CSJ - SP26568(05-07-2007)

Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 1 Proceso No 26568

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado: Acta No.112

Bogotá. D. C., cinco (05) de julio de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto a nombre del ciudadano Alfonso Cepeda Gutiérrez, contra la sentencia del 18 de abril del 2006, proferida por el Tribunal de Montería,Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 2 que lo declaró responsable del delito de omisión de agente retenedor y recaudador. HECHOS El procesado, como representante legal de la empresa Cepartes Ltda., omitió consignar a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANlos valores recaudados por concepto de retención en la fuente y/o IVA, durante los periodos 11 y 12 de 1.997; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 1.998, y 3 de 1.999, valor que asciende a la suma de $80.705.000. La DIAN declaró prescritas las obligaciones fiscales correspondientes a los años 1996 y 1997.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 19 de septiembre del 2001, la Fiscalía 219 Delegada de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, abrió la investigación penal y vinculó al procesado

mediante diligencia de indagatoria.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 3

2. El 24 de enero del 2003, la Fiscalía le profirió resolución de acusación como probable autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador , descrito y sancionado en el artículo 402 de la ley 599 del 2000.

3. El juicio se adelantó ante el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá.

4. El 4 de agosto del 2004, este despacho dictó sentencia absolutoria.

5. La Fiscalía apeló la sentencia.

6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería revocó la absolución y declaró penalmente responsable al procesado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador , en concurso homogéneo. Lo condenó a cuarenta y dos (42) meses de prisión, a multa de treinta y cinco millones setecientos veintiún mil pesos ($35.721.000.oo), y a inhabilitación por el mismo término de la prisión. Le negó laCasación 26.568

Alfonso Cepeda Gutiérrez 4 condena de ejecución condicional y le reconoció el derecho a la prisión domiciliaria.

6. Oportunamente, la defensa interpuso y sustentó el recurso de casación contra la decisión del Tribunal.

7. Mediante auto del 7 de diciembre del 2006, la Sala declaró formalmente ajustada la demanda.

8. El 31 de mayo del 2007, la Señora Procuradora Tercera Delegada en lo Penal conceptuó y solicitó a la Corte desestimar los dos primeros cargos de la demanda, acoger el tercero y casar parcialmente la sentencia con el fin de redosificar la pena de multa.

LOS CARGOS

Delegada en lo Penal conceptuó y solicitó a la Corte desestimar los dos primeros cargos de la demanda, acoger el tercero y casar parcialmente la sentencia con el fin de redosificar la pena de multa.

LOS CARGOS El actor formula tres, así. PrimeroCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 5 Uno. En la diligencia de indagatoria no se hizo imputación jurídica al procesado, situación que menoscabó el derecho de defensa, toda vez que, en el lapso transcurrido entre la indagatoria y la acusación, se desconocía cuál era el delito, lo que impidió el ejercicio de una defensa eficaz. Dos. Esa irregularidad constituye al mismo tiempo vicio de estructura y vicio de garantía. Por ello fueron vulnerados el debido proceso y el derecho de defensa. Tres. Se debe anular la actuación a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive. Segundo Uno. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado es ilegítimo. Por tanto, el fallo condenatorio se dictó en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia del Ad quem.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 6 Dos. La irregularidad ocurrió al momento de la notificación: se estampó la palabra apelo pero sin firma que la respaldara. Por consiguiente, se trata de un acto anónimo. Tres. Siendo así, la sentencia de primera instancia, en la que se absolvió al procesado, no fue apelada por la fiscalía. Por

consiguiente, cobró ejecutoria. Cuatro. El fiscal suscribió un escrito de sustentación del recurso de apelación. Pero es inexistente, porque cuando se notificó personalmente no manifestó que apelaba; y, en el otro extremo, cuando a folio 152 aparece el vocablo apelo, no lo suscribe nadie. Cinco. La consecuencia de la irregularidad anotada es que el superior actuó sin competencia, porque el recurso fue ilegalmente concedido. Seis. Insiste. Se debe invalidar lo actuado a partir del folio 153, respaldo, y declarar que la sentencia absolutoria está debidamente ejecutoriada.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 7 Tercero. Subsidiario Uno. Se aplicó indebidamente el artículo 402 del código penal, porque se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia. Dos. El juzgador ignoró la prueba documental de los folios 120, 121 y 122 del cuaderno original, donde obra la resolución 000578 del 12 de septiembre del 2003, proferida por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas, por medio de la cual se declaró prescrita la acción de cobro de las obligaciones fiscales correspondientes a los periodos de 1996 a 1997. De lo anterior se desprende que cuando se profirió el fallo de segundo grado, para los periodos 11 y 12 de 1997 había operado el fenómeno de la prescripción para el cobro fiscal, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quem al

momento de dosificar la pena de multa. Respecto de esos periodos era improseguible la acción penal, pues al haber operado la prescripción en lo concerniente alCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 8 cobro coactivo, como lo reconoció la administración de impuestos, el Estado también perdió la potestad punitiva para perseguir el delito. Tres. Se debe casar la sentencia y dictar la de reemplazo en relación con la pena de multa, pues esta debe disminuirse en proporción a las obligaciones prescritas. EL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuó sobre cada uno de los aspectos controvertidos en la demanda con los siguientes razonamientos. Al primer cargo Uno. En principio le asiste razón al libelista porque el artículo 338 de la ley 600 del 2000, vigente en la fecha en que se realizó la diligencia de indagatoria al procesado, establece la obligación al funcionario judicial de ponerle de presente alCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 9 indagado la imputación jurídica provisional y es claro que con éste deber no se cumplió. Dos. Examinado el artículo 338 de la ley 600 del 2000, se deduce que su finalidad es la de garantizar el enteramiento oficial de las consecuencias jurídicas de su obrar delictivo, en todos sus extremos, y ello incide de manera directa en el derecho a la defensa, no sólo ante la posibilidad de diseñar una estrategia defensiva condigna a la severidad de los

cargos, sino también para evitar que el sindicado sea sorprendido por decisiones judiciales que involucren circunstancias fáctico jurídicas de las cuales no haya tenido noticia criminal. Por ende, la censura del libelista sí podría entrañar una vulneración del debido proceso porque pudo suceder que el implicado no se enterara de las consecuencias de su actuar, o bien, no pudiera elaborar una adecuada estrategia defensiva. Tres. Sin embargo, las expresiones utilizadas por el instructor al momento de la diligencia de indagatoria le dieron a conocer el comportamiento irregular que se estaba investigando, así como también su omisión de pago a la Dirección de Impuestos Nacionales. Entonces, no obstante la informalidad, no se vulneraron garantías fundamentales.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 10 Cuatro. De las respuestas ofrecidas por el procesado se concluye que entendía la sindicación que se le estaba realizando, tanto que expresó los motivos que consideraba como suficientes para exculpar su comportamiento y las razones por las cuáles no cumplió con el pago a la DIAN, aportando pruebas sobre su estado de salud y el secuestro de su hijo. Cinco. A partir del cuestionamiento hecho en la diligencia de indagatoria diseñó su estrategia de defensa y la desarrolló a lo largo del proceso. Por consiguiente, la lesión de la garantía no es clara. Seis. Lo anterior indica que si bien no se cumplió el mandato del artículo 338 citado, no se causó perjuicio al procesado con la omisión, porque finalmente la indagatoria cumplió sus fines. Al segundo cargoCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 11 Uno. En contra de lo expuesto por el actor, el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado debidamente por el

fines. Al segundo cargoCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 11 Uno. En contra de lo expuesto por el actor, el recurso de apelación fue interpuesto y sustentado debidamente por el representante de la fiscalía.

Dos. Al respaldo de los folios 152, 153 y 154 del expediente, obran los sellos de notificación. En el primero aparece la palabra fiscal, realizada el 11 de agosto del 2004, se consignó la expresión Fiscal Seccional 173 y a continuación el vocablo apelo. En el segundo de los folios se lee Ministerio Público y la firma del notificado. Aparece el sello de notificación del procesado con su nombre y firma. En el folio 154 nuevamente se consignó la notificación al fiscal, en la misma fecha que se registró en el folio 152, la expresión fiscal seccional y la firma del notificado. La discusión se originó en que se estamparon dos sellos de notificación para la fiscalía, uno en el folio 152 donde aparece la palabra apelo, y el otro, a folio 154, donde el fiscal firmaCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 12 sobre el sello; sin embargo, con evidencia se establece que en la misma fecha el fiscal se notificó y apeló la decisión. El funcionario acusador cumplió con la obligación de sustentar el recurso de apelación y el juzgado concedió el recurso el 30 de agosto de 2004 porque constató la legitimidad del acto. Tres. Como no le asiste razón al libelista, el cargo debe ser desestimado. Al tercer cargo Uno. El Tribunal se equivocó cuando entendió que las obligaciones para con la DIAN correspondientes a los periodos 11 y 12 de 1997 no estaban contenidas en la

desestimado. Al tercer cargo Uno. El Tribunal se equivocó cuando entendió que las obligaciones para con la DIAN correspondientes a los periodos 11 y 12 de 1997 no estaban contenidas en la denuncia sino que hacían parte de una referencia para demostrar el comportamiento recurrente del procesado. Dos. El yerro condujo a que se fijara una pena de multa en la que se incluyeron sumas de dinero cuya acción de cobroCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 13 estaba prescrita, por lo que el cargo debe ser atendido y la Sala de Casación Penal deberá redosificar la pena de multa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE INTRODUCCIÓN Se examina la conducta del ciudadano procesado, quien en su calidad de representante legal de la empresa Cepartes Ltda. omitió consignar a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANlos valores recaudados por concepto de retención en la fuente y/o IVA dentro de los periodos 11 y 12 de 1.997; 1, 2 ,3, 4 y 6 de 1.998, y 3 de 1.999. La demanda no discute los hechos. Se trata de la apropiación de bienes parafiscales –que pertenecen al Estado-, comportamiento típico para la fecha en que se registran las abstenciones, de conformidad con el artículo 22 de la ley 383 de 1.997, que adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario,

el que a su vez fue modificado por el artículo 71 de la ley 488Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 14 de 1.998 y finalmente recogido en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, definido así: Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las

ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas , que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penalCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 15 que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. La disposición vigente para la fecha de los hechos guarda identidad con la descripción típica actual –artículo 402 de la ley 599 del 2000pero en materia de multa es más benévola, por virtud de la remisión a la correspondiente al peculado por apropiación, que es igual a lo dejado de consignar. Obsérvese el artículo 665 del Estatuto Tributario. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas…

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a laCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 16 administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal. PAR. 1º—El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. PAR. 2º—Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. Los dos parágrafos anteriores fueron modificados por el artículo 42 de la ley 633 del 2000, expedida con posterioridad a la ley 599 del 2000. Quedó un solo parágrafo del siguiente tenor, vigente, según la Corte Constitucional: PARÁGRAFO. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las

sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 17 Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”. Evaluados los reproches contra la sentencia del Ad quem, la Sala comparte el concepto del Ministerio Público. Entonces, no dará lugar a los dos primeros cargos, y sí al tercero, para casar parcialmente el fallo en el sentido de redosificar la pena de multa. PRIMER CARGO Uno. El reproche es real pues no hubo imputación jurídica provisional. Por ello, se alteraron las formas legales de la diligencia de indagatoria. Dos. El defecto, sin embargo, no vulnera las garantías judiciales de defensa y de debido proceso al extremo de pensar en la invalidación de lo actuado.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 18 Tres. De conformidad con el inciso segundo del artículo 338

de la ley 600 del 2000, el funcionario judicial ante quien se adelanta la diligencia de indagatoria, luego de los generales de ley y la individualización del procesado deberá … A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional… Cuatro. Constatada la informalidad, deberá ponderarse si la omisión impidió que el acto cumpliera sus finalidades y si, de conformidad con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, hay razón para invalidar la actuación. Cinco. Un ejercicio deductivo indica que la diligencia de indagatoria es, preferentemente, la manera de vincular al proceso al probable autor o partícipe, acto con el que se persigue el enteramiento al procesado de la pretensión penal, pero a su turno, como pacíficamente lo tiene enseñado la jurisprudencia, es un medio de defensa. Sobre el particular, la Sala puntualizó en otra oportunidad:Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 19 …La indagatoria vincula jurídicamente al procesado como sujeto procesal. Es un medio de defensa, pues coincide con la oportunidad con que cuenta el sindicado para explicar su conducta, solicitar la práctica de pruebas, replicar las imputaciones y las pruebas de cargo. Es innegable que su naturaleza le permite ser un medio de prueba, y de ella derivarse otras, como la confesión, pruebas testimoniales u otras. … …El conocimiento de la existencia de la investigación por parte del procesado y su vinculación temprana a la instrucción, así como del apoderado contratado por éste, les brindó la oportunidad de ejercer a plenitud las garantías constitucionales. Sobre la trascendencia de la ausencia de imputación jurídica

vinculación temprana a la instrucción, así como del apoderado contratado por éste, les brindó la oportunidad de ejercer a plenitud las garantías constitucionales. Sobre la trascendencia de la ausencia de imputación jurídica provisional, recuérdese lo expuesto por la Corporación en otra ocasión: Afirma el defensor que a su representado “no se le indagó técnicamente” por uno de los ilícitos. La imprecisión del reparo y la falta de demostración del mismo impiden tener claridad sobre el contenido de la censura. Sin embargo, resulta evidente su ausencia de fundamento, pues en la primera injurada que se le recibió el 5 de octubre de 1988 se interrogó a Tenorio Lazo de manera amplia acerca de la negociación del inmueble a que hace alusión la escritura No. 1.573 y sobre las circunstancias en que la venta fue realizada, y en la ampliación de indagatoria del 25 de abril de 1989 el instructor le preguntó abundantemente respecto de las condiciones de salud mental y física en que se encontraba la señora Carmen Molina Cantumí para el momento en que se firmó dicho documento. Como lo señaló el Procurador Delegado, el libelista olvidó que la indagatoria no se hace en relación con calificaciones jurídicas concretas, sino frente a los hechos queCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 20 se consideran constitutivos de conductas penalmente reprochables. Siendo así, tenía la obligación de demostrar que las preguntas formuladas a su defendido no

tenían ninguna relación con los hechos materia de la actuación judicial. Nada de ello hizo el censor. Tampoco precisó cuáles fueron los aspectos fácticos respecto de los cuales el procesado no fue interrogado, omisión que –ha debido probarloharía imposible la deducción de los cargos que le fueron imputados en la acusación y la posterior sentencia que declarara la responsabilidad.

Seis. El acta de la diligencia de indagatoria celebrada el 28 de febrero del 2.002 ante la Fiscalía 219 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, revela que el interrogatorio agotado satisfizo la comunicación material de las razones de la persecución penal, y, además, desde ese mismo momento se planteó la estrategia defensiva. Fíjese la atención en apartes de esa diligencia de descargos: Sírvase manifestar al Despacho como ha sido su cumplimiento en el pago de sus obligaciones como Representante Legal de CEPARTES LTDA ante la DIAN.

CONTESTÓ: yo le pague impuesto a la DIAN por 25 años bien, en los 4 últimos años, por fuerza mayor, y problemas financieros, y problemas de salud, por el secuestro de un hijo las cosas cambiaron completamente, en el momento estoy debiendo una plata a la DIAN, pero le solicite a la DIAN una compensación de unos impuestos que tengo a favor mío, con eso cruzábamos la deuda, le ofrecí en dación en pago unos locales que tengo hipotecados, además de la compensación, lo solicité 2 veces y la DIAN me contesta con esa respuesta…Casación 26.568

Alfonso Cepeda Gutiérrez 21

PREGUNTADO: Se indica en éstas diligencias que usted adeuda a la DIAN por

lo solicité 2 veces y la DIAN me contesta con esa respuesta…Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 21

PREGUNTADO: Se indica en éstas diligencias que usted adeuda a la DIAN por concepto de retención los periodos 11 y 12 de 1.997, 1, 2, 3, 4, 5 , 6 de 1.998, 3 de 1.999 y los impuestos de ventas correspondientes a los periodos 1, 2 y 3 de 1.998, Qué tiene que decir a esto. CONTESTÓ: No se pudo cumplir el pago por la mala situación en que esta el País… PREGUNTADO: QUÉ TIENE QUE DECIR a lo manifestado por la DIAN en su diligencia de denuncia. (Se deja constancia que se da Lectura a la diligencia de denuncia)… El procesado tuvo claro que los dineros que adeudaba a la DIAN por concepto de retefuente e IVA fueron el motivo para que lo requirieran a responder ante la fiscalía y esas situaciones, con connotación penal, son las que se esforzó por explicar y justificar.

Adicionalmente, en la misma diligencia se dejó constancia que se le leyó la denuncia que contra él instaurara la DIAN, documento en el que se relacionan los periodos objeto de la infracción, y de manera expresa las consecuencias penales de su omisión, de conformidad con el artículo 665 del Estatuto Tributario.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 22 Por lo tanto, el acto, pese al defecto señalado, cumplió sus fines y en ese contexto no vulneró garantías fundamentales. De otra parte, se observa que la táctica defensiva se trazó desde la misma diligencia de indagatoria, pues se enrutó por la vía de la demostración de una causal de ausencia de

fines y en ese contexto no vulneró garantías fundamentales. De otra parte, se observa que la táctica defensiva se trazó desde la misma diligencia de indagatoria, pues se enrutó por la vía de la demostración de una causal de ausencia de responsabilidad, que fue acogida por la instancia de primer grado. Para tal efecto se allegaron a la actuación distintos medios de prueba acreditativos de las situaciones justificantes. Lo anterior evidencia que sí hubo una estrategia defensiva, la que se alertó y dinamizó desde la misma indagatoria y que precisamente discutió el núcleo de la imputación jurídica, es decir, las razones por las que el procesado no consignó a favor de la DIAN los recaudos de retención en la fuente e IVA. El ejercicio de la defensa expresa actos convalidatorios de la informalidad. Nótese cómo la censura solamente surgió cuando la segunda instancia tornó adversa la situación procesal del señor Alfonso Cepeda. Recuérdese lo dicho por la Sala en otro momento.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 23 En todo caso, como bien lo acota la Procuradora Delegada, imperativo resulta insistir en que las nulidades se rigen en nuestro derecho positivo, entre otros, por el principio de convalidación (artículo 308.4º del Decreto 2700/91 y artículo 310.4º de la Ley 600/00), de conformidad con el cual, como lo ha acotado la Sala en fallo de casación de 27 de abril de 2.000 con ponencia del Magistrado Dr.

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, “cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, sus efectos invalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado. El cargo no tiene vocación de prosperidad, porque el factum que se comunicó en la indagatoria fue el mismo que se ponderó en la resolución de acusación, hechos conocidos desde los albores de la investigación por el procesado y respecto de los cuales ejerció la refutación. El reproche fue siempre el mismo: no consignar los recaudos parafiscales a la DIAN. La censura, así, no prospera.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 24 SEGUNDO CARGO Confrontada la censura con la actuación, el censor se aparta de la realidad procesal cuando aduce ilegitimidad del recurso de apelación concedido a la Fiscalía contra la sentencia de primer grado. La situación que origina el reclamo del actor se clarifica con una simple observación al respaldo de los folios 152, 153 y 154, donde, sin esfuerzos se establece que quien apeló fue el

Fiscal, quien en el primer folio manifestó su decisión de apelar sobre el sello previsto para ese sujeto procesal y como el sello nuevamente apareció a folio 154, firmó y se identificó. Se trata de una sola situación, producida al mismo tiempo y por el mismo sujeto procesal, pero contenida en dos folios, por virtud de que en esas dos hojas se plasmó el sello de notificación para la fiscalía. Indiscutidamente el acto de impugnación se produjo el 11 de agosto del 2004 y el edicto se fijó el día siguiente; la sustentación se presentó oportunamente y en razón de ello,Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 25 el 30 de agosto del 2004 se concedió el recurso que luego el Tribunal conoció y desató. El reparo no prospera. TERCER CARGO Aun cuando el censor estimó que el sentenciador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia al omitir darle efectos penales a la resolución 000578 del 12 de septiembre del 2003, mediante la cual la División de Cobranzas de la DIAN declaró prescrito el cobro fiscal de las obligaciones 11 y 12 de 1997, como lo advierte el Ministerio Público, el yerro no fue por omisión de la prueba sino porque el Tribunal Superior de Montería aun cuando apreció el documento interpretó que ese acto administrativo se refería a incumplimientos anteriores, sin percibir que se aludía también a dos obligaciones por las que se acusó al procesado. Lo importante es que el examen de la actuación evidencia el sentido material de la censura, la que se concreta a la probable ilegalidad de la pena de multa, la que se fijó en la suma deCasación 26.568

Lo importante es que el examen de la actuación evidencia el sentido material de la censura, la que se concreta a la probable ilegalidad de la pena de multa, la que se fijó en la suma deCasación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 26 $35.721.000, equivalente a lo dejado de consignar a favor de la DIAN. En la misma línea del Ad quem , la norma aplicable para dosificar la sanción de la multa es el artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 22 de la ley 383 de 1.997, que sancionaba con la misma pena dispuesta para el punible de peculado por apropiación, esto es el artículo 133 de decreto 100 de 1.989, que fijaba la multa en un valor equivalente a lo dejado de consignar, no al doble, como lo prevé la nueva disposición. Con esa precisión deberá descontarse de la pena de multa impuesta los valores dejados de consignar para los periodos 11 y 12 de 1.997.

En ese orden tenemos que para el mes de noviembre de 1.997 el valor del recaudo no consignado fue de $3.197.000.oo y para el mes de diciembre de la misma anualidad fue de $3.662.000.oo.Casación 26.568 Alfonso Cepeda Gutiérrez 27 Debitados esos dos valores de la pena de multa impuesta, aquella se disminuye a $28.862.000.oo.

Por lo tanto, la Corte casará parcialmente la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal de Montería en el sentido de fijar la pena de multa en el valor ajustado luego de debitar las acciones fiscales prescritas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

condenatoria proferida por el Tribunal de Montería en el sentido de fijar la pena de multa en el valor ajustado luego de debitar las acciones fiscales prescritas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la