CSJ - SP28649(03-06-2009)

Rad. 28649. CASACIÓN. SENTENCIA

DIEGO LEÓN BUSTAMANTE VERGARA y

WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 161

Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS La Corte resuelve eF recurso de casación interpuesto por la Fiscal 212 Seccional de Medellín contra la sentencia de segunda instancia dictada el 18 de julio de 2007 por el Tribunal Superior de la citada ciudad, mediante la cual revocó en su integridad el fallo condenatorio del 29 de mayo de dicho año, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad y, en su lugar, absolvió a los acusados DIEGO LEÓN BUSTAMANTE VERGARA y WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA del delito de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de primer grado de la siguiente manera:

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República de Colombia 3 — Corte Suprema de Justicia "El día miércoles 12 de junio de 2006, a eso de las 3:00 de la tarde, la menor J.

T. M. S., por ese entonces con 15 años de edad, se dirigió hacia la residencia

de su compañera de estudio Cindy Juliana Vergara, ubicada en la carrera 14 N° 55-376, interior 150, barrio Vi/latina, sector La Torre de esta ciudad (Medellín), con el propósito de observar las fotos de la celebración de los 15 años de edad de aquella, evento al cual ella concurrió. "Estando en dicho lugar a eso de las 4:00 de la tarde hicieron presencia los jóvenes Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa, parientes de Cindy Juliana, quienes si bien eran conocidos de vista de J.T.M.S., no habían sido tratados por ésta. La anfitriona se los presentó y a partir de este momento los cuatro permanecieron en la sala de recibo conversando y escuchando música. Luego, los citados Diego León y Wilmar Andrés mandaron por 2 cervezas, de las cuales sólo apuraron unos tragos por cuanto Cindy Juliana y J. T. las terminaron de consumir. Minutos después los cuatro decidieron ingerir más licor. Con el fin de adquirirlo se dirigieron hacia un kiosco cercano. Inicialmente compraron media de ron y, cuando ésta se acabó, una botella de 750 mlts. "A eso de las 7:30 de la noche, cuando ya estaban embriagados, Diego León, Wilmar Andrés y J. T. abandonaron la morada. Lo hicieron juntos por cuanto que los dos primeros le manifestaron a la última, al comienzo de la ingesta de las bebidas espirituosas, que no se preocupara, que ellos la llevaban a su casa. Pero los precitados, en vez de proceder a lo anunciado de inmediato, lo

que hicieron fue conducirla hacia un morro situado en ese mismo sector de La Torre, cuyo acceso era dificuftoso, incluso para un hombre en sano juicio, y en este lugar Diego León, aprovechándose de la incapacidad de la ¡o ven para resistirse, dado el estado de ebriedad en que se hallaba, contra su voluntad la accedió carnalmente. Acaecido lo anterior, en un taxi que llamó Wilmar Andrés desde un negocio situado por los contornos, la condujeron hacia cercanías de su morada, ubicada en el mismos barrio Villatina, sector La Libertad, carrera 17 N° 568-18. Allí la dejaron y emprendieron la retirada. Luego de ello un primo de J. T., que advirtió su llegada en dicho automotor y el estado en que se encontraba, la llevó a su casa. "Al día siguiente la joven J. T. se despertó recordando sólo hasta la ingesta de la última copa de licor. Fue entonces cuando advirtió que su pelo tenia hierba y que su pantalón estaba impregnado de tierra amarilla. Como su madre sospechó que algo le habla sucedido durante la noche anterior, con ella se dirigió hacia la Unidad Intermedia de Buenos Aires, en donde confirmaron las 2

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia relaciones sexuales recientes que había sostenido. Más tarde ambas se encaminaron hacia la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación con el fin de formular la correspondiente denuncia de carácter penaL

El médico forense de turno la revisó y encontró vestigios que lo orientaban hacia un acceso carnal involuntario. En la muestra de frotis vaginal que el citado profesional tomó a la afectada fueron encontrados 3 espermatozoides, los cuales luego se supo, por la prueba de genética forense, que pertenecían a Diego León Bustamante Vergara" (subraya la Corte).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por razón de los hechos narrados, en audiencia preliminar que se realizó el 17 de octubre de 2006 ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, luego de la legalización de la captura, la Fiscalía 212 Seccional de la misma ciudad imputó a Diego León Bustamante Vergara y a Wilmar Andrés Vergara Barbosa la comisión del delito de acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 207 y 211, numerales 1° y 6°, del Código Penal. Así mismo, el Juzgado les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el 12 de diciembre de 2006, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual la Fiscalía 212 Seccional acusó a los procesados Diego León Bustamante 3

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República de Colombia 1&.ñ Corte Suprema de Justicia Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa por la comisión, el primero como autor y el segundo como cómplice, del mencionado delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, tipificado en los artículos 207 y 211, numerales 1° ("con el concurso de otra u otras personas)" y 6° ("se produjere embarazo"), del Código Penal. El 2 de febrero de 2007 tuvo lugar la audiencia preparatoria y, finalmente, en tres sesiones se realizó el juicio oral, el cual culminó el 22 de marzo.

2. El mencionado Juzgado, mediante sentencia del 29 de mayo de 2007, condenó a Diego León Bustamante Vergara a la pena principal de 85 meses y 9 días de prisión como autor penalmente responsable del delito de "acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir»

(artículo 210 del Código Penal), agravado en los términos del artículo 211, numeral 1°, ibidem, y a Wilmar Andrés Vergara Barbosa a la pena principal de 42 meses y 19 días de prisión como cómplice de la misma conducta punible. Así mismo, los condenó a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad más un día, y al pago de 53.3 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios, negándoles, a su vez, la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4

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WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA República de Colombia uñí) Corte Suprema de Justicia Cabe precisar que, en lo relativo a la teoría del caso y la alegación final presentadas por la fiscalía en el juicio oral, el juzgado de primer grado hizo la siguiente síntesis: "Depreca un fallo de carácter condenatorio en contra de los acusados Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa, al primero en calidad de autor y al segundo como cómplice, por el delito de que trata el artículo 207 del Código Penal, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 1° y 6° del artículo 211 ibidem. Ello por considerar que por parte de la Fiscalía se cumplió con el objetivo. Al respecto acota que dentro del juicio se demostró que el agresor Diego León Bustamante Vergara colocó a la menor en condiciones de inferioridad e incapacidad psíquica, utilizando para ello la persuasión a efectos de que J. T. aceptara 2 tragos de ron en los cuales iba una sustancia depresora del sistema nervioso central y así poder accederla carnalmente. "Refiere igualmente que el dicho de la quejosa en su totalidad es veraz y encuentra respaldo en las otras pruebas practicadas. Al efecto resalta que lo que puso a la menor en estado de inconciencia no fueron los 2 tragos que se tomó, ni siquiera si se hubiere tomado toda la botella, sino una sustancia adicional depresora del sistema nervioso central, de acción coda....

"Señala así mismo que aún admitiendo que fue más el licor que se compró y que J. T. consumió en más cantidad, ella sola no se pudo haber tomado ni siquiera la mitad del dicho licor, el cual sólo sirvieron Diego y Wilmar, según lo informado por la señora Amanda Vergara. Que en todo caso tal cantidad de bebida de ninguna manera podía llevarla a la inconciencia". No obstante aquél planteamiento, el juzgador concluyó que no se logró probar que a la víctima se le hubiese suministrado alguna sustancia depresora del sistema nervioso central que la pusiera en incapacidad de resistir, mientras que sí quedó demostrado que la "embriaguez voluntaria" que presentaba J.T., "producida por la ingesta de grandes cantidades de

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República de Colombia LE .1 0.„ Corte Suprema de Justicia "Con sobrados argumentos, que no fueron cuestionados ante esta instancia pues la representante de la Fiscalía no impugnó la sentencia, la funcionaria de conocimiento descartó la teoría del caso de aquella al no encontrar acreditado que la adolescente J. T. hubiera sido puesta en incapacidad de resistir o en estado de inconciencia por parte de los acusados, mediante el suministro de una sustancia depresora (benzodiacepina de acción corta), en orden a que uno de ellos la accediera carnalmente. "Sobre este particular la Sala hace suyas las razones de la Jueza 3° Penal del Circuito de Medellín, como quiera que son acedadas y no existe necesidad de detenerse a su análisis, máxime cuando el recurrente no cuestiona la conclusión a la que anibó la funcionaria en torno al punto. "No obstante que esta Sala debería aplicarse a analizar si fue cierto que debido a su estado de embriaguez la joven J. T. no estuvo en condiciones de rechazar el concúbito y que por ese motivo el comportamiento de los acusados encuentra acomodo en el delito de acceso carnal con incapacidad de resistir (artículo 210 del Código Penal), previamente debe plantearse la posibilidad de la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, situación que la a quo consideró superada con el argumento que el nuevo delito era menos gravoso

para los acusados y que su deducción en la sentencia no alcanzaba a desbordar la imputación táctica". Luego de revisar los registros del juicio oral, agregó: "Una lectura desprevenida de la forma como la funcionaria de conocimiento abordó finalmente la definición del caso no parece desbordar los términos y alcances de la acusación, máxime cuando el comportamiento recogido en el artículo 210 del código penal resulta punitivamente más favorable que el injusto previsto en el artículo 207. "No obstante, un análisis más detallado de la situación nos conduce a una conclusión contraria a la que arribó la falladora de instancia en punto de la congruencia, pues la incapacidad que se atribuye a la joven J.T. para resistirse al concúbito fue sostenida en la acusación y en la sentencia a partir de dos hechos distintos. 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia "La Fiscal 212 Seccional derivó esa circunstancia del suministro de una sustancia depresora del sistema nervioso central, lo cual habría ocurrido cuando la menor aceptó dos copas de ron durante su encuentro social con los acusados. "Por su parte, la funcionada de conocimiento lo hace a partir de la ingesta voluntaria de una considerable cantidad de licor por parte de la joven. "Es evidente para la Sala que en la sentencia de primer grado se desconoció la congruencia fáctica y jurídica, que resulta necesaria entre lo señalado por quien acusa y lo aceptado por quien condena. La congruencia jurídica porque,

si bien se produjo una sentencia por un delito punitivamente más benévolo, se trata de un comportamiento que se encuentra recogido en otro articulo y capítulo dentro de las especies de actos sexuales abusivos. Y la fáctica, por la sencilla razón que no es lo mismo que la menor haya sido accedida carnalmente por que los acusados le suministraron una droga depresora de acción corta, que fue la teoría del caso de la Fiscalía, que ellos hubieran aprovechado la circunstancia de haberse encontrado en avanzado estado de embriaguez para que Diego león Bustamante lograra su propósito sexual, desde luego sin su consentimiento. A continuación, después de precisar otros aspectos relacionados con las conclusiones adoptadas en el fallo impugnado y de citar jurisprudencia relativa al principio de congruencia, afirmó "... con la determinación de la falladora de instancia se desconoció en este caso el principio de congruencia, que en la nueva sistemática no constituye un mero formalismo sino un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. "Y se desconoció sencillamente porque la funcionaria de conocimiento fue más allá de lo pedido por la representante del ente acusador, al incluir en la sentencia unos hechos no tenidos en cuenta en la acusación y que si bien fueron abordados someramente en el juicio pasaron a constituirse en la base fundamental de la sentencia con un nuevo ropaje delictivo, frente al cual los acusados no tuvieron la oportunidad de ejercer el contradictorio. 8

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República de Colombia 171.7 I sh. Corte Suprema de Justicia "La a quo con acertadas razones desestimó la teoría del caso de la Fiscalía y hasta allí debió llegar su función, absolviendo del cargo formulado a los acusados; pero no, fue más allá y al abordar el tema de la embriaguez voluntaria de la ofendida, entendió, sin que le hubiere sido propuesto, que Diego León Bustamante y Wilmar Andrés Vergara se aprovecharon del alicoramiento de la menor para que el primero la accediera carnalmente, cambiando de esta manera los hechos y el delito por el cual se solicitó condena. "En orden a corregir el yerro, admitiendo desde luego la primera conclusión a la que arribó la jueza de conocimiento, la Sala revocará la sentencia y absolverá a los acusados del cargo formulado, sin otras consideraciones. "Sobra advertir que no se establece que se haya incurrido en una nulidad por violación al debido proceso, en la medida que se pudiera establecer que la Fiscalía erró ostensiblemente en la presentación de los hechos y en la calificación jurídica de los mismos, pues ella edificó la teoría del caso a partir de lo que sostuvo la menor ofendida y respaldó de alguna manera el médico legista al insinuar la posibilidad del suministro de una droga que la pusiera en estado de inconciencia, distinto a que, como lo afirmó la jueza, no se haya acreditado en el grado de certeza que ello haya sucedido".

4. La Fiscal 212 Seccional de Medellín interpuso oportunamente el recurso

extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La Fiscal 212 Seccional de Medellín, al amparo de las causales segunda y primera de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, 9 i9

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WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA República de Colombia tr-Lni Corte Suprema de Justicia presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa la sentencia del Tribunal de ser "manifiestamente incongruente al absolver de todos los cargos" a los procesados. Luego de transcribir el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y en el capítulo que denominó "DESARROLLO DEL CARGO", afirma que el Tribunal, al absolver a los ciudadanos Diego León Bustamante Vergara y Wilmar Andrés Vergara Barbosa de los cargos formulados por la fiscalía, "fue incongruente". Asegura que el ad-quem, "debió proferir sentencia condenatoria toda vez que se demostró plenamente, más allá de toda duda razonable, que los procesados eran responsables de los hechos tipificados en el artículo 210 del Código Penal (acceso camal o acto sexual con incapaz de resistir); no obstante que la Fiscalía los hubiere llamado a responder por el delito de que trata el artículo 207 idem (acceso camal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir), conducta sancionada con pena mayor'. Asevera que si el Tribunal hubiese proferido sentencia condenatoria, la

misma no habría transgredido el principio de congruencia, toda vez que a los procesados se les garantizaron sus derechos fundamentales, tales como la 10 (

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República de Colombia Corte SSuupprreemmaa de Justicia defensa frente a los hechos y al delito imputado, la contradicción y el debido proceso, sin que de ninguna manera se les haya sorprendido con un tema distinto al objeto de la acusación, pues lo atinente a la embriaguez (cantidad de licor tomado, tiempo de consumo, estado anímico de los procesados y de la víctima, hora de terminación de la reunión y la salida de la casa de Cindy Juliana), "fueron explicados suficientemente", tanto así que la defensa consideró y debatió el tema relacionado con la embriaguez, como consta en su argumentación final. Agrega que incluso los procesados, cuando decidieron declarar en el juicio oral, se refirieron ampliamente a dichos aspectos. Reitera que el Tribunal, respetando el principio de congruencia, debió proferir sentencia condenatoria, pues "en todo momento los procesados tuvieron oportunidad de defenderse de la conducta ilícita esclarecida dentro del juicio oral y público". Después de transcribir algunos apartes de las alegaciones finales de la defensa y de las respuestas que la víctima dio al interrogatorio que se le hizo en el juicio, concluye que el acceso camal fue realizado contra la voluntad de la menor, toda vez que "en esos momentos no estaba en condiciones de dar su consentimiento, pues se encontraba embriagada", como también que "el

delito de acceso camal en persona en incapacidad de resistir tiene una pena menor a la consagrada en el tipo penal solicitado por el Ente Acusador, resultando así más benéfica a sus intereses", sin olvidar que la labor que 11

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República de Colombia 11;1 Corte Suprema de Justicia debe cumplir el juez, cuando se trata de analizar conductas que afectan los derechos y garantías fundamentales de la víctimas, debe centrarse en "un trato más especial para aquellas que son menores de edad', como así lo ha especificado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual cita. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo, en la que se declare la responsabilidad penal de los acusados, o bien se decrete la "nulidad de lo actuado desde el momento en que se formuló la imputación". Segundo cargo Con apoyo en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 210 y 211-1 del Código Penal. Indica que el sentenciador de segundo grado inaplicó además los artículos 2°, 7°, 24 y 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1° y 0 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, 1°, 2°, 3°, 4 y 7° de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia

contra la Mujer, 2°, 29, 44, 93, 228 y 250 de la Constitución Política. En el acápite que denominó "DESARROLLO DEL CARGO", afirma que el Tribunal 'dejó de aplicar las normas antes citadas, comoquiera que desconoció la calidad que tiene, en este caso, la víctima y la del tipo de delito 12

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República de Colombia Lin fi Corte Suprema de Justicia que se cometió contra la misma, lo que exigía un análisis mayor de la situación, acorde con las normas que tratan la materia". Refiere que en este asunto se estableció que la víctima era una adolescente, quien contaba con 16 años de edad al momento de la ocurrencia de los hechos, aspecto que, acorde con las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exigía "de los operadores jurídicos un especial trato en aras a garantizar la efectividad de sus derechos y el logro de ese ideal de justicia", siendo claro que la mencionada menor fue accedida carnalmente, como así lo admitió la defensa y lo estableció la pericia científica allegada al juicio oral. Agrega que la menor "fue accedida encontrándose en estado alto de alicoramiento o de embriaguez que le impidió dar su consentimiento", hecho que, en su criterio, conlleva a una clara vulneración de los derechos fundamentales de aquella y, por lo mismo, el Tribunal "debió entrar en el

análisis de la conducta, en aras de cumplir con su función de hacer prevalecer el derecho sustanciar'. Dice que de habarse considerado las citadas normas, el ad quem habría concluido "que los elementos estructurales del artículo 210 y 211 del C. P. hacían presencia en la conducta" y por lo mismo la sentencia habría sido de carácter condenatoria o, por lo menos, hubiese "decretado una nulidad que 13 9

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República de Colombia 1zuzir Corte Suprema de Justicia permitiría a la Fiscalía imputarle a los procesados el delito que se tipificó con su comportamiento". En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, proferir "la de reemplazo en la que se declare penalmente responsables" a los acusados. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte El Fiscal Tercero Delegado, luego de hacer un relato de los hechos y de referirse sobre la sentencia absolutoria de segunda instancia, indica que los cargos de la demanda ameritan los siguientes comentarios: En cuanto al primer reproche, fundado en el desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura o de las garantías debidas a las partes, después de recordar los aspectos sobre los cuales la Fiscal 212 Seccional de Medellín basó su inconformidad, considera desafortunado su inicial argumento, en cuanto a que la sentencia de absolución es incongruente con lo que se probó en el proceso respecto de la realización

de la conducta y de la responsabilidad, en la medida en que normativamente está previsto que el principio consagrado en el artículo 448 puede ser desconocido, siempre que se trate de una sentencia 14

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República de Colombia _ tan Corte Suprema de Justicia condenatoria que desborde los ámbitos de imputación fáctica y jurídica de la acusación, situación que aquí no se presentó, toda vez que el fallo del Tribunal impugnado es absolutorio y no condenatorio, motivo por el cual "la fiscalía no insistirá en este reproche del cargo por ser un argumento desafortunado". No obstante, como el primer cargo contiene también elementos argumentativos referidos a la imputación fáctica y jurídica, sostiene que la fiscalía quiere centrar su argumentación en ello, ya que en este punto están dados los aspectos esenciales que llevaron a solicitar a la Corte casar la sentencia demandada, no sin antes aclarar que si bien la Fiscal 212 de Medellín desarrolló el reproche a partir de la causal segunda, de todos modos estima que los argumentos apuntan más a la causal primera, es decir, a la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea en que incurrió el Tribunal respecto del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Hecha la aclaración, enuncia los varios momentos que indican que, en este caso, se respetó la congruencia entre la acusación y la sentencia de

primera instancia, así:

1. El escrito de acusación en el cual está claramente definido que la menor víctima y sus acompañantes estuvieron tomando licor en la residencia de Cindy Juliana entre las 4 de la tarde y las 8 de la noche del 12 de junio de

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WILMAR ANDRÉS VERGARA BARBOSA República de Colombia tscisl Corte Suprema de Justicia 2006, siendo evidente que aquella manifestó no recordar lo sucedido después de las 8 de la noche y que, al otro día, con ocasión de la valoración sexológica donde se encontraron elementos indicativos de abuso sexual, se enteró que había sido víctima de dicha conducta. Por tal motivo, dice el censor, la fiscalía hizo una imputación jurídica a los dos procesados como coautores del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

2. La audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual la fiscalía reiteró el marco fáctico anterior y aclaró que la imputación en contra de Diego León Bustamante lo era en calidad de autor, mientras que Wilmar Andrés Vergara a título de cómplice de aquél.

3. Por último, el juicio oral, acto en el que, al momento de las alegaciones finales de la fiscalía, "curiosamente por primera vez se habla en el marco fáctico de un posible suministro de una sustancia depresiva de corta vida, ello a raíz de una manifestación de un médico que concurrió a declarar en el juicio que proponía esa posibilidad, pero no para desconocer o trasladar

o modificar el marco fáctico propuesto en los dos anteriores momentos de la imputación, sino para señalar que esa presunta o probable ingesta de una sustancia depresiva de corla vida se dio asociada al consumo de licor que siempre se sostuvo se dio por varias horas en la tarde del 12 de junio 16

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República de Colombia (3'9 Corte Suprema de Justicia en la residencia de Cindy Juliana", habiéndose comprado, a instancias de Diego León, dos botellas de ron de 350 y 750 mililitros, respectivamente. Recuerda que en el instante de la alegación final del juicio oral -y respecto de la situación personal, física y sicológica de la ofendidala fiscalía explicó que aquella, en los momentos anteriores y coetáneos a su salida de la residencia de su amiga, y antes de llegar a su casa en taxi acompañada de Diego León y Wilmar Andrés, presentaba claras manifestaciones de incoordinación, expresión ida, ojos desorbitados y avanzado estado de embriaguez, según así lo corroboraron las pruebas legalmente producidas en el juicio. Por todo lo anterior, el casacionista señala que la imputación fáctica no se varió, pues fue claro por parte de la fiscalía, con el agregado que -sin deformarlahizo la Fiscal 212 Seccional, respecto de la ingesta de una sustancia depresiva probablemente de corta vida. En ese sentido, considera que el fallo de primera instancia proferido por el

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín "no desbordó la imputación fáctica contenida en la acusación, toda vez que simplemente se refirió a uno de los aspectos que siempre reiteró el ente acusador en los diferentes momentos de las imputaciones de su acusación y de la solicitud de condena, es decir, se refirió a que el estado de incapacidad para resistir de la víctima se había derivado de la ingesta de licor y no por 17 o

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia haber ingerido una sustancia depresiva asociada a esa ingesta de licor como lo sostuvo la fiscalía en un último momento del alegato de conclusión". De tal manera, el impugnante concluye que el Tribunal Superior de Medellín hizo una errada interpretación del artículo 448 en cuanto al alcance de la congruencia fáctica en este caso. Por otra parte, recuerda que el mencionado cargo de la demanda se refiere a la imputación jurídica, puesto que el Tribunal también incurrió en una interpretación errónea de la citada norma. En efecto, afirma que si bien es cierto se debe reconocer que el fallo de primera instancia condenó por un delito distinto del que fue objeto de acusación, ya que la fiscalía solicitó condena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y el juzgador de primer grado condenó por acceso camal o acto sexual abusivos con incapacidad de resistir, es decir, que los procesados se aprovecharon de

esta situación derivada del consumo de alcohol, también lo es que, en su criterio, el Tribunal hizo un interpretación errada del principio de congruencia, en la medida en que olvidó que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que dicha situación no se constituye en violación de dicho principio, por cuanto que ambos delitos pertenecen al mismo género de conductas punibles de los abusos sexuales. 18

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Recuerda que el delito por el que resultaron condenados los procesados es menos grave punitivamente que aquél por el cual fueron acusados, siendo evidente que ambos punibles conservan el mismo núcleo básico, situación que, en su opinión, le permite colegir que no existió violación al principio de congruencia, o desconocimiento de los derechos de los acusados, en especial, el de la defensa, por cuanto que, como así lo señaló la Fiscal 212 Secciona!, este sujeto procesal tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos a cabalidad respecto de la si