CSJ - SP27041(23-01-2008)

Casación N° 27041

C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 07 Bogotá, D. C., miércoles, veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados

CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ, WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA y ARBEY DE JESÚS NARVÁEZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar por medio de la cual revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dirección General de la Policía Nacional de Bogotá, imponiéndoles como pena prisión de 4 años y 3 meses, multa de $200.000.00, separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicos por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad, al encontrarlos penalmente responsables de la conducta punible de peculado por apropiación. Casación N° 27041

C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron descritos por el ad quem, en los siguientes términos: Consta en el expediente que el día 4 de febrero de 1995, se presentó el hurto de la tractornula Super Brigadier, color rojo, modelo 94, placas SFK 975, de propiedad de la empresa

Multigral Ltda., en la carretera troncal que de Cartagena conduce a Bogotá, corregimiento El Piñal, municipio de Ovejas (Sucre), hecho punible del que inicialmente se inculpó a miembros de la SIJIN, entre ellos, al TE CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y AG WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA, con base en informes de inteligencia, quienes a la postre, fueron exonerados de responsabilidad penal. Se imputa a los policiales, al igual que al CP EDWIN HUMBERTO SOTO ZABALETA, AG JHON JAIRO GÓMEZ ARMA y ARRE( DE JESÚS NARVÁEZ LÓPEZ, la apropiación indebida de algunos químicos agrícolas reportados por los sindicados como recuperados en la parcela de propiedad del señor DOMINGO VERGARA, ubicada en la vereda El Mango, corregimiento Macadán, municipio de Tolú Viejo, en ese mismo departamento, productos que se descargaron en el tercer viaje de tractomula del Ministerio de Obras Públicas en la vereda El Maizal, antes de arribar a la estación de policía de Sincelejo, donde se puso a disposición de la autoridad jurisdiccional el material restante, por orden del referido oficial, conducido por el AG WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA, en el segundo viaje y de los incautados posteriormente en el allanamiento efectuado por la Fiscalía al inmueble de propiedad del Sr. ÁLVARO ROMERO CASTILLO, conductor del referido automotor, ubicado en el barrio Las Gaviotas de esa misma dudad, quien reconoció haberlo recibido de parte del

oficial sindicado, Comandante Operativo...

2. El hurto del cabezote de la tractomula y los agroquímicos transportados en ella fue puesto en conocimiento de las autoridades por informe que rindió el Comandante de la Estación de Policía de Página 2 de 26

Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIFtALDO SUÁREZ y Otros Sincelejo y el 6 de marzo de 1995, el Juzgado de Primera Instancia inició indagación preliminar; posteriormente, el Auditor de Guerra N° 51 ordenó la apertura de investigación penal.

3. Inicialmente fueron indagados los policiales TE CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ, CP EDWIN HUMBERTO SOTO ZABALETA y AG WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA, a quienes les fue resuelta la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento, y respecto de la AG ROSARIO DEL CARMEN RAMOS SIERRA el instructor se abstuvo de asegurarla.

4. El 15 de noviembre de 2002 el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de TE

CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ, CP EDWIN HUMBERTO SOTO ZABALETA, AG JHoN MIRO GÓMEZ ARCILA, AG WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA, AG ARBEY DE JESUS NARVÁEZ LÓPEZ, AG RODRIGO ALBERTO SALAZAR GONZÁLEZ y SI ADOLFO BALLESTAS ORTEGA, como presuntos autores responsable de peculado

por apropiación; la AG ROSARIO DEL CARMEN RAMOS SIERRA fue acusada por falsedad ideológica, y por un concurso de peculado por apropiación y falsedad ideológica fue acusado JosÉ

EDGAR ARIAS

VARGAS.

5. El Juzgado de Primera Instancia ante la Dirección General de la Policía Nacional, una vez rituada la corte marcial, el 25 de abril de 2005 profirió sentencia absolutoria a favor de los acusados, la que sometida al grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Superior Militar, fue revocada parcialmente, decisión en contra de la cual fue presentado el recurso extraordinario de casación.

Página 3 de 26 (cid:9) I / r Casación N° 27041 CA CARLOS EDUARDD GIRALDD SUÁREZ y otros LAS DEMANDAS: El defensor de los procesados TE CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ, AG WÁLTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA y AG ARBEY DE JESÚS NARVÁEZ LÓPEZ presentó demanda de casación a nombre de cada uno de los mencionados y por separado.

1. Demanda a nombre de CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ Al amparo de las causales tercera y primera de casación formula un cargo único contra la sentencia acusándola de ser violatoria del debido proceso y de la ley sustancial por aplicación indebida.

La violación del debido proceso la estructura a partir de la ausencia de un control de legalidad expedido en los términos del artículo 563 de la Ley 522 de 1999. La omisión de tal pronunciamiento interlocutorio constituye una irregularidad sustancial que afecta el

debido proceso. Con base en esta causal solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 18 de junio de 2003, para que se proceda a realizar el control de legalidad omitido. La violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 189 del Decreto 2550 de 1988, precepto que consagraba el delito de peculado por apropiación, se presenta al observarse que el nuevo Código Penal Militar o Ley 522 de 1999 no reprodujo tal conducta punible, de donde se desprende que la misma dejó de ser típica. ii Página 4 de 26 Casación N°27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros Reclama de la Corte casar la sentencia y emitir el fallo de reemplazo.

2. Demandas a nombre de WALTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA y ARBEY DE JESÚS NARVAEZ LÓPEZ Si bien fueron presentadas demandas separadas para cada uno de los procesados, por la identidad que se observa en su desarrollo y contenido se resumen conjuntamente: Primer cargo: Aduce al amparo de la causal tercera que la sentencia fue proferida en un proceso viciado porque a los procesados se les sustrajo del conocimiento del juez natural, pues a los agentes de policía, como es el caso y GIRÓN ORJUELÁ NARVÁEZ por mandato del artículo 258 del Código Penal Militar debió LÓPEZ, juzgarlos en primera instancia el Juzgado de Departamento, pues el Juzgado de la Inspección General de la Policía solamente tiene competencia sobre los oficiales.

Reconoce que la instrucción de procesos que se adelanten en

contra de oficiales, suboficiales y agentes puede hacerse de manera conjunta, pero que en la calificación fiscal se debe disponer la ruptura de la unidad procesal porque quien debe juzgar a unos y otros son autoridades diferentes. Por lo anterior solicita que sea decretada la nulidad del proceso a partir de la providencia de 22 de mayo de 2002 que ordenó el cierre de investigación, para que el juez de instrucción penal militar que culminó la instrucción decrete la ruptura de la unidad procesal. / Página 5 de 26 I/ 0 Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y Otros Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso al no realizarse el control de legalidad previsto en el artículo 563 del Código Penal Militar.

Tercer cargo: La violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 189 del Decreto 2550 de 1988, precepto que consagraba el delito de peculado por apropiación, porque en el nuevo Código Penal Militar no se reprodujo tal conducta como punible, de donde se desprende que la misma dejó de ser típica El segundo y tercero de los cargos son idénticos, tanto en la argumentación, desarrollo y peticiones, respecto del cargo único formulado a nombre del procesado CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ, por lo que resulta innecesario reiterar lo expuesto.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico de las censuras. Independientemente de lo anterior expone:

1. Sobre la violación del debido proceso por omisión del control

de legalidad señala que el censor sustenta el cargo con un argumento especulativo, porque la providencia debía ser motivada, interlocutoria, olvidando que el control que ejerce el juez de conocimiento es de naturaleza estrictamente formal. Luego de analizar el artículo 563 de la Ley 522 de 1999 concluye que el juez debe pronunciarse mediante providencia interlocutoria solo en los casos en que declara la nulidad de la actuación por algún vicio que encuentra; por el contrario, como 4 7/ Página 6 de 26/ b Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros ocurrió en el presente asunto, si no encuentra irregularidades resulta innecesaria una decisión interlocutoria porque todo lo que tiene que señalar es que no existen. Indica que ante la inexistencia de irregularidades que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, basta que el juez realice esa expresa mención, lo cual puede constar en un auto de sustanciación exento de motivación porque se trata de un control no sujeto a pretensión alguna de parte y constituye presupuesto formal para dar iniciación al juicio. Estima que el cargo no debe prosperar.

2. Respecto de la reclamada nulidad por falta de competencia del juez de conocimiento considera que el censor desconoció el principio de unidad procesal, consagrado en el artículo 217 del Código Penal Militar, el cual permite que aunque en la comisión de un delito intervengan varias personas de distintas categorías jerárquicas, el hecho debe investigarse y juzgarse en un solo proceso por los mismos funcionarios.

Señala el delegado que las reglas de competencia de la ley

procesal militar erige unos fueros legales al interior de la justicia castrense, lo que no impide por integración normativa hacer uso de los artículos 90 y 91 de la Ley 600 de 2000 que establecen como conexas las conductas punibles realizadas mediante coparticipación criminal y la necesidad de que la competencia recaiga en el funcionario judicial de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia derivada del fuero legal o la naturaleza del asunto. Página 7 de 26 y el Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRÁLDO SUÁREZ y otros Por lo anterior concluye que el proceso en contra de todos los acusados debía ser tramitado por el juez de mayor jerarquía, que en este caso lo era el del oficial procesado, como en efecto ocurrió. Solicita desestimar el cargo.

3. Con relación a la alegada violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 189 del Decreto 2550 de 1988 considera un desacierto entender que el peculado por apropiación haya dejado de ser delito para los servidores públicos que se juzgan por medio del Código Penal Militar, porque la Ley 522 de 1999 lo que hizo fue obviar las repeticiones innecesarias e inútiles y evitar un paralelismo con el estatuto penal común.

Concluye que el delito de peculado por apropiación, al igual que los demás delitos comunes no contemplados en el Código Penal Militar pero tipificados en el Código Penal ordinario, son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública que incurran en tales conductas. Y en cuanto a la cantidad de pena impuesta considera que ésta se ajusta a los márgenes punitivos legalmente establecidos.

Considera que el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Tradicionalmente la legislación colombiana reglamentaria de la justicia penal militar fue expedida por el ejecutivo mediante el ejercicio de funciones asumidas por delegación o por vía excepcional, tal como ocurrió con el Decreto 2550 del 12 de diciembre de 1988, estatuto que 2/ Página 8 de 26

O Casación Na 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALOO SUÁREZ y otros en 731 artículos desarrollaba la legislación especial sustantiva y adjetive, normatividad que a su vez derogó los Decretos 0250 del 11 de julio de 1958, con 620 artículos, y 2038 del 9 de octubre de 1958, de 27 artículos. Los hechos que aquí han sido materia de juzgamiento en principio deben ser examinados a la luz del Decreto 2550 de 1988, vigente hasta el 13 de agosto de 20002, fecha a partir de la cual entró en vigor la Ley 522 de 1999 o nuevo Código Penal Militar (CPM), señalado como el primer código de los últimos tiempos aprobado mediante proceso legislativo. Al momento de la sanción del nuevo estatuto se dijo que éste se enmarcaba dentro de la política estatal de protección y respeto de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, y que por lo mismo tal reforma hacía honor a las Fuerzas Militares, todo lo cual debe encuadrarse dentro de nuestro moderno sistema constitucional que expresa el carácter social de nuestro Estado, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas. Igualmente, se ha de tener en cuenta por mandato de la referida Ley 522 y en virtud del principio de integración3 que 1 En el articulo 607 del CPM se previó que Los procesos en los que se hubiese iniciado el juicio se continuarán filtrando hasta su culminación por las normas de competencia y procedimiento establecidas para ello en el Decreto 2550 de 1988 y las normas que lo complementan, razón por la cual al presente le es aplicable la nueva legislación. 2 El CPM fue sancionado y publicado en el Diario Oficial N° 43.665, de 13 de agosto de 1999 y en os términos del articulo 608 su vigencia se produjo un (1) año después de su expedición, lo que significa que entró en rigor el 13 de agosto de 2000. 3 Que en el CPM fue recogido en el Libro Primero — Parte General, Título Primero — Normas Rectoras de la Ley Penal Militar, Capitulo Segundo — Principios y Reglas Fundamentales, artículo 18. Página 9 de 26 Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros "En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones de los códigos penal, procesal penal, civil, procesal civil y de otros ordenamientos, siempre que no se opongan a la naturaleza de este código". Luego de las anteriores consideraciones generales procede la Sala a dar respuesta a los cargos formulados en las demandas, para lo cual se tendrá en cuenta la prelación de los mismos. Igualmente y

como quiera que en algunos cargos existe coincidencia en los ataques que se formulan contra la sentencia ellos serán respondidos conjuntamente.

1. Primer cargo de las demandas formuladas por WALTER OSWALDO GIRÓN ORJUELA y ARBEY DE JESÚS NARVÁEZ LÓPEZ: violación del principio del juez natural Dice el libelista que a los procesados y GIRÓN ORJUELA NARVÁEZ LÓPEZ se les sustrajo del conocimiento del juez natural, pues como agentes de policía, y en los términos del artículo 258 del Código Penal Militar, debió juzgarlos en primera instancia el Juzgado de Departamento y no el Juzgado de la Inspección General de la Policía que tiene competencia exclusivamente sobre los oficiales de la Policía

Nacional. El principio del juez natural o garantía del "juez legal" significa que nadie puede ser juzgado sino por el juez preconstituido y establecido legalmente con los presupuestos que connotan al juez auténtico; esto es, independencia, inamovilidad y responsabilidad, lo cual lleva a la proscripción, en consecuencia, de los jueces "ad hoc", y "ex post facto". En la Constitución Política de Colombia (artículo 29) se reconoce ésta garantía cuando se señala que 7 Página 10 de 26 Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". La Carta Política de 1991 establece en el Título VIII la

organiZación y funcionamiento de la Rama Judicial, distribuyendo la potestad estatal para "dictar el derecho" (jurisdictio), en las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa, constitucional y las especiales, entre las que se encuentra la Justicia Penal Militar. Las normas especiales aplicables al presente asunto son el Decreto 2550 de 1988 y la Ley 522 de 1999, las cuales, en atención al principio de integración, deben concordarse con los Códigos Penal y Procesal Penal. La competencia de una autoridad judicial ha sido entendida como "la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc.)" 4. Igualmente, resulta claro que "La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad"5. En el CPM se establece que se radican funciones de jueces de primera instancia, entre otros, a funcionarios vinculados a la 4 Corte Constitucional, sentencia 0 040/97, - 5 Corle Constitucional, sentencia C 655/97. - Página 11 de 260 Casación N° 27041 CA CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros Inspección General de la Policía Nacional y los Departamentos de

Policía, así: ARTÍCULO 256. INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. La Inspección General de la Policía Nacional, conoce en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra Oficiales subalternos, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes, y personal que preste el servicio militar orgánicos de la Dirección General; así como contra los Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes de la Escuela Nacional de Policía General Santander, y Centro de Estudios Superiores de la Policía Nacional; y, además, de los procesos contra el personal policial cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado. Y , ARTÍCULO 258. JUZGADOS DE DEPARTAMENTO DE POLICÍA. Los Juzgados de departamento de Policía, conocerán en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes de la Policía Nacional y personal que preste el servicio militar en las diversas unidades policiales que se les asigne territorialmente, así como de los procesos penales que se adelanten contra los Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes y personal que preste el servicio militar, orgánicos de las Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas que se encuentren en la jurisdicción, de conformidad con la organización administrativa que fije la ley. Se destaca que los dos jueces de primera instancia citados son competentes para conocer de procesos que se adelanten, entre otros, contra agentes de la Policía Nacional, razón por la cual se descarta de plano el argumento expresado por el demandante. Adicionalmente, el CPM establece como rectora de la actividad

procesal la regla de la unidad (artículo 217), de acuerdo con la cual Por cada hecho punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, Página 12 de 269 " Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros salvo las excepciones constitucionales y legales. Los hechos punibles conexos, de competencia de la justicia penal militar, se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre que no afecte los derechos y garantías fundamentales. Cuando en la comisión del hecho punible intervenga una persona que deba ser juzgada por una jurisdicción diversa de la penal militar, se romperá la unidad procesal. Tal disposición obliga a los jueces penales militares a adelantar una sola investigación y juzgamiento por cada hecho punible, sin que importe el número o calidad de autores y partícipes, salvo las excepciones, norma que por su carácter de rectora tiene prevalencia sobre las demás6. Así mismo, en el presente asunto existe una conexidad procesal que impuso la tramitación del asunto por una misma cuerda, porque existía comunidad de medio probatorio, al demostrarse la conducta punible a través de unas mismas pruebas y unidad de denuncia, que surgió ante la investigación de los hechos con motivo del informe del servidor público que los puso en conocimiento de la autoridad judicial. Ha de tenerse en cuenta que el CPM no Prohíbe a los jueces de primera instancia que tienen competencia para tramitar procesos contra servidores policiales con la mayor altura en el escalafón que también asuman por conexidad el conocimiento de los asuntos que

implican al personal subalterno; adicionalmente, la legislación procesal penal ordinaria, que por virtud del principio de integración es aplicable, determina que la conexidad procesal se presenta, entre otros supuestos cuando CPM Articulo 218. PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS. Las normas rectoras son 6 obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código y serán utilizadas como fundamento de interpretación. Página 13 de 26 O Casación N° 27041 Ci. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros "la conducta punible haya sido cometida en coparticipación criminal" (Ley 600 de 2000, artículo 90-1), razón por la cual se autoriza que "cuando deban investigarse conductas punibles conexas conocerá de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto" (Ibídem, artículo 91). La conexidad procesal permitió que un solo juez de primera instancia, en éste caso el de la Inspección General de la Policía Nacional, adelantara el juzgamiento de los policiales de diferente nivel en el escalafón policial, facultad que no tenía el Juzgado de Departamento porque uno de los acusados ostentaba el grado de oficial, de donde se tiene que por tal hecho no ha existido vulneración de derechos y garantías a los procesados. El cargo no prospera.

2. Primer cargo de la demanda de CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y segundo cargo de las formuladas por GIRÓN ORJUELA y NARVÁEZ LÓPEZ: nulidad por omisión del control de legalidad Señalan los recurrentes que se omitió por parte del juez de

conocimiento realizar el control de legalidad establecido en el artículo 563 del CPM. Arguyen que tal decisión debe ser interlocutoria y que no se satisface la exigencia legal con una decisión de simple sustanciación. Página 14 de 26)0 7 Casación N° 27041 Cf. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros Para dar respuesta al cargo la Sala analiza la norma en cita, que dispone: "ARTÍCULO 563. CONTROL DE LEGALIDAD Y APERTURA DEL JUICIO A PRUEBAS. Recibido el proceso por el juez de conocimiento por ejecutoria de la resolución de acusación procederá a realizar un control de legalidad para establecer si existen o no causales de nulidad. A partir de este momento, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal. "Si encuentra causal de nulidad, así lo declarará y ordenará reponer la actuación viciada desde el momento en que ocurrió, devolviendo el proceso al funcionario de instrucción o al Fiscal, según el caso. Esta providencia tendrá naturaleza interlocutoria y contra ella proceden los recursos ordinarios. "Si no existe causal de nulidad, decretará la iniciación del juicio y ordenará correr traslado común a los sujetos procesales por el término de tres (3) días para solicitar pruebas. El juez ordenará las pruebas que estime conducentes que se practicarán en la audiencia, salvo las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, que se practicarán en el término que fije el Juez, que no podrá exceder de quince (15) días hábiles".

El precepto aparece contenido en el Libro III (Procedimiento Penal Militar), Título X, parte del Capítulo II, en el que se regula el juicio. Tanto en el procedimiento especial como en el ordinario el juez tiene la obligación de hacer un control de legalidad sobre la actuación surtida durante la etapa de investigación', apareciendo una carga de pronunciarse oficiosamente en caso de encontrar irregularidades que afecten la estructura del proceso o las garantías de los intervinientes. Si en el examen que el juez realiza a la actuación surtida durante la etapa instructiva no encuentra irregularidades que afecten 7 En los artículos 389 del CPM y 307 de la Ley 600 de 2000 se impone a los funcionarios judiciales á obligación de declarar aún de oficio las nulidades que detecten en la actuación procesal. Página 15 de 26 , Casación N° 27041 C/. CARLOS EDUARDO GIRÁLDO SUÁREZ y otros las formas o los derechos y garantías de los sujetos, en el procedimiento especial regulado en el CPM debe anunciarlo de manera expresa; en cambio, en el procedimiento ordinario no es requisito hacer un pronunciamiento concreto sin que por ello deje de existir la carga mencionada Ha de resaltarse que en las dos clases de procedimiento las causales de nulidad deben ser interpretadas a partir de unos principios que le dan sentido y contenido a las mismas s. Tales principios han sido sistematizados de la siguiente manera g:

1. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.

2. Principio de protección: El sujeto procesal que haya

dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

3. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

4. Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Cfr. Corle Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 7 de septiembre de 2005, 8 proceso 23894 (nulidad por violación al debido proceso); Sentencia de 4 de mayo de 2005, proceso 20790 (no es dable aducir la invalidez por la invalidez misma); Sentencia de 23 de febrero de 2005, 22900 (principios de trascendencia y convalidación), Sentencia de 22 de noviembre de 2005, proceso 22603 y Auto de 17 de agosto de 2005, proceso 23102 (principio de trascendencia), entre otras. 9 Corle Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 3 de marzo de 2004, Proceso 21580. Página 16 de 26i7 Casación Ir 27041

C/. CARLOS EDUARDO GIRALDO SUÁREZ y otros

5. Principio de residualidad (o subsidiariedad): Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el

agravio es la declaratoria de nulidad.

6. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

7. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

La doctrina complementa la anterior principialística con el principio de seguridad jurídica o de conservación, según el cual antes del decreto de una nulidad es necesario tratar de darle validez a la actuación dudosa siempre y cuando no se afecten las garantías constitucionales y derechos fundamentales, y el principio de judicial/dad, consistente en la vigencia del acto y sus efectos mientras judicialmente no se ha declarado nulo. De tales principios, en síntesis, se impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y de demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la Sala ha dicho que "no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o

Página 17 de 26 ( Casación N° 27041 O/. CARLOS EDUARDO GIRAIDO SUÁREZ y otros sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja' 10. La nulidad alegada por el censor en el presente asunto no ha tenido (cid:9) ocurrencia (cid:9) porque (cid:9) el (cid:9) control (cid:9) de (cid:9) legalidad (cid:9) fue (cid:9) realizado oportunamente (cid:9) por (cid:9) el (cid:9) juez (cid:9) de conocimiento. Efectivamente, (cid:9) el Juzgado (cid:9) de (cid:9) Conocimiento (cid:9) de la (cid:9) Inspección General (cid:9) mediante providencia de 18 de junio de 2003, señaló: "Recibida la actuación procesal seguida contra CARLOS EDUARDO G I RALDO SUÁREZ y otros por el delito de PECULADO POR APROPIACIóN y otros, por ejecutoria de la Resolución de Acusación proferida por el Fiscal Penal Militar 142 ante la instancia; se establece con meridiana claridad que no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, es procedente declarar la INICIACIÓN DEL JUIICIO y consecuentemente traslado común a los sujetos

procesales por el término de tres (3) días para solicitu