automotores y audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, como también ocurrió con el capturado BAÑOS SÁNCHEZ, quien quedó el libertad por no haber solicitado la medida de aseguramiento en su contra. Además, le imputó como circunstancias de mayor punibilidad, las previstas en los numerales 9º y 10º del artículo 58 del C. Penal, y la de menor punibilidad consagrada en el numeral 1º del artículo 55 ibidem. 4 Segunda Instancia 50048

ALBERTOAMAYAALEAN

II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 3 de junio de 2015, la Fiscalía 6ª de la unidad eje temático corrupción en la administración de justicia delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, presentó escrito de acusación en contra del procesado, efectuándose la audiencia correspondiente el 24 de junio de 2015 ante la Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Gil, bajo los presupuestos fácticos referidos con antelación. 2.2. La audiencia preparatoria se surtió los días 15 de septiembre, 1 y 6 de octubre de 20152; el juicio oral se cumplió en sesiones del 9 de noviembre de ese mismo año, 16 de marzo, 4 de abril, 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 20173. 2.3. Contra la decisión que resolvió incorporar como

pruebas la entrevista de FRANKLIN DE JESÚS RODRÍGUEZ JARAMILLO y el certificado de su defunción, adoptada por el Tribunal en sesión del juicio oral del 5 de abril de 2016, la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala confirmando la misma (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 47921). 2.4. El sentido del fallo condenatorio respecto del delito de concusión, en concurso homogéneo, y absolutorio frente a los demás cargos endilgados por la Fiscalía, fue anunciado el 2 de febrero de 2017, momento en el cual se emitió la orden de traslado del domicilio donde el acusado estaba detenido, a la 2Fls. 63-68; 71-95 y 97-109 c. formulación acusación y juicio oral. 3Fls. 117-121; 155-158; 164-176; 219-220 y 223-225 ib. 5 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN cárcel que el Inpec dispusiera para su reclusión, en virtud de negarse los subrogados penales de ejecución condicional de la pena y prisión domiciliaria, por ausencia de los requisitos exigidos para su otorgamiento4. 2.5. El 8 de marzo siguiente, como ya se indicó, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil condenó al doctor AMAYA ALEAN a las penas principales de 162 meses de prisión, multa de 117.58 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 128 meses, y también le impuso la accesoria de la

pérdida del cargo, conforme lo preceptuado por los artículos 43.2, 45 y 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, como autor delito de concusión, en concurso homogéneo, negándole los subrogados penales5. Inconformes con la decisión, Fiscalía6, defensor7 y acusado8 interpusieron recurso de apelación.

III. SENTENCIA RECURRIDA Inicialmente se hará un recuento del contenido del fallo proferido por el a quo respecto de los delitos por los cuales se formuló acusación en contra del procesado, como sigue:

4Fls. 227-241 ejusdem. 5Fls. 250-321 ejusdem. 6Fls. 225-239 ej. 7Fls. 340-357 ibídem. 8Fls. 358-368 ib. 6 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 3.1. Del delito de concusión: 3.1.1. Afirmó el Tribunal, en lo que se refiere a los delitos de concusión, en concurso homogéneo, atribuidos al acusado, que los elementos requeridos para la configuración del punible se demostraron en el juicio, pues la calidad de servidor público del procesado se satisfizo con la estipulación probatoria No. 2, mientras que la ejecución del reato abusando del cargo o de las funciones que como fiscal desarrollaba el mismo, se acreditó con los testimonios de CÉSAR ARIZA QUIROGA y EDINSON TÉLLEZ DÍAZ, alias «Mincho», quienes concretaron las cuatro ocasiones en que aquel

solicitó dinero a propietarios de camiones incautados transportando madera ilícita a cambio de devolver los automotores y la carga, las cuales resultaron creíbles por su coherencia, claridad y ausencia de motivos para perjudicar al acusado, al ser analizados individual y conjuntamente con las demás pruebas allegadas legal y oportunamente a la actuación. 3.1.2. Entre éstas últimas, las declaraciones vertidas por FERNEY VALENCIA ROJAS, WILSON JOSÉ ROMERO AVENDAÑO, JUAN CARLOS OLARTE QUIROGA -con quienes se incorporaron las evidencias Nos. 3 y 6 de la Fiscalía (consistentes en transliteraciones de interceptaciones telefónicas e informe de investigador de campo con los cuales se demostró que el procesado se comunicaba con alias «Mincho»), lo mismo que las evidencias Nos. 1 y 5 de la instructora (orden a la policía judicial, informe de la Policía de Vigilancia, acta de derechos del capturado, actas de incautación de bloques de madera y 7 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN del vehículo de placas XID-467, y orden de libertad suscritas por el acusado dentro del radicado No. 681906000139201400254, entre otras.)-, las cuales se articulan y contribuyen para brindar credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de ARIZA QUIROGA y TÉLLEZ DÍAZ. 3.1.3. Pruebas de las cuales emerge la realidad de las cuatro oportunidades en que le fueron remitidos al acusado, a través de FRANKLIN RODRIGUEZ y EDINSON TÉLLEZ, las sumas

de dinero que solicitó, a camibo de la devolucón de camiones incautados referidas por los dos últimos testigos, así como que conoció del radicado No. 681906000139201400254, en el cual se incautó el camión de placas XID-467 de propiedad de ARIZA QUIROGA y se capturó a ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR -conductorel 26 de septiembre de 2014, y ordenó la entrega del rodante y la libertad del aprehendido ese mismo día, la cual correspondería a una de las ocasiones en que se le suministró dinero. 3.1.4. Asimismo, el a quo sostuvo que aquellas declaraciones revelaron como en los meses de septiembre y octubre de 2014, en otras tres ocasiones, se le dieron al procesado sumas de dinero, de acuerdo con su solicitud, una de ellas relacionada con la devolución de un camión de de propiedad de ALEXIS PINZÓN, cuya entrega realizó directamente el TÉLLEZ DÍAZ en el establecimiento «La Tata» del municipio de Cimitarra. 8 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 3.1.5. Elementos de convicción que no fueron desvirtuados con las pruebas practicadas a instancias de la defensa, en su gran mayoría referidas a aspectos relacionados con los punibles de prevaricato por acción y omisión, tales como las declaraciones de JORGE IVÁN ATUESTA CORTES, RODRIGO GALVIS RODRÍGUEZ y SUSANA RINCÓN. 3.1.6. De otro lado, afirmó el Tribunal que el testimonio de descargo de NELSON PALENCIA ARDILA, constituye «prueba

de referencia no admisible», por citar un relato efectuado por fuera del juicio oral utilizado por el defensor para probar un aspecto sustancial, sin que se configure ninguna de las causales previstas en el artículo 438 del C. de Procedimeiento Penal para ser admitida excepcionalmente, y critica que tal sujeto procesal se haya abstenido de traer al juicio a la esposa de aquel para restar mérito persuasivo al testigo de cargo TÉLLEZ DÍAZ, lo cual le correspondía como carga procesal dentro de la dinámica adversarial del sistema acusatorio, al igual que asumir una postura más activa para la consecución de las grabaciones de la Policía en relación con el establecimiento «La Tata» que adujo le resultaba indispensable. 3.1.7. En cuanto al testimonio rendido en juicio por el acusado y la entrevista de FRANKLIN RODRÍGUEZ, admitida como prueba de referencia que fue incorporada como evidencia No. 4 de la defensa con el testimonio de JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ LIZCANO, no resultaron creíbles para el a quo por haber sido desvirtuados con los demás elementos de convicción allegados al juicio. 9 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 3.1.8. Sobre la solicitud de la Procuraduría en el sentido de condenar solamente por la concusión relacionada con el dinero que se le entregó al acusado directamente por TÉLLEZ DÍAZ, señaló el Tribunal que también en las otras tres entregas a que hicieron alusión el señalado testigo y ARIZA QUIROGA, se encuentra debidamente demostrado que el

dinero fue solicitado por el procesado a través de FRANKLIN RODRÍGUEZy MANUELDEMETRIOBARRAGÁN, en virtud de hechos indicadores acreditados tales como: i) el contacto existente entre el procesado y FRANKLIN, según lo atestiguado por ARIZAQUIROGA,TÉLLEZ DÍAZ y FERNEY VALENCIA; ii) la devolución efectiva de los vehículos una vez hecho el pago por parte de ARIZA QUIROGA, según su testimonio; iii) la condición de asistente del acusado en la Fiscalía Seccional de Cimitarra, de MANUEL DEMETRIO BARRAGÁN; iv) la competencia que tenía el fiscal acusado para ordenar la entrega de los automotores incautados; v) el contacto telefónico que tenían TÉLLEZ DÍAZ y el acusado, de acuerdo con las interceptaciones, precisamente para tratar temas relacionados con los rodantes incautados; y que, vi) al procesado le correspondió conocer del radicado No. 681906000139201400254, dentro del cual se incautó el camión de placas XID-467 de propiedad de ARIZA QUIROGA, evento en el cual se le entregó considerable suma de dinero, 10 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN con la intermediación de MANUEL DEMETRIO BARRAGÁN y FRANKLIN RODRÍGUEZ, a cambio de su devolución. Razones por las cuales no era de recibo la petición de absolución respecto de tres de los cuatro delitos de concusión por los que solicitó condena la Fiscalía. 3.1.9. Sobre la tesis defensiva según la cual no se demostró el abuso del cargo o de las funciones del acusado

para conseguir el desembolso de los dineros, afirma el a quo que ARIZA QUIROGA fue enfático en señalar que aquel le «exigió» los tres millones y medio de pesos a cambio de la devolución de su rodante, mientras que TÉLLEZ DÍAZ dijo que AMAYA ALEAN era quien fijaba el precio y el lugar de las entregas, por lo que los propietarios de los vehículos eran compelidos a acceder a sus requerimientos, prevalido el acusado de su cargo, considerando con ello colmado el aspecto objetivo de la conducta punible. 3.1.10. En cuanto al elemento subjetivo del delito, adujo que el dolo se demostró por cuanto el acusado «tenía pleno conocimiento o conciencia de que al exigir el pago indebido de varias sumas de dinero a cambio de la devolución de los vehículos que eran incautados por la presunta comisión del delito de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, prevalido de su condición de Fiscal Primero Seccional de Cimitarra (Santander), incurría en el tipo penal de concusión (aspecto intelectual o cognitivo) y quería su realización o consumación, como en efecto ocurrió (aspecto volitivo), máxime si se tiene en cuenta su experiencia como Fiscal durante casi 11 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 20 años y sus estudios superiores, especialmente su especialización en derecho penal, sin que existan circunstancias externas que de algún modo hubieren menguado o anulado su capacidad cognitiva y/o volitiva». 3.1.11. Por otro lado, estimó que con la conducta mencionada se lesionó efectivamente la administración

pública, sin justificación atendible, por cuanto el actuar ilícito del acusado (i) implicó colocar la función pública al servicio de los intereses particulares de los comerciantes de madera ilegal que fueron favorecidos con la restitución de sus vehículos incautados, (ii) además de soslayar la confianza de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la administración pública, especialmente, en la pérdida de credibilidad de administración de justicia. 3.1.12. Por último, señaló que por tratarse de un imputable con la madurez psíquica de un ciudadano corriente, que contaba con la preparación académica suficiente y experiencia laboral que sin duda le permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y autodeterminarse de conformidad con dicha comprensión, se concluía que la Fiscalía había demostrado, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de concusión en concurso homogéneo (4 ocasiones), como la responsabilidad del procesado, en calidad de autor, por lo que emitió la sentencia condenatoria en su contra. 12 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 3.2. Del delito de concierto para delinquir: 3.2.1. Consideró que no se tipificaba el mismo pues aunque se acreditó que en el municipio de Cimitarra había un grupo de personas dedicadas a la consumación de delitos contra los recursos naturales, no se logró demostrar que el acusado hiciera parte de esa organización delincuencial, por no haberse probado la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes para la comisión indeterminada de punibles y, por el contrario, como se indicó en lo

relacionado con el reato de concusión, lo acreditado fue que el acusado se aprovechó de su cargo como fiscal para pedir, a los propietarios de vehículos que se incautaban, considerables sumas de dinero a cambio de su devolución, esto es, que se benefició del comercio ilegal de madera para solicitar dinero a los responsables de ello, sin demostrarse que conformara con los mismos una empresa criminal, o con miembros de la Policía Nacional o la Corporación Autónoma Regional de Santander -CAS-, con el propósito de otorgar libertades y devolver bienes incautados relacionados con el aprovechamiento ilícito de los recursos naturales. 3.2.2. Y si bien es cierto MANUEL DEMETRIO BARRAGÁN, como asistente del procesado en la Fiscalía que regentaba, participó en dos de las cuatro entregas de dinero que se le hicieron, según la prueba lo destacó, ello precisamente descarta que se hubiesen puesto de acuerdo para constituir una organización criminal con vocación de permanencia en procura de la comisión de delitos indeterminados con ocasión 13 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN del comercio ilícito de maderas en Cimitarra, motivo por el cual absolvió a AMAYA ALEAN de tal ilicitud. 3.3. Delitos de prevaricato por acción y por omisión: 3.3.1. Dijo el a quo que al acusado se le enrostró el primero de los mencionados punibles, en concurso homogéneo, al haber proferido: i) orden a policía judicial de septiembre de 2014, dentro del radicado No.

681906000139201400252, a fin de retornar el camión de placas XMC-877 de propiedad de JORGE HERNÁNDEZ CRUZ; y, ii) orden de libertad del 26 de septiembre de 2014, a favor del capturado en flagrancia ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR, dentro del radicado 681906000139201400254, «en esta misma orden, se dispuso la entrega del vehículo de placas XID-467». 3.3.2. También se le endilgó el prevaricato por omisión, en concurso homogéneo, al haber omitido: i) realizar audiencia de legalización de la incautación con fines de comiso del rodante de placas XMC-877 de propiedad de JORGE HERNÁNDEZ CRUZ, y audiencia de medida de aseguramiento de su conductor capturado JOHNFREDYBAÑOS SÁNCHEZ -quien quedo en libertad-, dentro del radicado No. 681906000139201400252; lo mismo que ii) audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento de ROJASMUNEVAR,y audiencia de legalización de la incautación del automotor de placas XID-467, de propiedad de ARIZA QUIROGA, dentro del radicado 681906000139201400254. 14 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN 3.3.3. Sin embargo, en cuanto a la orden de entrega del camión de placas XMC-877 emitida por el acusado en septiembre de 2014, conforme al contenido original del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 era competente para disponer la misma pese a que mediante sentencia C-591 del

20 de agosto de 2014 la Corte Constitucional declarara inexequible la facultad otorgada a los fiscales en dicha norma, trasladándola a los jueces con función de control de garantías, pues tal jurisprudencia estaba recién expedida para cuando el acusado profirió la decisión, y de acuerdo con los testimonios de JUAN CARLOS OLARTEQUIROGA -miembro del CTI de Cimitarra-, LUCILA SÁNCHEZ DE DURÁN y ALFONSO RANGEL GUERRERO -fiscales seccionales del municipio-, para la época en mención tales funcionarios seguían entregando a los terceros de buena fe vehículos incautados, por lo que no resulta ostensiblemente contrario a derecho lo resuelto, ya que los fiscales estaban convencidos de que tenían competencia para proceder en tal sentido, dado lo generalizado de la tesis. 3.3.4. Además que, conforme con el artículo 82 del C.

P. Penal y la sentencia del 10 de agosto de 2016, proferida por esta Sala dentro del radicado 47660, el comiso procede sobre bienes y recursos del penalmente responsable, razón por la cual, al no ser vinculado el propietario del rodante a la actuación por el ilícito aprovechamiento de recursos naturales, sino el conductor BAÑOS SÁNCHEZ, acorde con el artículo 88 ibidem lo decidido resulta ajustado a derecho y, consecuentemente, por no ser procedente el comiso respecto

15 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN del citado automotor, era totalmente innecesario efectuar audiencia de legalización de su incautación, y tampoco se

requería solicitar audiencia de suspensión del poder adquisitivo -art. 83 ibidem-, por lo que el acusado no incumplió deber funcional alguno. 3.3.5. Por las mismas razones atendidas precedentemente, el Tribunal sostuvo que en lo referido a la orden de entrega del rodante de placas XID-467, a su propietario ARIZA QUIROGA, expedida por el acusado el 26 de septiembre de 2014, su actuación se acomodaba a la ley y era innecesario que efectuara audiencia de legalización de incautación con fines de comiso; resaltando, en este punto, que para esa fecha la única persona vinculada al radicado 681906000139201400254 era ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR, por lo que no era procedente el comiso del camión, cuya propiedad la ostentaba ARIZA QUIROGA, quien resultó vinculado a esa actuación el 31 de octubre siguiente, es decir, después de que se emitiera el citado mandato, por lo que no se cumplían los presupuestos del artículo 82 del Ley 906 de 2004. 3.3.6. Respecto de la libertad de ROJAS MUNEVAR, dispuesta por AMAYA ALEAN el 26 de septiembre de 2014, aunque el a quo cuestionó los argumentos que soportan la decisión, ya que el delito por el cual se procedía tenía establecida como pena mínima la de cuatro años; señaló que de acuerdo al informe de captura en flagrancia rendido por 16 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN la Policía de Vigilancia9, ROJAS MUNEVAR exhibió el

salvoconducto No. PPF 0061644 para la movilización de la madera expedido por la Corporación Autónoma RegionalCARde Chiquinquirá (Boyacá)10, que fue corroborado en el juicio oral con el testimonio de SANDRA YOLIMA CORTES, una de las funcionarias que lo emitió, con quien igualmente se allegó el pantallazo del correo electrónico del 26 de septiembre de 2014, a través del cual contestó el requerimiento que le había hecho la Policía judicial de Cimitarra sobre la legalidad del referido salvoconducto11. 3.3.7. En tal virtud, adujo el Tribunal, en armonía con lo alegado por el Ministerio Público, la conducta desplegada por el acusado al respecto «era absolutamente atípica desde el aspecto objetivo», y por ende, no le quedaba más camino al acusado que otorgar la libertad, pues una vez el capturado es puesto a disposición del fiscal, dentro de las 36 horas siguientes éste puede acudir al juez de control de garantías a efectos de que se pronuncie de fondo sobre la legalidad de la aprehensión o, en caso de darse cualquiera de las causales previstas en el inciso 4º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, tiene la obligación o el deber de liberar al aprehendido -cita como respaldo la CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46806-. 3.3.8. En consecuencia, como se descartó la situación de flagrancia en la captura de ROJAS MUNEVAR, dada la atipicidad de la conducta por cuanto contaba con el

9 Evidencia 5 fls. 89-90 c. Evidencias de la Fiscalía. 10 Evidencia 1 fl. 1 c. Evidencias de la Defensa. 11 Evidencia 2 fl. 2 c. Evidencias de la Defensa. 17 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN salvoconducto que amparaba el transporte de la madera, su libertad se imponía, por lo que la decisión en tal sentido se encuentra justificada. Situación que demuestra lo inviable que resultaban las audiencias de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento reclamadas, y que el procesado no incumplió sus deberes al no solicitarlas. 3.3.9. Tampoco el no haber efectuado audiencia de medida de aseguramiento, respecto del capturado BAÑOS SÁNCHEZ, configura el prevaricato por omisión por el cual se acusa, pues de conformidad con el artículo 414 del C. P. Penal, en atención a que la imputación se realizó en calidad de cómplice, por el factor objetivo no resultaba procedente la detención preventiva -art. 313 del C. de P. Penaly no era un acto propio de las funciones del procesado solicitar esa audiencia, por ser inviable jurídicamente. 3.3.10. Con fundamento en lo anterior, absolvió al acusado AMAYA ALEAN de los delitos de prevaricato por acción y por omisión que la Fiscalía le había enrostrado en la acusación.

IV. IMPUGNACIÓN 4.1. Del defensor: 4.1.1. Inicialmente la defensa solicitó declarar la nulidad de la declaración rendida por CÉSAR ARIZA QUIROGA,

«por violación a las garantías procesales al debido proceso en desmedro tanto de los derechos fundamentales a la no 18 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN autoincriminación del testigo, como el derecho a la defensa de mi defendido», por cuanto fue «instigado» por la fiscalía a declarar hechos en su contra constitutivos de un delito de cohecho por dar u ofrecer, con lo cual narró dos inmovilizaciones de sus automotores ocurridas en Cimitarra, en las cuales no fue capturado, como sí aconteció en un caso diferente a los hechos aquí investigados por el cual fue condenado. Además, respecto del mencionado testigo, adujo que jamás indicó conocer ni haber tenido trato alguno con el acusado y que fue a FRANKLIN RODRÍGUEZ a quien le escuchó decir su nombre; a través del cual aquel le «soltó» un carro con madera, previo el pago de tres millones y medio de pesos que le hizo al último, señalando éste que eran para el fiscal, pero que en realidad desconocía su destinatario. Asimismo, adujo haber pagado cinco millones de pesos a EDINSONTÉLLEZ DÍAZ para que le devolvieran un segundo vehículo, quien igualmente dijo eran para AMAYA ALEAN, sin saber si tenían algún trato entre ellos. No obstante, la credibilidad del testigo fue impugnada por la Fiscalía al haber manifestado en declaración bajo juramento rendida el 21 de mayo de 2015, que TÉLLEZ DÍAZ se hablaba con el acusado, revirtiendo ello con posterioridad, lo mismo que por la defensa en tanto dijo en el juicio oral que había dado dineros a FRANKLIN y a EDINSON, pero en entrevista

del 31 de octubre de 2014, indicó que solamente procedió a ello con el último, en dos oportunidades. 19 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN Así, concluye que ARIZAQUIROGA jamás afirmó, contrario a lo sostenido en el fallo impugnado, que el acusado le haya «exigido» dinero remitido por intermedio de FRANKLIN RODRÍGUEZ; por el contrario, la impugnación de su credibilidad por la Fiscalía y la defensa permite colegir que en dicha prueba no puede fundarse la potestad punitiva del Estado para sancionar penalmente a una persona, dadas sus contradicciones, puesto que la verdad real ocurre de una sola forma y así debe ser narrada por el testigo. 4.1.2. Igual acontece en relación con EDINSON TÉLLEZ DÍAZ, quien enfáticamente afirmó que su enlace con el procesado fue FRANKLIN RODRÍGUEZ, al cual dijo solamente «distinguir» y no conocer si tenía alguna amistad con aquel; razón por la cual, conforme a la lógica y sana crítica, no podía atreverse a entregarle el dinero que recibió de ARIZA QUIROGA sin contarlo, como TÉLLEZDÍAZdijo que lo hizo, por lo que mal puede tenerse como coherente, preciso y detallado, según se argumenta en la sentencia. Además, tal declaración deviene mentirosa, incoherente e inconsistente al señalar que el día en que entregó dinero al procesado en el establecimiento «La Tata» -según las indicaciones de FRANKLIN-, había ido al Despacho del acusado, pues de ser así, era lógico que hiciera el pago allí,

por ser un lugar más privado y reservado. 4.1.3. De otra parte, advierte que con la entrevista rendida por FRANKLIN RODRÍGUEZ, a la cual le restó credibilidad el a quo por ser controvertida, especialmente con 20 Segunda Instancia 50048 ALBERTOAMAYAALEAN los testimonios de CÉSAR ARIZA y EDINSON TÉLLEZ, en realidad es aquél quien desenmascara a los últimos y acredita su mentira al colocarlo como enlace para entregar sumas de dinero a AMAYA ALEAN, la cual no pudo ser debatida con la ampliación del testimonio de TÉLLEZ DÍAZ porque la Fiscalía desistió del mismo, luego de incorporarse legalmente aquella diligencia. 4.1.4. Sobre el testimonio de FERNEY VALENCIA, descarta que por la simple observación que hiciera del contacto entre el acusado y FRANKLIN RODRÍGUEZ en un establecimiento público, se concluya que tenían trato personal, pues ARIZA QUIROGAyTÉLLEZDÍAZson unánimes al afirmar que no sabían ni conocían de esa relación, pero sí de la correspondencia entre FRANKLIN y MANUEL DEMETRIO BARRAGÁN, el asistente del fiscal. 4.1.5. Sobre las transliteraciones de las interceptaciones telefónicas, expresa que ninguna conversación denota en forma contundente responsabilidad del procesado, además de no existir un cotejo de voces que demuestre que el mismo era el titular de la línea para ese entonces, y, por tanto, la duda debe ser resuelta a su favor. 4.1.6. En cuanto a la orden de policía judicial emitida

por el enjuiciado el 26 de septiembre de 2014, y el informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia dentro del