CSJ - SP2767-2019(54023)

Magistrado Ponente

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

SP2767-2019 Radicación N° 54023 Acta 171 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, Eje Temático de la Corrupción en la Administración de Justicia, los apoderados de las Víctimas y el Ministerio Público, en contra de la sentencia del 30 de julio de 2018, por medio de la cual la Sala Penal de la citada Corporación, absolvió a Abelardo Tercero Andrade Meriño y Clara María Zabala Torres, Jueces 22 Civil Municipal y 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, respectivamente, a quienes se les acusó como autores del punible de prevaricatoSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 2 por acción y coautores del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. HECHOS El 22 de marzo de 2011, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. presentó ante la DIAN, de forma extemporánea, la declaración de impuestos sobre las ventas correspondiente al periodo uno del año gravable 2011, y en ella indicó la existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra que solicitó le fuera devuelta. El 28 de septiembre del mismo año la DIAN, luego de

2011, y en ella indicó la existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra que solicitó le fuera devuelta. El 28 de septiembre del mismo año la DIAN, luego de tramitar la respectiva investigación, profirió el requerimiento especial No. 022382011000133, mediante el cual concluyó que la devolución era improcedente, que existieron inexactitudes en la declaración privada y que por ello proponía su modificación e imponía al contribuyente una sanción de $4.916.586.000 por inexactitud. El 22 de marzo de 2012, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. por conducto del señor Jorge Miguel Vásquez Donado, quien fungió como agente oficioso, presentó acción de tutela con miras a que se revocara la liquidación oficial realizada por la autoridad de impuestos y se dispusiera la devolución del saldo a favor reclamado.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 3 De dicho proceso constitucional conoció en primera instancia el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, en cabeza de Abelardo Tercero Andrade Meriño, quien mediante fallo del 11 de abril de 2012, y pese a haber sido advertido sobre la improcedencia del trámite, amparó los derechos del accionante y ordenó dejar en firme la liquidación presentada por éste, motivo por el cual dispuso la devolución de los dineros solicitada. Tal providencia fue confirmada en segunda instancia

derechos del accionante y ordenó dejar en firme la liquidación presentada por éste, motivo por el cual dispuso la devolución de los dineros solicitada. Tal providencia fue confirmada en segunda instancia por la Juez 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, Doctora Clara María Zabala Torres, quien además adicionó el fallo en el sentido de ordenar el pago de intereses sobre el valor a devolver. Los fallos fueron debidamente acatados por la DIAN, que, de una parte procedió a compensar los $3.072.866.000 con unas deudas fiscales que tenía el reclamante, mientras que los $405.167.000 correspondientes a los intereses ordenados, se pagaron mediante consignación que se hiciera a una cuenta de ahorros de la accionante. Esas decisiones fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, que mediante fallo T-031 del 28 de enero de 2013 las revocó, tras considerar que el amparo deprecado era improcedente, ya que la tutela no era el medio para lograr la efectividad de las pretensiones del demandante.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 4 ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de febrero de 2016, ante el Juez 15 Penal Municipal de Barranquilla, con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la cual los acusados Andrade Meriño y

Municipal de Barranquilla, con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la cual los acusados Andrade Meriño y Zabala Torres manifestaron no allanarse a los cargos atribuidos por los punibles de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación en favor de terceros. Posteriormente, el 14 de abril del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados, el cual fue verbalizado en diligencia del 8 de noviembre de 2016, en tanto que la audiencia de juicio oral fue instalada el 24 de octubre de 2017 y culminó con el anuncio de un sentido del fallo absolutorio.

EL FALLO IMPUGNADO

1. El Tribunal de conocimiento, al realizar el estudio de los elementos de convicción aportados y las alegaciones presentadas por quienes intervinieron en la vista pública, consideró que el ente acusador no logró llevarlo a un convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal de los procesados, en relación con los delitos por los cuales se les acusó.

2. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no era cierto que la tutela fueraSegunda Instancia n° 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 5 absolutamente improcedente contra actos administrativos, de modo que se podía afirmar que el juez de primera

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 5 absolutamente improcedente contra actos administrativos, de modo que se podía afirmar que el juez de primera instancia, en su fallo de amparo, expuso premisas y conclusiones aceptables. Sostuvo que una regla de la experiencia enseña que “cuando la administración dirime asuntos sometidos a su justicia, su imparcialidad no es la misma que tienen los jueces que no dependen de nadie, ni están influenciados por superiores”, por ello, decir que el accionante contaba con el recurso de reconsideración, es una verdad formal que al final no se ofrece muy garantista, pues la administración siempre resuelve los recursos en su favor.

3. Indicó que de conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, una providencia puede llegar a ser ilegal pero no prevaricadora, siempre y cuando no exista una expresión dolosa de la conducta, de modo que la contradicción con la norma debe ser evidente y no surgir de largas elucubraciones.

Entonces, el hecho que los jueces investigados hubieran interpretado una norma del Estatuto Tributario a partir de los elementos de prueba que les fueron aportados y de ello concluyeran, erradamente, que se estaba frente a una afectación de derechos fundamentales, no constituye prevaricato por acción, pues finalmente su decisión resultó razonable, ello sin olvidar lo complicado que puede resultar la interpretación y aplicación de las normas del referido Estatuto.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 6

razonable, ello sin olvidar lo complicado que puede resultar la interpretación y aplicación de las normas del referido Estatuto.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 6 Así las cosas, consideró el A quo que en las decisiones de los procesados no existe una manifiesta contrariedad entre estas y la normas aplicables al caso concreto, pues a la postre la solución proporcionada por ellos era una posibilidad jurídica.

4. Finalmente, frente al delito de peculado por apropiación, consideró que al no concretarse el delito medio que era el prevaricato, tampoco se estructuró el delito fin de la apropiación de los dineros públicos, e igualmente adujo que en la medida que la DIAN optó por compensar las deudas, la Entidad no realizó un desembolso efectivo de dinero que le causara un detrimento patrimonial.

Del mismo modo, estimó en lo referente al pago de los intereses moratorios, que no se demostró que el mismo se hubiera efectuado, según lo aseveraron los defensores. La anterior decisión fue recurrida tanto por el representante de la Fiscalía, el agente del Ministerio Público y los representantes de víctimas, quienes presentaron la sustentación de su recurso por escrito y dentro del término legal concedido para ello.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. Los motivos de inconformidad planteados por el fiscal del caso en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes:Segunda Instancia n° 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra

1. Los motivos de inconformidad planteados por el fiscal del caso en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes:Segunda Instancia n° 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 7 Considera que el Tribunal erró en la interpretación hecha sobre la procedencia excepcional de la tutela en contra de actos administrativos, pues desconoció que, en el presente caso, el accionante contaba con otros recursos para atacar la resolución proferida por la DIAN. Aseveró que la tutela conocida por los procesados y cuyos fallos se reprochan como prevaricadores, era manifiestamente improcedente, en la medida que se ejerció y decidió sin tener en cuenta que la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia acudió a la protección constitucional, sin haber agotado la vía gubernativa ni el proceso contencioso administrativo con el que contaba para la defensa de sus derechos, escenarios estos donde se pudo solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado. Igualmente reseñó que durante el curso de la tutela nunca se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la orden de amparo, al tiempo que resaltó el hecho que la decisión fue definitiva y no transitoria, aspecto aprovechado por los jueces para invadir las competencias de la Dirección de Impuestos. Arguyó que los jueces de tutela, al desplazar a la DIAN de sus competencias, propiciaron que hubiera tenido que

aprovechado por los jueces para invadir las competencias de la Dirección de Impuestos. Arguyó que los jueces de tutela, al desplazar a la DIAN de sus competencias, propiciaron que hubiera tenido que pagar unas significativas sumas de dinero a un tercero, cifras que se reflejaron en una compensación de deudas entre la referida Dirección y el contribuyente, actuación que de manera contable afecta negativamente las arcas del Estado, y una consignación en efectivo por el valor de losSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 8 intereses que ordenó pagar la Juez Zabala Torres, monto dinerario este que no pudo ser recuperado. Finalmente, manifiesta que no se puede admitir unos fallos de tutela como los que profirieron los procesados Andrade Meriño y Zabala Torres, personas con amplia experiencia en sus cargos y quienes día a día adelantaban ese tipo de trámites en sus Despachos, actividad que les permitía tener amplio conocimiento acerca de la improcedencia de un amparo constitucional cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa.

2. El apoderado de la Rama Judicial, en calidad de víctima, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada tras considerar que: Los acusados son personas con título profesional de abogados y una experiencia como jueces de más de 20 años de servicio continuo, factores que les permitían saber que la

víctima, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada tras considerar que: Los acusados son personas con título profesional de abogados y una experiencia como jueces de más de 20 años de servicio continuo, factores que les permitían saber que la tutela no era el medio idóneo para ordenar el pago de intereses moratorios por una suma de dinero, menos cuando los mismos no se encontraban reconocidos mediante un acto administrativo y se trataba de un concepto que no había sido solicitado por el accionante en tutela. Se cuestiona acerca de cuál era ese perjuicio irremediable que se le causaría al tutelante si no se amparaban sus derechos, en la medida que contaba conSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 9 otros instrumentos de defensa ordinarios que jamás ejercieron. Sustentado en apartes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia que se refieren al punible de peculado por apropiación, y de la Corte Constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela en casos como el que se estudia, solicitó se profiera sentencia condenatoria en contra de los procesados.

3. La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su condición de víctima, por conducto de su apoderado judicial solicitó que el fallo fuera revocado, para en su lugar, sancionar penalmente a los procesados por los

DIAN, en su condición de víctima, por conducto de su apoderado judicial solicitó que el fallo fuera revocado, para en su lugar, sancionar penalmente a los procesados por los delitos de prevaricato por acción y peculado en favor de terceros. Indicó que en la sentencia apelada, el Tribunal realizó el análisis de la conducta de los imputados a partir del texto vigente en la actualidad del artículo 647 del Estatuto Tributario, pero que no hizo lo propio con el que se encontraba en rigor al momento de los hechos. Informó que para el año de los sucesos, la DIAN estableció una inexactitud en la declaración presentada por Reciclajes Generales de Colombia, luego de corroborar que la misma relacionaba unos proveedores inexistentes, aspecto que descartaba la posibilidad de realizar un reconocimiento de compras e impuestos descontables e imponía la necesidad de efectuar un requerimiento especial.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 10 Sostuvo que los jueces de tutela desconocieron el procedimiento tributario, el cual es especial, y lo sustituyeron por el trámite de la acción constitucional, para a partir de ello amparar un derecho como el de la igualdad, el cual nunca se conculcó, pues si bien el trámite adelantado en el año 2010, que favoreció con una devolución al accionante, era parecido al planteado en el

adelantado en el año 2010, que favoreció con una devolución al accionante, era parecido al planteado en el 2011, las circunstancias que rodeaban a uno y otro no eran idénticas y por lo tanto su resolución tampoco podía serlo. Arguyó que la tutela, en el caso planteado ante los jueces procesados, era improcedente, toda vez que el accionante contaba con otros medios de defensa que jamás utilizó, pero que tal situación fue desatendida por aquellos, quienes optaron por proferir unas decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Añadió que la determinación tomada por la Juez Zabala Torres, en el sentido de ordenar el pago de unos intereses moratorios, desconoció por completo las normas tributarias y el derecho de defensa de la DIAN, que sencillamente se vio compelida a desembolsar esa suma de dinero. Igualmente sostuvo que los jueces de tutela están en la obligación de analizar la idoneidad de otros medios de defensa, así como la irremediabilidad del daño que se pretende evitar, pero que tales aspectos fueron ignorados en el presente asunto.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 11 Respecto al delito de peculado por apropiación, reseñó que se reúnen los requisitos de orden objetivo para su configuración, pues se trata de dos servidores públicos que en ejercicio de sus funciones dispusieron de unos dineros

11 Respecto al delito de peculado por apropiación, reseñó que se reúnen los requisitos de orden objetivo para su configuración, pues se trata de dos servidores públicos que en ejercicio de sus funciones dispusieron de unos dineros del Estado, permitiendo que un tercero se apoderara de ellos de forma injustificada. Recordó que con las órdenes de tutela se dispuso la entrega, por un lado, de una suma de dinero superior a los tres mil millones de pesos, que fue compensada con otra deuda que tenía el contribuyente con la DIAN y, de otro, el pago de $405.167.000, los cuales fueron depositados en una cuenta bancaria. Explicó que el hecho de no haber desembolsado una parte del dinero por cuanto se aplicó una compensación, no significa que el daño no hubiera existido, dado que finalmente el dinero sí salió de las arcas del erario, tal como se puede reflejar contablemente, y añadió que en relación con el pago de intereses, la Fiscalía aportó los documentos necesarios que dan cuenta de su efectiva consignación.

4. La Delegada de la Procuraduría General de la Nación planteó su disenso con el fallo de primera instancia de la siguiente manera: Calificó de inexplicable que el A quo, luego de citar a la Corte Constitucional, concluyera que la decisión del Juez de Tutela en primera instancia era razonable, cuando precisamente se contrapone a las exigencias del máximoSegunda Instancia n° 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 12

Tutela en primera instancia era razonable, cuando precisamente se contrapone a las exigencias del máximoSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 12 Tribunal, toda vez que a pesar de estar obligado, nada dijo acerca de la existencia de otros medios de defensa y las razones por las cuales los mismos no eran efectivos para la protección de derechos fundamentales, ello pese a que fue advertido por la accionada y el acto cuestionado lo enunciaba en su parte resolutiva. Indicó que el Juez Andrade Meriño, en su providencia, jamás abordó las razones dadas por la jurisprudencia constitucional acerca de la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, valoración que era obligatoria para poder entrar a decidir el asunto propuesto. Resaltó que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, el contribuyente, además de contar con el recurso de reconsideración, también podía acudir de forma directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, con miras a iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ello sin estar obligado a agotar la vía gubernativa. Así las cosas, es claro que la Empresa Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., contaba con unos medios de defensa ordinarios vigentes al momento de plantear la demanda de tutela, aspecto que de paso descarta la posible

Así las cosas, es claro que la Empresa Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., contaba con unos medios de defensa ordinarios vigentes al momento de plantear la demanda de tutela, aspecto que de paso descarta la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que dichos instrumentos de contradicción están diseñados, precisamente, para corregir los posibles yerros en los queSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 13 incurra la administración, situación que hace evidente la improcedencia del amparo constitucional. Recalcó que el supuesto perjuicio que se causaría con el acto administrativo de liquidación de la DIAN, era perfectamente remediable, en la medida que el mismo se podría revertir mediante el uso de los recursos y procesos diseñados para cuestionar la decisión de la administración, los cuales, insiste, jamás se ejercieron. Agregó que, tanto con el ejercicio del recurso de reconsideración como con el planteamiento de una nulidad y restablecimiento del derecho, se podría obtener la suspensión provisional del acto hasta cuando se resolviera de fondo el asunto propuesto, de modo que ello hacía inviable la intervención del juez de tutela en el problema a debatir. Por manera que, sostiene la Delegada de la Procuraduría, los fallos de tutela adoptados por los jueces procesados se contraponen a lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución política de Colombia, y 6 del Decreto

Por manera que, sostiene la Delegada de la Procuraduría, los fallos de tutela adoptados por los jueces procesados se contraponen a lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución política de Colombia, y 6 del Decreto 2591 de 1991, y por ende son manifiestamente contrarios a la ley. Rechazó la argumentación presentada por la Juez de segunda instancia, según la cual el perjuicio irremediable se reflejaría en la imposibilidad del accionante de cumplir con los términos convenidos en un contrato de compraventa con pacto de retroventa, toda vez que el mismo era ajeno aSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 14 la empresa declarante y su cumplimiento no podía depender de las decisiones de la DIAN, luego no puede alegarse como perjuicio o justificación para hacer procedente una tutela, un hecho que fue generado por el representante legal del contribuyente. Expuso que de acuerdo con los elementos materiales de prueba allegados al proceso, los cuales fueron extraídos del trámite administrativo adelantado por la DIAN, se puede concluir que el contribuyente presentó una declaración y solicitud de devolución sustentadas en datos falsos e inexactos, pues en dicha actuación se determinó que Reciclajes Generales de Colombia, para el periodo uno del año 2011, registró un aumento en sus operaciones, al tiempo que las declaraciones rendidas por las empresas con las cuales realizó negociaciones, no dan cuenta de un pago de impuestos a las ventas tan alto como el valor que se

tiempo que las declaraciones rendidas por las empresas con las cuales realizó negociaciones, no dan cuenta de un pago de impuestos a las ventas tan alto como el valor que se reclamaba de vuelta, aspecto que evidencia un proceder cuestionable desde el punto de vista fiscal. Finalmente, frente al delito de peculado por apropiación, solicitó se tengan en cuenta las consideraciones de la DIAN para establecer la inexactitud en la declaración del contribuyente, así como la argumentación realizada en el punible de prevaricato por acción, el cual fue el ilícito medio para materializar el apoderamiento de los dineros públicos. Igualmente llamó la atención con el fin que sea revisada la prueba documental allegada al expediente, laSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 15 cual da cuenta del efectivo pago, por parte de la Dirección de Impuestos, de la cifra dineraria correspondiente a la liquidación de intereses ordenada en segunda instancia por la Juez Zabala Torres.

INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES

1. El defensor de Clara María Zabala Torres cuestionó que el apoderado de la DIAN, al momento de recurrir la sentencia de primera instancia, hubiera manifestado que “adhería al recurso de apelación interpuesto por el fiscal”, al considerar que con tal manifestación no se formuló un recurso autónomo, sino que se sumó a uno ya interpuesto,

“adhería al recurso de apelación interpuesto por el fiscal”, al considerar que con tal manifestación no se formuló un recurso autónomo, sino que se sumó a uno ya interpuesto, razón por la cual solicitó que no se tenga en cuenta tal apelación. Acerca de los demás recursos, aseguró que la sustentación de los mismos es aparente y no efectiva, porque carecen de una real fundamentación jurídica que conlleve a alterar las bases de la decisión cuestionada. Calificó de justa la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia, y aseveró que esa sentencia posee suficiente contenido jurídico, lo cual la hace ajustada a derecho y equidad. Consideró que a lo largo del proceso no se pudo demostrar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de su representada en los delitos que leSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 16 fueron endilgados, motivo por el cual depreca la confirmación del fallo absolutorio.

2. Por su parte, el defensor de Abelardo Tercero Andrade Meriño, luego de realizar una síntesis de la sentencia y la sustentación de cada uno de los apelantes, cuestionó que la Fiscalía hubiera afirmado que en el presente asunto el dolo “aflora” con facilidad, porque se

sentencia y la sustentación de cada uno de los apelantes, cuestionó que la Fiscalía hubiera afirmado que en el presente asunto el dolo “aflora” con facilidad, porque se trata de una figura con implicaciones jurídicas que se obtiene a partir de inferencias razonables realizadas por los sujetos procesales. En ese orden de ideas, el dolo debe ser demostrado y sustentado probatoriamente, labor que en el asunto sub judice no fue cumplida por la fiscalía, que jamás acreditó la existencia del mismo. Manifestó que el ente investigador se contradice cuando se refiere al pago de las sumas de dinero de donde deriva el punible de peculado por apropiación, toda vez que hay momentos en los que afirma que las mismas se desembolsaron pero en otros sostiene que ello no fue así. Sostuvo que la fundamentación presentada por la Fiscalía, a pesar de indicar la existencia de unos errores en la sentencia recurrida, no concreta cuáles son esos yerros, situación que hace imposible contradecir los planteamientos del apelante.Segunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 17 Frente a la apelación de la Procuraduría, indicó que merecía los mismos cuestionamientos que se le efectuaron a la sustentación realizada por la Fiscalía y en cuanto al recurso presentado por el abogado de la Rama Judicial, aseguró que dicho profesional del derecho no comprende la figura de delito medio y delito fin.

la sustentación realizada por la Fiscalía y en cuanto al recurso presentado por el abogado de la Rama Judicial, aseguró que dicho profesional del derecho no comprende la figura de delito medio y delito fin. Finalmente, manifestó encontrarse de acuerdo con el otro abogado de la defensa frente al hecho que no se puede tener en cuenta el recurso de apelación presentado por la DIAN, pues lo interpuso de forma adhesiva, figura que no se encuentra contemplada en la legislación procesal penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.

2. Con el fin de dar respuesta a las proposiciones hechas por los recurrentes y no recurrentes, la Sala adoptará un orden lógico de temas, de modo que en primer lugar se analizarán los argumentos presentados por los defensores de los procesados en contra de la apelación interpuesta por la apoderada de la DIAN, acto seguido se abordará lo concerniente a los delitos de prevaricato por acción ySegunda Instancia n° 54023

Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 18 peculado por apropiación, en orden a determinar si el fallo debe confirmarse o por el contrario revocarse.

3. Del recurso de apelación interpuesto por la DIAN en su calidad de víctima: Aseguran los abogados defensores en sus escritos

debe confirmarse o por el contrario revocarse.

3. Del recurso de apelación interpuesto por la DIAN en su calidad de víctima: Aseguran los abogados defensores en sus escritos allegados como no recurrentes, que no es posible aceptar la sustentación presentada por la apoderada de la DIAN, en la medida que consideran no interpuso recurso alguno en contra de la sentencia de primera instancia, ya que en audiencia de lectura de fallo manifestó, “adherirse a la posición del fiscal”, lo cual debe entenderse como una apelación adhesiva, figura inexistente en el procedimiento penal.

Pues bien, al revisar el audio de la audiencia en cuestión, se observa que al ser indagadas las partes e intervinientes acerca de la interposición de recursos en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, la apoderada de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales manifestó: “Como apoderada de la DIAN, me adhiero a la posición del fiscal y nosotros vamos a sustentar dentro del término legal.” Para la Sala, tal manifestación no constituye una “apelación adhesiva”, según lo aseguran los defensores, sino una simple expresión con la cual se hizo entender que apelaba la sentencia absolutoria y que con posterioridad presentaría las razones de su disenso, como en efecto lo hizoSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 19

apelaba la sentencia absolutoria y que con posterioridad presentaría las razones de su disenso, como en efecto lo hizoSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 19 cuando radicó el respectivo escrito, en el cual de manera independiente y autónoma, argumentó las razones por las cuales no compartía la decisión del A quo y solicitó que la misma fuera revocada. La manifestación de sustentar dentro del plazo legal, si bien podría no parecer la más técnica, no deja duda acerca de que la intención era impugnar la decisión, toda vez que es claro que lo único que requería una fundamentación era justamente la apelación. En el anterior orden de ideas, se tendrá por presentado y sustentado el recurso de apelación por parte de la DIAN y, los argumentos propuestos en él serán tenidos en cuenta al momento de resolver la alzada.

4. Del Prevaricato por acción: Esta conducta es tipificada en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, norma cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. (…) El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a

sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punibleSegunda Instancia n° 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra 20 desde el punto de vista objetivo, se descompone en los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, s