CSJ - SP28711(23-04-2008)

a , «2)&1-Mea ale caVartaiia 1541 Casación No 2s. 711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ 4r' - caos-te 94)ranacte5Maaa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D.C., veintitrés de abril de dos mil ocho. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado proferido el 10 de julio de 2007 por el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó el de primer grado emitido el 4 de mayo del mismo año por el Juzgado 18 Penal Municipal de la misma ciudad, mediante el cual se condenó al procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ a la pena principal de 20 meses de prisión, multa por el equivalente a 40 salarios mínimos mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad como autor del delito de alzamiento de bienes. HECHOS Con el fin de finiquitar controversias surgidas entre los socios de la empresa Colvista Ltda., PEDRO VÉLEZ DÍAZ y Gladys P.4xlilicade?I/ognbia, Página 2 de 47 1:\"1 Casación No 28.711 W} W PEDRO VÉLEZ DÍAZ alege 9;0"/ a t /e 54.Weiez C Rosario, suscribieron, el 3 de abril de 2000, un contrato de

transacción en el cual el primero se comprometió a ceder a la segunda, a título de venta, la totalidad de las cuotas o partes sociales que éste poseía en la compañía, o sea, 30.895 cuotas sociales. A su turno, la señora Gladys Rosario se comprometió a pagarle la suma de 175.000 dólares de la siguiente forma: Al momento de la suscripción del contrato de transacción US $52.000; el 30 de septiembre de 2000, la suma de US $32.347.66; el 30 de diciembre la suma de US $31.773.43; el 30 de marzo de 2001, la suma de US $31.199.21. A efectos de respaldar la obligación, se pactó que la señora Gladys Rosario constituyera a favor de PEDRO VÉLEZ DÍAZ, cuatro prendas sin tenencia de primer grado sobre cuatro grupos de cinco mil cuatrocientos seis (5.406) cuotas sociales cada uno. Tales prendas serían levantadas por el cedente a medida que recibiera el pago del precio acordado para las mismas, lo cual se cumplió estrictamente en relación con el grupo de las tres primeras. No obstante, en relación con el último grupo de las cuotas, pese a que la cuota final en dólares fue cancelada en marzo de 2001 por Gladys Rosario, VÉLEZ DÍAZ omitió su obligación de levantar la prenda, motivo por el cual fue demandado civilmente por la acreedora a través de un ejecutivo por "obligación de hacer" que se tramitó ante el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá. P.42;baltiect ¿e cae/orné/a.

Página 3 de 47( Casación No 28.711

PEDRO VÉLEZ DÍAZ

, •-• 'artegbreni,ctée5kItleia, Dentro de ese proceso ejecutivo, en auto del 26 de septiembre de 2001, se libró mandamiento ejecutivo en los siguientes términos: "1°) LIBRAR mandamiento ejecutivo favor (sic) de GLADYS ROSARIO y en contra de PEDRO VÉLEZ DÍAZ a fin de que éste al tercer día siguiente de la notificación que se le haga de este auto procesa a suscribir ante la Cámara de Comercio de esta ciudad a la hora de las 10 A.M. el documento contentivo de la cancelación del gravamen prendario que pesa sobre 5.406 cuotas de interés social a favor de la demandante. "Así mismo se libra mandamiento ejecutivo a favor de la demandante y en contra del demandado por la suma de TRECIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000.00) M/Cte., por concepto de perjuicios solicitados por la actora y sus intereses del 37066% (sic) anual a partir del día 30 de marzo de 2001 y hasta cuando el pago de la obligación se produzca". El 18 de octubre de 2001, a petición de la demandante, se decretaron medidas cautelares de embargo y posterior secuestro sobre dos vehículos automotores del demandado, 450 acciones que PEDRO VÉLEZ poseía en la sociedad Lexsys Ltda. y de un Mfraeci de cae/arab:a Página 4 de 47 (cid:9)V, Casación No 28.711

PEDRO VÉLEZ DÍAZ

(?.37rte Intrama,dCC

MI&& inmueble ubicado en la calle 22B No. 65-28, torres 2, de Bogotá, cuya propiedad inscrita no se hallaba a su nombre. No obstante, para la fecha de las medidas cautelares, VÉLEZ DÍAZ ya había efectuado el traspaso de los rodantes de su propiedad y de las cuotas en la sociedad Lexsys Ltda. Finalmente, el procesado levantó la prenda el 7 de noviembre de 2001, antes de ser notificado del mandamiento ejecutivo de pago, motivo por el cual el juez civil, en sentencia del 4 de octubre de 2005, desestimara las pretensiones de la demandante, entre ellas la condena a pagar los perjuicios alegados, por su falta de demostración. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia presentada por la señora Gladys Rosario, el 26 de diciembre de 2001, la Fiscalía 170 Local abrió la correspondiente investigación previa, en el curso de la cual se escuchó en versión libre al imputado PEDRO VÉLEZ DÍAZ, contra quien se decretó la apertura de instrucción el 2 de mayo de 2002, siendo escuchado en indagatoria el 22 de agosto del mismo año. Cerrada la instrucción, mediante resolución del 7 de julio de 2003, la Fiscalía acusó al procesado como presunto autor grOttillea ‘45 azioméia Página 5 de 47 Casación No 28.711 I k7j1 PEDRO VÉLEZ DÍAZ aoxte Ofireona krticrtietkz ( responsable del delito de alzamiento de bienes agravado por la

circunstancia específica del artículo 267, numeral 1, del Código Penal, decisión que inicialmente fue impugnada por su defensor, recurso del que luego desistió, manifestación que fue admitida en proveído del 29 de octubre de 2003. Finiquitado el trámite del juicio, el Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá dictó sentencia de primera instancia condenando a PEDRO VÉLEZ DÍAZ a la pena arriba especificada, como autor de la infracción por la cual se le acusó, determinación que fue apelada por su defensor, siendo confirmada en su integridad en el fallo de segunda instancia que es ahora objeto del recurso de casación por la vía excepcional, que fue admitido por la Sala en proveído del 28 de noviembre de 2007, ordenándose el traslado respectivo al Ministerio Público. El proceso arribó al Despacho el pasado 1° de abril del año en curso, con concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. LA DEMANDA A manera de introito, sostiene el recurrente que la pretensión inicial de la defensa se enmarca en la necesidad de que la Corte emita un pronunciamiento dirigido a la protección de las garantías fundamentales del procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ, groaca de lago4726i,a, Página 6 de 47 Casación No 28.711 ú PEDRO VÉLEZ DÍAZ t ) caxte Q4ema jefa especialmente la presunción de inocencia y el principio de legalidad, que dice fueron lesionados por los funcionarios de instancia al emitir un fallo de condena respecto de un comportamiento que no se adecua a las exigencias materiales

definidas en el precepto aplicado, a saber, el artículo 253 del Código Penal, es decir, al condenar al procesado no obstante la evidencia atipicidad de la conducta. En orden a acreditar su hipótesis anuncia la formulación de tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, que entra a fundamentar de la siguiente manera: Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al fallador de haber violado de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 253 del Código Penal, y la consecuente falta de aplicación del artículo 6 ibídem, porque los juzgadores se equivocaron en la adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma en mención, equivocada selección que condujo a un fallo de condena respecto de un comportamiento atípico. Tras anunciar que prescinde de la estimación probatoria o de los fundamentos del hecho, sostiene que los funcionarios ffi;tieídiliab do izadviniÑo -1J Página 7 de 47 Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ 'arte Kbrenza ck „Aticé& judiciales entendieron equivocadamente que la exigencia contenida en el artículo 253 de la Ley 599 de 2000 en torno a la existencia de una relación jurídico - obligacional entre los sujetos pasivo y activo de la acción penal, esto es, acreedor —deudor, podía predicarse respecto de cualquier clase de compromiso o transacción, dejando de lado la verdadera teología del precepto, según la cual el fundamento de la obligación base del delito de

alzamiento de bienes es el carácter patrimonial que la misma implica y de la cual pueda derivarse una restricción al derecho de disposición ilimitado que toda persona tiene sobre su patrimonio. Dicha diferencia, dice, tiene incidencia fundamental en orden a determinar las consecuencias que pueden desprenderse de los convenios o compromisos, en razón a que el derecho de crédito implica dos aspectos diferentes, inicialmente, el derecho al cumplimiento de la obligación y, en caso de rebelión, el derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor, eventualidades conceptualmente separables y de importancia para determinar el estado de insolvencia punible. En relación con el primer aspecto, afirma, la existencia de una obligación genera para el acreedor el riesgo del incumplimiento por parte del deudor, contingencia normal con la que el acreedor deberá contar y, por consiguiente, no ingresa en el (cid:9) ámbito (cid:9) de (cid:9) aplicación (cid:9) del (cid:9) derecho (cid:9) penal, (cid:9) pues (cid:9) el (cid:9) simple incumplimiento de una obligación no es delito, en razón a que la grOtaliza de lí1561,9472,4:c& Página 8de 47 tal Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ camele 0:frtrenuz cbjuAtieia misión del derecho penal no consiste en evitar esta clase de riesgos al acreedor. En torno a la segunda eventualidad, considera que es precisamente el derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor (cid:9) el (cid:9) verdadero (cid:9) bien jurídico (cid:9) protegido (cid:9) en (cid:9) el (cid:9) delito (cid:9) de

alzamiento de bienes, ya que, acorde con la distinción existente en el derecho de obligaciones, una cosa es el débito y otra muy diferente la responsabilidad. En cuanto a la conducta aquí juzgada, le resulta claro que los juzgadores de instancia, contrariando la exigencia expresa del artículo 253 del Código Penal, equivocadamente asimilaron el incumplimiento de la "obligación de hacer" contenida en el contrato,' con la existencia de una obligación de contenido patrimonial que implicara que el señor PEDRO VÉLEZ DÍAZ no pudiera disponer libremente de su patrimonio, sin tener en cuenta que la responsabilidad del deudor y el consiguiente interés del acreedor a satisfacerse sólo puede derivarse de una obligación de contenido patrimonial realmente existente. Por eso, agrega, el apoderado judicial de la señora Gladys Rosario demandó ante el Juzgado 29 Civil del Circuito como obligación principal la ejecución del hecho debido, es decir, la cancelación del gravamen prendario constituido sobre las 5.406 cuotas de interés social de propiedad de ésta, obligación que Mpittélia de alogniva Página 9 de 47 Casación No 28.711 114 PEDRO VÉLEZ DÍAZ afte 0~ c Kfrxema de L según el contrato debía cumplir el 30 de marzo de 2001, y sólo como cuestión accesoria la condena en perjuicios, es decir, que en el caso no se podía hablar de crédito, hasta la existencia de una sentencia en firme que declarara la responsabilidad subsidiaría, como lo dispone los artículos 501 y 495 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, dice, es evidente la equivocación de los falladores al asimilar el simple incumplimiento de un deber contractual con la existencia de una obligación o deuda de carácter patrimonial, que en todo caso se reputa subsidiaria o solo cuando no se da cumplimiento oportuno a la obligación principal, y además porque el incumplimiento, por sí sólo, no implica la condena al pago de perjuicios ni la existencia de los mismos, como lo ha concebido la jurisprudencia civil en las sentencias de julio 24 de 1985 y 14 de marzo de 1996, cuyos apartes transcribe. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ del delito de alzamiento de bienes que le fuera atribuido. Segundo cargo. Violación indirecta por falso juicio de existencia. De manera subsidiaria acusa a los falladores de haber incurrido en un falso juicio de existencia al omitir el examen de ~lica de Caivnéia (cid:9) t Página 10 de 47 Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ cao4€te Ofertenza &frac& elementos de juicio que daban cuenta que las motivaciones del señor (cid:9) PEDRO (cid:9) VÉLEZ (cid:9) DÍAZ (cid:9) para (cid:9) vender (cid:9) sus (cid:9) bienes (cid:9) se concretaron en la necesidad de conseguir recursos para trasladarse a trabajar a los Estados Unidos ante el bloqueo laboral a que se vio avocado en el país, por las actuaciones de la aquí

denunciante, y de manera alguna la de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones. En orden a fundamentar el yerro, sostiene que obra en el expediente, a los folios 161 a 165, prueba documental que da cuenta de que la embajada de los Estados Unidos, con fecha 28 de agosto de 2001, aprobó, a favor de su representado, visa de trabajo y remitió las instrucciones para el sellado del pasaporte por parte de la embajada con sede en Colombia, documentos que fueron recibidos por PEDRO VÉLEZ DÍAZ el 5 de septiembre del mismo año, instante en que tomó la decisión de vender algunos de sus bienes con la finalidad de reunir los recursos necesarios para sufragar los gastos que le demandaría el viaje. Y fue con posterioridad a esa fecha que se produjo el traspaso de sus vehículos y acciones de la empresa Lexsys. Tales elementos de juicio, agrega, permiten concluir que la venta de algunos de los bienes del procesado se produjo con posterioridad a la aprobación de la visa, adquiriendo de esa manera plena vigencia lo manifestado por su asistido desde su (cid:9) grqbae0 &~ • (cid:9) t(4 C Página 11 de 47 (cid:9) a (cid:9) r Casación No 28.711 TR:7 1,1 (cid:9) PEDRO VÉLEZ DÍAZ 91199te 99renza fraile& primera intervención procesal, respecto a que el único motivo que tuvo para adoptar dicha determinación lo constituyó la necesidad que tenía de recaudar recursos económicos para sufragar los gastos que le demandaría su viaje a los Estados Unidos.

No obstante, en la sentencia de primer grado se sostiene que "esa inmigración ni siquiera se probó con prueba sumaria", mientras que el funcionario de segunda instancia simplemente manifestó que "si en gracia de discusión se admitiera que para entonces el implicado se proponía viajar al exterior de seguro que paralelamente aspiraba con ello a consumar con mayor intensidad su propósito de defraudar a su acreedora...", afirmación que no cuenta con respaldo probatorio. La importancia del análisis de la prueba documental citada, radica en que al encontrarse plenamente justificado el comportamiento del señor PEDRO VÉLEZ DÍAZ cuando decidió vender algunos de sus bienes y no contar el expediente con ningún elemento de juicio que permita acreditar que la finalidad de su proceder era perjudicar a su acreedora, necesariamente ha de concluirse que la insolvencia alegada carece de relevancia, toda vez que la expresión "para perjudicar a su acreedo( usada en el artículo 253 del Código Penal hace referencia a un elemento intencional o final, motivo por el cual dicha característica subjetiva del tipo implica la voluntad de realizar el tipo subjetivo, con conocimiento de las circunstancias de este, acompañado además grOdéltko de „c aolo4226:a I Página 12 de 47 tt. lni z7it. Casación No 28.711PEDRO VÉLEZ DÍAZ át Cantie 997-0222a ill&ICÚZ de la intención de perjudicar a los acreedores y, por consiguiente, la no existencia o la no comprobación de la intención de perjuicio excluye el tipo de injusto del delito de alzamiento de bienes.

Cita un antecedente de la jurisprudencia española sobre la necesidad de que en este delito se encuentre acreditado el elemento subjetivo, para concluir señalando que la situación fáctica descrita, pone en evidencia que la conducta de su representado no puede enmarcarse en el tipo de alzamiento de bienes, razón por la cual solicita que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado. Tercer cargo. Violación indirecta por falso juicio de existencia También de manera subsidiaria, acusa a los juzgadores de instancia de haber omitido la valoración de la prueba documental que dejaba claro que el procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ insistió en muchas oportunidades a Gladys Rosario sobre la necesidad de finiquitar el contrato relacionado con la venta de las acciones, la presentación del informe a la junta directiva de la compañía Colvista y la correspondiente emisión del paz y salvo a su nombre, situación que se prolongó hasta una fecha posterior al inicio del proceso civil e incluso la denuncia en su contra por el delito de alzamiento de bienes, elementos de juicio que acreditan que su representado actuó con la convicción errada e invencible grOilli¿effi CadOnal& Página 13 de 47 ' ' Casación No 28.711 A 7PEDRO VÉLEZ DlAZ • (cid:9) 4 1 cauxte gbremez jugicia de que mientras la denunciante no accediera a presentar el informe y expedir el paz y salvo, él no se encontraba en la obligación de levantar la prenda respecto de las últimas acciones que formaban (cid:9) parte (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) negociación (cid:9) y de (cid:9) los (cid:9) cuales se

desprende que siempre estuvo dispuesto a cumplir la obligación una vez su acreedora cumpliera con la de ella. La irregularidad denunciada, dice, quebranta indirectamente el artículo 253 del Código Penal por aplicación indebida, y los artículos 12, 22 y 32-10 ídem, por falta de aplicación, en la medida en que al estar demostrada una causal de ausencia de responsabilidad, no era viable entrar a dictar sentencia condenatoria respecto del delito de alzamiento de bienes. Lo anterior, dice, porque en esta clase de ilicitudes se exige el dolo directo y en tal medida la persona debe tener la voluntad de realización de las características del tipo objetivo, motivo por el cual el conocimiento de esas características debe comprender los siguientes aspectos: La relación crediticia por la que el deudor estará obligado a satisfacer a los acreedores con su patrimonio. Que las acciones realizadas por él son adecuadas para traducir la insolvencia y frustrar la satisfacción del acreedor. P.Att.illie&de calaznka (cid:9) Página 14 de 47 r , Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ Cat94€10 9firromAz de jadio Que los bienes que enajene u oculta están adscritos al cumplimiento de obligaciones y que por lo tanto pueden estar sujetos a un futuro embargo. Al presentarse error sobre alguna de estas peculiaridades, se excluirá el dolo y se estará, en consecuencia, ante un error de tipo, que excluye esa forma de culpabilidad, situación que se configura en este evento, toda vez que de acuerdo con el artículo 1.609 del Código Civil, en los contratos bilaterales ninguno de los

contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Destaca que aunque su mandante tenía la obligación contractual de cancelar la prenda, también la ejecutante tenía la obligación, conjunta con él, de elaborar un informe que permitiera el finiquito de las relaciones entre las partes y la sociedad Colvista Ltda.., "muchísimo tiempo antes de la cancelación de dicha prenda", por lo que el procesado condicionó válidamente la cancelación de esta a la realización del informe conjunto y al paz y salvo por todo concepto, como se desprende de la siguiente cláusula pactada en el contrato: "Durante el mes calendario siguiente a la fecha de firma del presente contrato de transacción, el señor PEDRO VÉLEZ en su calidad de ex gerente general de la Compañía, «Otalicadealomitio Página 15 de 47 ,111.s, Casación No 28.711

PEDRO VÉLEZ DiAZ

± "i• 1- .‘ caziele girecenuz jutlada conjuntamente con la señora GLADYS ROSARIO como Gerente General de la misma, deberán rendir un informe detallado de su gestión a 27 de enero de 2000, el cual estará sujeto a la aprobación de COL VISTA LIMITADA en los términos de la ley, entendiéndose solidariamente responsables ante la sociedad de cualquier irregularidad en la gestión realizada hasta el 27 de enero de 2000, hasta tanto no se (sic) aprobado y en firme el informe de su gestión, y emitido el correspondiente paz y salvo por

COL VISTA LIMITADA".

Según el demandante, del contenido de la estipulación pactada, surgió a cargo de Gladys Rosario y del procesado, una obligación conjunta, la de rendir un informe, motivo por el cual su representado requirió a la actora verbalmente en varias oportunidades y el 14 de abril de 2000 le envió un mensaje por correo electrónico, que transcribe, insistiéndole en la elaboración del mismo, el cual le reiteró por la misma vía el 12 de mayo de

2000. Y ante la falta de respuesta, el apoderado del procesado mediante carta No. 187-2000 de septiembre 8 de 2000, le solicitó a la misma que le hiciera llegar a su mandante la información necesaria para que éste pudiera cumplir con su gestión, esto es, el balance y los estados de resultados del año 1999 y el mes de enero de 2000, así como el informe del contador, requiriéndole además por unos bienes que había dejado cuando ejerció como grOtígea de cal/anal:te f II Página 16 de 47 (cid:9)

Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ I --,,w)--; caon'e Krema dejad/id& gerente de la empresa, requerimientos todos que resultaron infructuosos. De acuerdo con tales hechos, insiste el defensor, la señora Gladys Rosario incumplió la obligación en la cláusula transcrita y como consecuencia de ello su mandante tampoco pudo cumplir con la obligación de rendir el informe. Advierte que el 6 de abril de 2001, el apoderado del procesado le envío una nueva carta a la señora Gladys Rosario,

devolviéndole el pagaré que la misma había suscrito ante el pago de la obligación por concepto del precio de las cuotas sociales negociadas, pero advirtiéndole que para efectos de la cancelación de la prenda, debía ejecutar los pasos estipulados en la carta de marzo 14, para declararse a paz y salvo entre ellos y con la sociedad, petición que se reiteró en carta de noviembre 26 de 2001, cuando su representado envió a su querellante la constancia de cancelación de la última prenda. Con esas pruebas, reitera, se demuestra que el procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ actuó con la convicción errada e invencible de que no estaba obligado a levantar la prenda que pesaba sobre las acciones hasta tanto su acreedora no cumpliera con la parte del contrato, hecho que de haber sido analizado en las instancias habría imposibilitado asegurar la existencia del delito de alzamiento de bienes. grOAlica, A (Ea/04224o Página 17 de 47 0: 4 Casación No 28.711 PEDRO VÉLEZ DÍAZ z-st cd3,,,e0 (Je' rina Atistieekb Culmina el cargo solicitando a la Corte que case el fallo impugnado y en su lugar absuelva al procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ en razón a la presencia de una causal excluyente de responsabilidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, se refiere, en primer lugar, a la naturaleza del delito de alzamiento de bienes, para sostener luego que comparte el planteamiento del

censor en cuando a que la configuración de la conducta, impone la existencia de una obligación de carácter patrimonial entre el acreedor y el deudor, de tal forma que si el deudor incumple, el acreedor puede satisfacerse en su patrimonio. En el caso a estudio, advierte, lo que medio fue una obligación civil de hacer que surge cuando se impone al deudor el deber de ejecutar una prestación positiva como la ejecución de una obra cualquiera, la prestación de un servicio, la suscripción de un documento o contrato, incumplimiento que de por sí no es objeto de tutela del derecho penal sino del derecho civil, razón por la cual la señora Gladys Rosario acudió ante esa jurisdicción, lo que dio origen a un proceso ejecutivo en el que se libro mandamiento ejecutivo por una obligación de hacer que no tenía grOdkeza de c¿e0/0422.6‘,0 Página 18 de 47 . Casación No 28 711 144; PEDRO VÉLEZ DÍAZ 'afne Mire2na ckirSt~ ningún contenido de carácter patrimonial, pues estaba orientada a que el procesado VÉLEZ DÍAZ levantara la prenda que existe sobre las cuotas sociales. Sostiene que con fundamento en esta obligación de hacer no podría predicarse el delito de alzamiento de bienes, porque conforme a la descripción típica este delito exige la existencia de una obligación civil de dar, es decir, "la de entregar la cosa" de contenido patrimonial por parte del deudor a su acreedor de acuerdo a los términos del contrato; de tal forma que si el deudor incumple, el acreedor puede satisfacer su crédito en el patrimonio

del deudor. Recuerda que los talladores de instancia sustentaron el juicio de responsabilidad contra VÉLEZ DÍAZ en el hecho de que el Juzgado 29 Civil Municipal de Bogotá libró el 26 de septiembre de 2001, mandamiento ejecutivo de una obligación expresa de hacer, para la ejecución del hecho convenido, cual era, la de levantar los gravámenes de prenda impuestos sobre varias cuotas partes de la sociedad "e inexplicablemente decretó medidas cautelares sobre los bienes del procesado", pese a que para esa fecha y el 24 de octubre de 2001, VÉLEZ ya había efectuado el traspaso de los rodantes de su propiedad a la sociedad Lexsys, pues tratándose de la ejecución de obligaciones de hacer, para la Delegada, ningún sentido tenían esas medidas cautelares porque (cid:9)(cid:9) giéAcalteez d9 930/0422ba 4( Página 19 de 47 1 0,1 Casación No 28.711 (cid:9) ? PEDRO VÉLEZ DÍAZ (cid:9) ' )4: arte Pluiren2a jiteuteicb lo que se pretendía era solo levantar gravámenes sobre otros bienes. Cita jurisprudencia del Tribunal Supremo Español sobre los elementos configurativos del delito de alzamiento de bienes, para señalar que en el caso subjudice, no se trataba de derechos de créditos reales, pues lo que constituía el vínculo obligacional entre Gladys Rosario, como acreedora, y PEDRO VÉLEZ DíAZ, como deudor, era una obligación de hacer, y no de dar o entregar una

cosa, fungible o no fungible, que es lo que caracteriza las obligaciones reales, que son las que en opinión del Ministerio Público están vinculadas al delito de que se trata. Sostiene que las medidas cautelares no pueden catalogarse como créditos reales, ni tampoco constituyen obligaciones expresas, claras, exigibles o por exigir; sino que son limitaciones de carácter provisional o preventivo que adopta el juez respecto de las personas o los bienes que durante el trámite de un proceso para garantizar la efectividad del derecho que se discute. De manera que para el Delegado, ante la hipótesis de que una persona disponga de bienes que previamente han sido objeto de medidas cautelares por parte de la autoridad judicial, ello no constituye alzamiento de bienes sino eventualmente fraude a resolución judicial, según el artículo 454 del Código Penal. gertíilico de cadamSez Página 20 de 47 Casación No 28.711 V-33 PEDRO VÉLEZ DÍAZ caoxle Ktrenzez En conclusión, considera que si bien en este caso el procesado dispuso de los bienes, ello no incidía respecto de la acreencia contraída con la querellante, puesto que se trataba de una obligación de hacer y no de un crédito real, circunstancia que excluye la afectación del patrimonio económico del sujeto pasivo y en consecuencia reafirma la atipicidad de la conducta. Respecto de las medidas cautelares, tampoco se cumple este requisito porque estas persiguen un fin distinto y resultan contingentes frente al derecho que se discute. Solicita, en consecuencia, que se declare la prosperidad del

cargo y por tanto se case la sentencia impugnada. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la prueba que desvirtúa el dolo. Según el Delegado, es cierto que el juzgador de primer grado no tuvo en cuenta las pruebas que menciona el casacionista —documentos que acreditan que la Embajada de Estados Unidos, aprobó la visa de trabajo de PEDRO VÉLEZ DÍAZ y remitió el pasaporte para su sellado-, pues incluso cuando negó crédito a la excusa del procesado de que había vendido varias de sus cosas para costear el viaje al extranjero, nunca se refirió a dichas pruebas documentales. grejótaltea, cíe cadicimbia, Página 21 de 47 Casación No 28.711 Trl , PEDRO VÉLEZ DÍAZ -e CM avie 94rema cíe tfiát¿eic& Y el juzgador de segundo grado, agrega, tampoco hizo referencia a ellas, pues señaló que si en gracia de discusión, se aceptare que el implicado se proponía viajar al exterior, esto era un elemento más para concluir que con ello aspiraba a consumar con mayor intensidad su propósito de defraudar a su acreedora. No obstante, considera que tales elementos de juicio que echa de menos el casacionista, no son suficientes para demostrar que el procesado vendió sus bienes para poder irse a trabajar a los Estados Unidos, pues no acreditó que él hubiese ido a trabajar en esos días, pues, como él mismo lo afirmó, pasó el año nuevo de 2001 con su familia en Estados Unidos y enseguida se

devolvió porque fue citado por la Fiscalía. Adicionalmente, agrega, no resulta ajustado a la experiencia que si el procesado quería obtener recursos, haya enajenado sus acciones a sus hijas, quienes dependían económicamente de él. Por lo tanto ese argumento de exculpación no estaba llamado a prosperar, porque no tenía posibilidad de éxito para desvirtuar el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, el cual exige que la conducta deba realizarse con la intención de perjudicar a los acreedores. «oda teo `1307.04.4,0 Página 22 de 47 Casación No 28.711 .WPA PEDRO VÉLEZ DÍAZ Of Ca.9ele r9modetAtzeict Tercer cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia de la prueba demostrativa de que el procesado actúo bajo un error de tipo. Según el Delegado, es cierto que los juzgadores no tuvieron en cuenta los documentos que acreditaban que el procesado PEDRO VÉLEZ DÍAZ en varias oportunidades insistió a Gladys Rosario sobre la necesidad de finaliz