CSJ - SP28321(15-07-2008)

Rad. 28321. CASACIÓN

JAVIER SANTIAGO SITU CASTILLO

República de Colombia WI Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 190

Santiago de Tunja, quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). VISTOS La Sala resuelve sobre los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAVIER

SANTIAGO SITU CASTILLO.

HECHOS El juzgador de primer grado los sintetizó de la siguiente manera: "Surgen a la vida jurídica cuando por información brindada por la ciudadanía a miembros de la Policía Nacional, sobre la existencia de una red delincuencia/ dedicada a proveer y expender alucinógenos con un radio de acción en los siguientes sectores de la ciudad: Barrio Siloé, Libertadores, Guayaquil, Mortiñal, Marroquín Segunda Etapa y Las Orquídeas, por lo que deciden adelantar estudios de inteligencia,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia tales como interceptación de líneas telefónicas, allanamientos a diferentes inmuebles, diligencias que culminan con la captura de Cristhian Eduardo Guzmán Espinosa, Rosa Elena Rosero Murillo, Hidrau Rosero Murillo, Luz Janeth Arredondo de Rosero, Jhon Ja/ro Quiñónez, Carlos Olimpo Rodríguez, Efraín Tovar, Nersa María

Rengifo, Alicia Pérez de Arcila, Gladis Espinosa Capote, Guillermo Espinosa Flórez, Lida López Tombe y JAVIER SANTIAGO SITU CASTILLO, personas que fueron vinculadas a través de diligencia de indagatoria".

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores hechos, fueron vinculados a través de indagatoria Javier Santiago Situ Castillo y los demás ciudadanos privados de la libertad como consecuencia de las labores de investigación. A todos ellos la Fiscalía 17 Especializada de Cali les resolvió situación jurídica el 11 de agosto de 2003 (fi. 107-127, c.o. 2), por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículos 340, inciso 2° y 376 del Código Penal).

La investigación fue cerrada parcialmente respecto de Javier Santiago Situ Castillo (fl. 235, c.o. 6) y el 5 de agosto de 2004, la Fiscalía 4a Especializada de Cali le formuló acusación como coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (artículo 340 de la ley 599 de 2000, modificado por el 8° de la ley 733 de 2002) en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal), decisión que cobró ejecutoria el 17 de agosto de 2004 (fi. 98 al 110 y 114 del c.o. 6). 2

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2. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Cali que, el 11 de diciembre de 2006, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Situ Castillo a las penas principales de 10 años de prisión y multa de 4.050 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautor del concurso de las conductas punibles imputadas en la acusación.

Tras establecer los límites máximos y mínimos, y precisar la extensión de los cuartos punitivos, el juez a-quo motivó así la determinación de la pena: "Establecidos los cuartos dentro de los cuales debe de determinarse la pena, esta juzgadora, teniendo en cuenta que no existen agravantes, y sólo concurren circunstancias de atenuación punitiva a favor del procesado, como es la carencia de antecedentes penales, obliga inexorablemente a que la sanción fluctúa entre 6 años y 7 años y 6 meses de prisión, es decir, el cuarto mínimo, pero no olvidemos que el imputado obró en coparticipación criminal, sumado a ello la gravedad de la conducta y el daño causado a la sociedad, se le impondrá 7 años de prisión y multa de 4000 salarios mínimos legales mensuales vigentes" "Ahora bien, comoquiera que el señor JAVIER SANTIAGO S1TU CASTILLO se encuentra incurso también en el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes, contemplado en el artículo 376, inciso 3° del Código

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República de Colombia 5311.1, Corte Suprema de Justicia Penal, norma que señala una sanción que oscila entre 6 y 8 años, en razón del concurso heterogéneo de tipo, se aumentará 3 años más y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en consecuencia, la pena que se fijará al señor JAVIER SANTIAGO 5/TU CASTILLO será de diez (10) años de prisión y multa de cuatro mil cincuenta (4050) salarios mínimos legales mensuales vigentes" Apelado el fallo por el procesado, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó en sentencia del 27 de abril de 2007. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con base en la causal primera de casación descrita en el artículo 207-1 de la ley 600 de 2000, el defensor del acusado formula contra la sentencia dos cargos, cuyos argumentos se sintetizan así: Primer cargo: violación indirecta de ley sustancial • Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, el defensor de Situ Castillo denuncia que el Tribunal incurrió en un error de hecho al violar de manera indirecta —por errónea interpretaciónel artículo "error de juicio" 340, inciso 2°, del Código Penal, como consecuencia de un 4

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• Corte Suprema de Justicia en la apreciación de la prueba (fl. 169, c.o, 7). Solicita que se case la

sentencia y se profiera decisión absolutoria de reemplazo (fl. 181, c.o. 7). El censor reprocha que el Tribunal, a partir de la captura en flagrancia de Situ Castillo en posesión de un kilo de base de coca, y de su condición de compañero permanente de Lida López Tombe —ésta sí integrante de una organización criminal dedicada al expendio de alucinógenosdedujera, a través de un razonamiento indiciario, que aquél hacía parte de la aludida empresa ilícita (fi. 173-181, c.o. 7). Sustenta el reproche afirmando que las interceptaciones telefónicas, los informes de policía y los testimonios de los investigadores no dan cuenta de la participación del procesado en la asociación ilícita. Agrega que: "si fuese cierto que mi representado era miembro de la organización, debió habérsele conocido en tal investigación; pues no se explica cómo una persona como Situ Castillo, era supuestamente miembro de la empresa criminal y pese a toda la compleja investigación nada de él da cuenta la misma" (fl. 179, c.o. 7). Afirma que de su condición de compañero permanente de Lida López Tombe, el Tribunal no podía inferir el acuerdo entre Situ Castillo y los miembros de la organización criminal, puesto que éste no estaba obligado a denunciar a su compañera en virtud del principio de no autoincriminación. 5 A sf

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: violación directa de ley sustancial Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor

denuncia que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial, por vía de la aplicación indebida del artículo 58, numeral 10 del Código Penal. Sostiene que en el ejercicio de concretar la pena de prisión, una vez escogido el cuarto mínimo, el sentenciador se sirvió de la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal, descrita en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, para ubicar la pena privativa de la libertad en 12 meses por encima del límite inferior del cuarto punitivo. Afirma que la deducción de esa circunstancia de mayor punibilidad fue indebida porque el concierto para delinquir es un delito de sujeto activo plural. Por lo tanto, la coparticipación criminal fue doblemente sancionada al tipificar la conducta y al deducir la causal de mayor punibilidad El yerro anterior condujo al juzgador a imponer por el delito de concierto para delinquir una pena de prisión de 7 años, cuando debió haber sido de 6.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Surge indispensable reiterar que el escrito con el cual se pretende la casación de la sentencia debe reunir los presupuestos formales de lógica y

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia debida fundamentación para su admisibilidad, en tanto que se trata de una impugnación de carácter extraordinario y rogado, máxime cuando el principio de limitación impide que la Corte, de manera oficiosa, entre a suplantar o complementar al demandante.

2. En cuanto se refiere al primer cargo, de entrada éste surge deficiente

en la medida que, si bien el actor lo apoya en el error de hecho, particularmente en la modalidad de violación indirecta por errónea apreciación de la prueba, así formulado no resulta lo suficientemente preciso, puesto que no identifica el censor cuál de las tres vías del error de hecho determinó la violación indirecta, esto es, si fue por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio. Ahora bien, comoquiera que el libelista acusa que el sentenciador incurrió en "error de juicio... en el momento de analizar y valorar los medios de convicción" (fi. 169, c.o. 7) y pregona una errada deducción inferencial a partir de los medios de prueba, ello permitiría colegir que la acusación la funda en el falso raciocinio. Con todo, el cargo así planteado resulta incompleto. Se hace imperioso recordar que, cuando el cargo se formula bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, al libelista le corresponde precisar la prueba sobre la cual recayó el yerro, identificar la regla de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue, y la 7

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República de Colombia JEN Corte Suprema de Justicia incidencia del vicio en la determinación del sentido del fallo, para lo cual también debe tener en cuenta las demás pruebas en que se sustentó el juzgador para concluir en la existencia de la conducta punible y en la

responsabilidad del acusado. De otro lado, con el ánimo de integrar la proposición jurídica completa, también el casacionista debe indicar cómo el yerro en la actividad probatoria condujo al sentenciador a violar la ley sustancial, es decir, a aplicar una norma que no era la llamada a solucionar el conflicto, o bien a excluir otra que encajaba en los hechos declarados como probados en el fallo impugnado. Y, de manera correlativa, debe precisar cómo al corregir el yerro se torna necesario modificar el sentido del fallo. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, surge claro y nítido que el libelista no cumplió los anteriores derroteros al formular y desarrollar el primer cargo formulado. Veamos por qué: Al argumentar el cargo, el demandante afirma que el sentenciador incurrió en un "error de juicio... en el momento de analizar y valorar los medios de convicción", pero el reproche no alcanza el grado de desarrollo necesario para demostrar un yerro evidente, capaz de mutar el sentido de la sentencia, pues se limita a mostrar su desacuerdo con que el fallador hubiese deducido la responsabilidad por concierto para delinquir a partir de su vínculo de afinidad con la señora López Tombe y del hallazgo en su poder de un kilo de base de coca, y, por otro lado, que hubiera

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia desconocido que las interceptaciones telefónicas, informes y declaraciones de los investigadores no mencionan el nombre del procesado. El censor pretende que se admita que, como en dichas interceptaciones,

informes y declaraciones, no se mencionó el nombre de Javier Santiago Situ Castillo, entonces no era posible predicar su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir. Así mismo, pide que se confiera un mejor poder suasorio a las aludidas interceptaciones, informes y declaraciones que no incriminan al procesado. Así formulado el reproche, el censor no logra más que apartarse de los razonamientos probatorios del sentenciador oponiéndoles su propia apreciación, pero sin demostrar cuál fue la regla de la sana crítica que invocó la sentencia en la apreciación probatoria, de qué manera el razonamiento judicial hizo mal uso de ella, cómo la corrección del yerro conduciría necesariamente a la modificación del sentido del fallo, menos aún en qué sentido se interpretó erróneamente la norma sustancial violada ni cómo el vicio de raciocinio condujo al fallador a la equivocada interpretación de la norma. Aún en el supuesto en que el impugnante hubiera acertado en la demostración de un falso raciocinio en la apreciación de los dos particulares hechos que menciona, ello sería intrascendente para modificar el sentido de la sentencia, puesto que ésta se fundó en muchos otros razonamientos inferenciales que por sí mismos, aún extrayendo las 9

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República de Colombia 17.3111 Corte Suprema de Justicia apreciaciones hipotéticamente viciadas, tal como lo pregona el censor, sostendrían la decisión de condena. De ellas no se ocupó el demandante, por lo que su censura carece de idoneidad para el fin que se propone.

El argumento del censor no va más allá de su personal apreciación cuando afirma que el sentenciador debió otorgar un mejor mérito a las interceptaciones, informes y declaraciones que no mencionan el nombre del procesado. Con ese reproche, el demandante olvidó que el fallador advirtió esa circunstancia, pero la apreció de manera diversa, mas no por ello con violación a las reglas de la sana crítica (pág. 8, sentencia de 2a instancia). En conclusión, la formulación del cargo desconoce el principio de la proposición jurídica completa y el de argumentación debida, puesto que no acoge los presupuestos de la vía de ataque seleccionada.

3. El cargo segundo, pregona la indebida aplicación del artículo 58-10 del Código Penal en el ejercicio de dosificación punitiva, en la medida que, según el actor, así se dedujo doblemente la coparticipación criminal (pág. 23-24, demanda).

Al ponderar el contenido de la argumentación de la demanda y los fundamentos de la sentencia en materia de punibilidad, la Sala advierte que el censor parte de un supuesto equivocado, toda vez que, de la lectura del fallo, no se evidencia que el juez de primer grado hubiera deducido en 10 f

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• Corte Suprema de Justicia contra del procesado la causal de mayor punibilidad del artículo 58-10 del

Código Penal. Si tal hubiera sido la intención del sentenciador, éste habría escogido los cuartos medios y no el mínimo para determinar la pena, en atención a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal. La circunstancia

de coparticipación criminal no fue imputada por el juez como causal de mayor punibilidad —al contrario de lo que sostiene el demandante-, sino que fue considerada como uno de los aspectos para determinar la pena dentro del cuarto mínimo de punibilidad. De manera que la indebida aplicación del artículo 58-10 del Código Penal que pregona el casacionista no existió, situación que por lógica conduce a colegir la imposibilidad de acusar una aplicación indebida de dicha norma. En conclusión, la formulación del cargo no demuestra el yerro acusado, razón por la cual la Corte inadmitirá el cargo

CASACIÓN OFICIOSA

1. Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto. Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material. Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala

procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental.

2. La Sala advierte que del estudio del proceso se vislumbra una violación al derecho fundamental al debido proceso, por vía de la violación al principio del non bis in idem, así como a la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas.

Respecto del principio del non bis in idem, la Sala tiene dicho que comprende varias hipótesis: "Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación." 12

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia "Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración." (subraya la Sala en esta oportunidad "Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada." "Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición". "Cinco. Nadie puede ser perseguido investigado o juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina

non bis in idem material." 1 Sobre la violación a la garantía constitucional de la legalidad de las penas, por vía de la violación del principio rector del non bis in idem, la Corte precisó en el mismo precedente que "el principio del non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido proceso, e inmerso en la garantía 'Sentencia de casación de 26 de marzo de 2007, radicado: 25629 13 Rad. 28321. CASACIÓN fi

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez". En el caso que ahora estudia la Sala, si bien es cierto como se expresó en acápite anterior, el sentenciador no aplicó indebidamente la causal de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 del Código Penal, sí lo es que la circunstancia fáctica de la coparticipación fue deducida en primer lugar al efectuar la adecuación típica (artículo 340 del Código Penal), en tanto que el delito de concierto para delinquir es de sujeto activo plural, y una vez más como uno de los aspectos a ponderar para determinar la pena

dentro del correspondiente cuarto punitivo (artículo 61, inciso 3 del mismo estatuto). Con el anterior proceder, el juzgador de primer grado desconoció el principio del non bis in idem, por vía de la prohibición de doble valoración. Tendiendo en cuenta el contenido de la sentencia, •es evidente que la violación de garantías constitucionales es doble, toda vez que no solamente se dedujo dos veces la circunstancia fáctica de la coparticipación, sino que el juzgador adicionó el contenido de la norma (artículo 61, inciso 3° del Código Penal) al inventar y aplicar un nuevo aspecto para determinar la pena que no está descrito en la ley. 14

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República de Colombia "fi Corte Suprema de Justicia Dichos criterios, que sirven al juzgador para individualizar finalmente la pena una vez ha escogido el cuarto o cuartos punitivos correspondientes, son taxativos: a) la mayor o menor gravedad de la conducta, b) el daño real o potencial creado, c) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibildad, d) la intensidad del dolo, de la preterintención o de la culpa concurrentes, e) la necesidad de pena y su función en el caso concreto, f) en los eventos de tentativa, el mayor o menor grado de aproximación a la consumación del delito, g) en las hipótesis de complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda (artículo 61 del Código Penal, inciso 4°).

En el caso que estudia la Sala, resulta evidente que el fallador agregó un criterio adicional, no contemplado en las hipótesis que desarrolla la norma, cual fue la coparticipación criminal, tal como se evidencia en la transcripción efectuada de la parte pertinente del fallo de 1er grado en los antecedentes procesales del caso. De esta manera, el juez a-quo, al tiempo que transgredió la prohibición relativa al non bis in idem, desconoció también el principio de legalidad de las penas toda. vez que introdujo un nuevo criterio de determinación de la pena, con lo que sorprendió al procesado con una nueva circunstancia que le significó un incremento punitivo a partir del límite inferior del cuarto mínimo de punibilidad.

3. Por las violaciones advertidas a los principios constitucionales del debido proceso y la legalidad de las penas, la Corte, en aras de preservar el debido proceso y las debidas garantías del sentenciado y haciendo uso

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República de Colombia 1E32 Corte Suprema de Justicia de las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, ajustará la pena dentro del marco de la legalidad. Redosificación de la pena La Sala habrá de respetar los criterios de dosificación de la pena deducidos por el juez a quo en todo aquello que esté conforme con la legalidad delprocedimiento fijado en los artículos 60, 61 y 31 del Código Penal. En consecuencia, comoquiera que el sentenciador, además del

improcedente criterio de la coparticipación criminal, se sirvió de "la gravedad de la conducta y el daño causado a la sociedad" para efectos de incrementar la pena en 12 meses a partir del límite mínimo del primer cuarto punitivo, la Corte, al dejar sin efectos el exótico criterio creado y aplicado por el a quo, mantendrá la ponderación de los restantes aspectosy reducirá la pena privativa de la libertad en cuatro (4) meses, y la de multa en un porcentaje similar. Significa lo anterior que los criterios del artículo 61, inciso 3° del Código Penal invocados por el sentenciador con respaldo en la ley para determinar la pena privativa de la libertad, permiten un razonable incremento de 8 meses a partir del límite inferior del primer cuarto de punibilidad. 16

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por lo tanto, se condenará a JAVIER SANTIAGO SITU CASTILLO, como coautor de las conductas punibles por las que fue acusado, a las penas principales de nueve (9) años y ocho (8) meses de prisión, multa de tres mil ochocientos (3800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de

JAVIER SANTIAGO SITU CASTILLO, por lo anotado en la motivación de este proveído.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia y, en consecuencia, condenar a JAVIER SANTIAGO SITU CASTILLO a las penas principales de nueve (9) años y ocho (8) meses de prisión, multa de tres mil ochocientos (3800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (artículo 340 de la ley 599 de 2000, modificado por el 8° de la

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ley 733 de 2002) en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal).

3. PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. S REZ (cid:9)

JOSÉ LEO~USTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

L ROSARIO t (cid:9) ÁLEZ DE LE

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República de Colombia Wfi Corte Suprema de Justicia EZ 19