CSJ - SP29053(05-11-2008)

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ALFONSO PRIETO ALDANA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 320

Bogotá, D.C., cinco de noviembre de dos mil ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Primero Seccional de Fusagasugá (Cund.), contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito ,Judicial de Cundinamarca el 12 de septiembre de 2007, mediante la cual condenó al acusado ALFONSO PRIETO ALDANA a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, al tiempo que lo absolvió por el de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, que también le había sido imputado en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos, ocurridos en Fusagasugá, fueron declarados por el • CASACIÓN. RAD.: 95 3 ALFONSO PRIETO DANA juzgador a quo, de la manera siguiente: "Se tiene que el día sábado 27 de enero de 2007, en horas de la tarde, las menores Y. E G. \/1. — de ahora en adelante Y.- y F. J. E -de ahora en adelante E-, de 13 años de edad cada una, se

dirigieron a la casa de habitación del señor ALFONSO PRIETO ALDANA, ubicada en el barrio Cedritos de esta ciudad, por insinuación que hiciera la segunda de esas niñas mencionadas, lugar en donde este señor se encontraba solo. Una vez allí, fueron y consumieron licor -específicamente uno llamado 'CHIN CHIN'-, en abundante cantidad y el dueño de casa, primero les ofreció, y luego les puso en el televisor un video X o pornográfico. El alcohol hizo que Y. perdiera el sentido y vomitara, situación en la cual Prieto Aldana hizo que F. saliera de la casa a llamar a su señora madre para sacar a la otra niña, lo cual efectivamente sucedió algún tiempo después, siendo llevada Y. al parque del barrio Pekín, en hombros del señor Jhon Jairo Melo, padrastro de F., lugar a donde fue llamado el abuelo de Y., luego llevada a su casa y posteriormente, hacia la media noche, al Hospital San Rafael de esta ciudad, por su crítico estado de alicoramiento. Allí se determinó, luego de examen sexolágico del médico legista, que la menor presentaba huellas y señales de haber sido accedida en forma violenta 2, de manera reciente". 2.- La Fiscalía Delegada ante la URI de Fusagasugá, solicitó al Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías, la expedición de orden de captura en contra de ALFONSO PRIETO ALDANA, a lo que se accedió en audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de Se omiten los nombres de las menores, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 47.8 del

Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 "Debe entenderse como forma abusiva". Nota aclaratoria del Tribunal. 2 irt CASACIÓN. RAD.: 2 9 0 5 3 ALFONSO PRIETO ALDANA enero de 2007. Lograda la aprehensión del requerido, la Fiscalía Secciona' presentó el caso ante el Juzgado Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, en donde solicitó llevar a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en desarrollo de la cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 del Código de Procedimiento Penal de 2004, le imputó la realización del concurso de delitos de acceso carnal abusivo en persona puesta en incapacidad de resistir —agravado . (Art. 207, Inc. 1° del C.P. y Art. 211.4 ejusdem-) y pornografía con menores (Art. 218 lb.), cuyos cargos no fueron aceptados por el imputado, quien se encontraba asistido por un profesional del derecho. Por las referidas conductas, el Juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 307, literal A. numeral 1; 308.2 y 310.1-4 del Código de Procedimiento Penal. 2.1.- En audiencia preliminar llevada a cabo el 19 de febrero de 2007, la Fiscalía procedió a la adición de imputación en contra del señor ALFONSO PRIETO ALDANA por el delito de pornografía con menores previsto en el artículo 218, inciso primero, del Código

Penal, "en lo que tiene que ver con la otra menor FJFY', cuyos cargos tampoco fueron aceptados por el implicado. 4.- (cid:9) El 23 de febrero de 2007, (cid:9) la (cid:9) Fiscalía (cid:9) presentó (cid:9) escrito (cid:9) de acusación en el cual le imputó al incriminado ALFONSO PRIETO 3 o CASACIÓN RAD.: 29 0'5 3 ALFONSO PRIETO ALDANA ALDANA la realización del concurso de delitos de "acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir" definido por el artículo 207 del Código Penal, en que habría incurrido el imputado respecto de la menor Y, en concurso material heterogéneo con el de pornografía con menores, de que trata en el artículo 218 de la Ley 599 de 2000, "éste en concurso material homogéneo, con relación a la exhibición del video pornográfico en el que participaron las dos menores de edad, Y y F, con los incrementos punitivos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y las previsiones del artículo 199 de la Ley 1098, Código de la Infancia y la Adolescencia, respecto de su numeral 7°, e/ cual entrara en vigencia de conformidad al Art. 216 Ud., a partir de la promulgación de la ley, año 2006', y agregó que "para claridad de /a imputación la Fiscalía sustrae o retira los cargos agravantes derivados al momento de la audiencia de imputación, las circunstancias descritas en el Art. 211

numeral 4, y las circunstancias agravantes con su correlativo aumento de penas que reglara el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006 en su artículo 200" (se destaca). 5.- Ante el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el 5 de marzo de 2007, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación; el 28 siguiente la audiencia preparatoria y, finalmente, los días 5 y 7 de junio el juicio oral; en esta última fecha, en el curso de los alegatos finales, la Fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta que en la acusación tipificó como pornografía con menores, por la de actos sexuales con menor de catorce años, de que trata el artículo 209 del Código Penal. Asimismo, en dicha 4

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ALFONSO PRIETO ALDANA diligencia el juez anunció el sentido condenatorio del fallo de la siguiente manera: "- Se condenará al acusado por el delito de acceso ca-nal en persona puesta en incapacidad de resistir, cometido en J. P. G., indicando los límites punitivos. "- Se absolverá al acusado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la persona de J. P. G., argumentando unidad de acción. "Se condenará al acusado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, sobre la persona de F.J.P., indicando los límites punitivos. "Se condenará al acusado a pagar los daños morales que se determinarán en la sentencia a favor de las

víctimas J.P.G. y F.J.P.': La sentencia fue dictada el 3 de julio de 2007 y en ella se resolvió condenar al señor ALFONSO PRIETO ALDANA a la pena principal de ciento sesenta y cuatro (164) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones, como consecuencia de hallado penalmente responsable del delito de acceso carnal en persona puesta en incapac dad de resistir -respecto de la menor Y-, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años "cometido en la persona de la joven F, constituido por la exhibición del re fe -ido filme pornográfico, pues es éste un método o manera de inducida a prácticas sexuales", según indicó en las consideraciones 5

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ALFONSO PRIETD ALDANA del fallo.

En esa misma decisión, absolvió al acusado "de/ delito de actos sexuales con menorde catorce años, ejecutados sobre la persona de

Y. P. G. V.". 6.- El fallo fue apelado por la defensa, que expuso, entre otras, las siguientes conáid.eraciones: a) se presentó una circunstancia violatoria del debido proceso, consistente en que el juzgador permitió que la fiscalía expusiera la teoría del caso delante de los testigos que habían sido convocados al juicio oral; b) existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado; c) su

asistido no obligó a la menor a que tomara bebidas embriagantes, por lo cual no la puso en situación de indefensión sino que se aprovechó de la misma. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al ccnocer en segunda instancia de b impugnación interpuesta contra el fallo de primer grado, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2007 decidió negar la nulidad invocada por la defensa, revocar parcialmente la providencia recurrida y "en su lugar absolver a ALFONSO PRIETO ALDANA por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir consagrado en el artículo 207 del C.P. y confirmar la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del C.P. a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión", entre otras decisiones. 6

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ALFONSO PRIETO ALDANA 7.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la Fiscalía Primera Seccional Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación del escrito de demanda, el cual fue admitido por la Corte (FL. 5 cno. Corte). La demanda.- Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, en el que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial y en su desarrolio postula cuatro errores de hecho por falso raciocinio en la

apreciación probatoria, porque el Tribunal "no aplicó las reglas de experiencia" y "no aplicó los principios de la ciencia". Estos desaciertos, dice, condujeron a la aplicación indebida del artículo 7° de b Ley 906 de 2004, sobre el in dubio pro reo, y la consecuente falta de aplicación del artículo 381 ejusdem relativo al "conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado" como presupuesto de la sentencia de condena, así como del artículo 207 del Código Penal, relacionado con el tipo penal de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. CAUSAL TERCERA. Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se fundó el fallo. 7

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ALFONSO PRIETO ALDANA ÚNICO CARGO. Violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial. (Aplicación indebida del artículo 7° de la ley 906 de 2004 y falta de aplicación del artículo 207 de la Ley 599 de 2000). Primer reproche. (Error de hecho por falso raciocinio. Desconocimiento de las reglas de experiencia). Sostiene que en la sentencia de segunda instancia, se indica que la joven Y no fue obligada o conminada a consumir licor, sino que ésta lo libó voluntariamente, por lo cual, en criterio del juzgador, no se estructura el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir previsto en el artículo 207 del Código Penal, lo que el demandante considera equivocado. Manifiesta que "nada tendría que decir al respecto, si estuviésemos

en presencia de una mujer mayor de edad, que voluntariamente, así haya sido invitada al consumo, opta por escanciar o tomar licor. Pero no sucede igual con persona menor de edad, pues por su inmadurez física y por sobre todo sicológica, es previsible, sin duda alguna, que pueda caer en estado de inconciencia o de incomprensión, y que así lo supiere y quisiera el adulto que interesado la invita a la ingestión". En este caso, el agente, con 64 años de edad, sabe por su propia experiencia, que una menor de 12 años, al ingerir licor en proporción "como diez copas llenas" sucumbe y pierde toda posibilidad de resistir a cualquier ataque que se produzca en su contra 8

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ALFONSO PRIETO ALDANA Anota que el procesado, conocedor de la condición humana, instrumentalizó a la joven y, en contra de sí misma, la influenció para que ingiriera varias copas de aguardiente y esperó que el licor surtiera efecto, con lo cual generó la incapacidad de resistir. "La trascendencia de este error por falso raciocinio, dice, se traduce en que ,si el Tribunal hubiere optado por confirmar la condenación, no lo habría sido por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir previsto en el articulo 207 de la Ley 599 de 2000, sino por acceso carnal en persona en incapacidad de resistir contenido en el articulo 208 ibídem, norma esta última que comporta menos dosis de pena de prisión a imponer, y que no consulta con los

hechos i:onocidos, generándose de esta manera una forma parcial de impunidad'. Dice aspirar a que la Corte case la sentencia censurada y en su lugar disponga la confirmación de la de primera instancia, "para así garantizar efectivamente los principios y postulados constitucionales reglados en el artículo 44 de la Carta Política". Segundo reproche. (Error de hecho por falso raciocinio. Desconctimiento de las leyes de la ciencia). Después de producir un aparte del fallo de segunda instancia, en el cual se alude a la conclusión del dictamen pericial y a la posibilidad de que con anterioridad a los hechos la menor hubiese tenido relaciones sexuales, sostiene que el Tribunal desconoció los 9 1l4/1t?- r

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ALFONSO PRIETO ALDANA postulados de la sana crítica toda vez que ignoró los principios de la ciencia, según la cual una desfloración himeneal de hasta doce días de antigüedad se denomina "reciente", en tanto que la "desfloración antigua" es aquella que sobrepasa dicho lapso. Anota que ni en Colombia, ni en ningún otro país, existe una manera científica de establecer que el tiempo de antigüedad de la desfloración sea de apenas unas pocas horas, o de unos pocos días de sucedido el hecho, como parece lo extraña la sentencia de segunda instancia. Agrega que la duda que se exige como generadora del fallo absolutorio, no puede ser de cualquier tipo, sino que ha de ser razonable, de cierta entidad, sustentable y entendible por todos, y no como en este caso en que se desecha un dictamen pericial en lo

relacionado con el momento en que pudo haber tenido lugar el desgarro himeneal. Si se hubiere aceptado que la finalidad de la experticia era conocer si la menor presenta desfloración y si esta fue reciente o antigua, al conocerse que el desagarro fue reciente, se tendría otro hecho indicador de que el imputado fue el autor del delito investigado, pero no pretender, como lo hace el Tribunal, que el concepto médico sería suficiente para determinar la responsabilidad del acusado. "Entonces, concluye, al no estimarse el dictamen, o darle menor precio, o pretenderse un imposible respecto de la ciencia y la 10

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ALFONSO PRIETO ALDANA experiencia, se hizo que el conjunto probatorio no adquiriese o mostrase ese convencimiento para condenar que exige el inciso final del arthulo 7°, y en eso consiste la trascendencia del error denunciado". Tercer reproche. (Error de hecho por falso raciocinio. Desconocimiento de las reglas de experiencia). El Tribunal desestimó la declaración de la menor, incurriendo con ello en el error que denuncia, pues, en su criterio, "no le es permitido al fallador desconocer la declaración de una niña de 12 años para el momenio del testimonio, con el débil y huérfano argumento de que no se 1'e cree. No se trata aquí, contrario sensu, de que deba creerseJe porque sí. Tampoco. Pero la decisión de no darle crédito a una deposición (sic) judicial debe ampararse en fundamentos y razones que obren dentro del enjuiciamiento, que de manera

coherente y convincente señalen los vicios y defectos de la declaración por los cuales pierde seriedad y credibilidad". En opinión del censor, del testimonio de la menor Y se evidencia sinceridad y franqueza en todo los expuesto, y no afán de perjudicar al acusado. Simplemente relata lo que le consta hasta el momento en que guiado profundamente dormida, pero sin atacar o censurar al acusado o a su amiga. "Luego si esta niña aseguró no haber tenido relaciones sexuales para 11 fr CASACIÓN. RAD: 290 3 3 ALFONSO PRIETO ALDANA antes del día de su arribo a la casa del señor Prieto, y el conjunto de su declaración está cruzado por la percepción de que dice la realidad de lo acontecido, que es sincera y franca en su atestación, y no se aducen argumentos que destronen la presunción de la buena fe en el comportamiento y declaraciones de las personas, en el sentido que dicen la verdad, no hay camino diferente, ni puede haberío, dentro del concepto del juego limpio que es el proceso penal, que se opone a la arbitrariedad, que creerle a esta jovencita", y agrega que "la misma experiencia judicial nos ha enseñado cómo los dictámenes médicos sexológicos como el cuestionado, han servido para mejor sustentar infinidad de sentencias condenatorias. Con el argumento expuesto por el H. Tribunal se generaría una brecha importante de impunidad". Considera, por tanto, que el Tribunal incurrió en error de raciocinio al desconocer la regla de experiencia según la cual de los declarantes debe esperarse que digan la verdad, como lo impone la presunción

de buena fe, pues, según sostiene, "igualmente la experiencia enseña que niñas de doce años cumplidos, en su inmensa mayoría aún no se han iniciado en la vida sexuar. Cuarto reproche. (Error de hecho por falso raciocinio. Desconocimiento de las reglas de experiencia). Manifiesta que el yerro del sentenciador consistió en considerar que el a quo afirmó que la menor F se demoró de treinta a cuarenta y 12

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ALFONSO PRIETO ALDANA cinco minutos recorriendo la distancia que existe entre su casa y la del acusado, y explicar después, según el recurrente "que la joven tenía mal cálculo del transcurso del tiempo, pues en verdad en la declaración de F se invirtieron cuarenta y cinco minutos, y de esa manera tratar de demostrar que no pudo ser cierto que F en su itinerario de búsqueda de su señora madre, sólo haya gastado diez segundos, como lo expresó en su declaración en la audiencia". El censor considera que el error del Tribunal consistió en no haber reconocido que de todas maneras transcurrió un tiempo entre los momemos en que la menor caminó tres cuadras de ida, tres de regreso, otras hacia el centro de oración, otras de retorno, más el que invirtió contándole tanto a su progenitora como a John sobre lo acontecido; que durante dicho tiempo el acusado permaneció sólo con la menor y, además, "que fue durante dicho lapso que se verificó la agre.5:ión sexual que nos concita". Considera que si se acepta como corresponde que el acusado y la menor estuvieron solos durante un rato, y se acude a las demás

probanzas vistas en su conjunto, "la conclusión razonable y aceptable es que fue este señor el agresor, y que su conducta se ejecutó durante ese lapso de soledad con la menor". Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, condenar al acusado ALFONSO PRIETO ALDANA por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código 13

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ALFONSO PRIETO ALDANA

Penal. Audiencia de sustentación.- En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, que la Corte dispuso llevar a cabo de conformidad con lo previsto por el inciso último del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.- Del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Es de advertir que mediante Resolución Número 0-1677 expedida el 3 de abril de 2608, el Fiscal General de la Nación designó especialmente a un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para sustentar e intervenir como sujeto procesal en el presente asunto, en representación de la Fiscalía General de la Nación. En uso de la palabra, manifestó que apoya íntegramente la demanda de casación presentada por el Fiscal Seccional de Fusagasugá, reiteró la solicitud de casar la sentencia recurrida y pidió, en consecuencia, condenar al acusado por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir previsto en el artículo 207 del Código Penal.

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ALFONSO PRIETO ALDANA percibido por sus sentidos, sino que, por el contrario, cuando se trata de una prueba testimonial, es deber del funcionario ad quem hacer un análisis mucho más razonado sobre los motivos que lo llevan a apartarse de la decisión de primer grado. Menciona al efecto cómo el artículo 93 de la Carta Política, que introduce los instrumentos internacionales en nuestro ordenamiento jurídico, lleva de la mano al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual, en el artículo 14, numeral, 5, establece el derecho de toda persona que sea declarada culpable de un delito, a que el fallo condenatorio sea sometido a un tribunal superior, de acuerdo con lo que se prescriba sobre el punto en la ley. Esto invita, dice, a que las sentencias tengan que ser motivadas, y con mayor razón cuando en segunda instancia se realiza una valoración probatoria disímil de la llevada a cabo por el juzgador de primer grado. Por esto, anota que la argumentación que debe hacer el ad quem de la sentencia sobre la valoración de la prueba practicada con la inmediación debida, debe ser racional, razonable, lógica y razonada, para que pueda llegar a derribar la relación que se traba en el juicio entre el juez y la prueba, la cual hace que haya mediado ese conocimiento directo entre el juez y el elemento probatorio. En relación con el primer error denunciado por el casacionista, advierte que se refiere al consentimiento de la víctima. Se indica en la sentencia que las menores de edad acudieron a la vivienda del 17

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ALFONSO PRIETO ALDANA señor ALFONSO PRIETO ALDANA y que allí éste les ofreció una bebida alcohólica, que una de ellas consumió profusamente en tanto que la otra no se la tomó y por lo mismo no llegó al estado de alicoramiento a que arribó su compañera. El Tribunal consideró que con ese acto la menor asumió y aceptó la situación, y que por lo tanto dicha circunstancia merecía un análisis especial en el proceso. Advirtió que si bien el artículo 207 del Código Penal Ca. lifica como delito la conducta de colocar a una persona en situación de imposibilidad de resistir, si se establece que medió consentimiento de la víctima, esto afecta la tipicidad de la conducta. La Delegada es del criterio que cuando el juez se enfrenta a la existencia del consentimiento expresado por un menor de edad, esto lo obliga a realizar una valoración probatoria mucho más profunda, precisamente en aplicación de aquello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han denominado "interés superior del adolescente". Recuerda que la Corte Constitucional, en los eventos en que se ha ocupado de lo relativo al abuso sexual contra menores, ha considerado la posibilidad de que resulten aplicables al caso algunas reglas intemacionales establecidas para regular los conflictos internos. Cita al efecto la sentencia C-1291 de 2001, en la cual, según dice, la Corte Constitucional se refiere al tema. 18

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2.- Del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en uso de la palabra, comienza por manifestar que el Tribunal Superior de Cundina-narca, mediante la sentencia que es objeto del recurso extraordinario, anuncia que va a realizar la valoración probatoria de conformidad con lo que establecen las reglas de la sana crítica, entre ellas, los dictados de la experiencia, los principios de la ciencia, y adoptando posiciones razonadas, fundadas y equilibradas. Es decir, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, y lógicamente de conformidad con lo previsto por el artículo 176 del citado estatuto, que lo faculta en segunda instancia para conocer de la apelación de una sentencia condenatoria. Observa entonces que serían cuatro los aspectos puntuales que llevan al Tribunal a apartarse de la decisión condenatoria de primera instancia: i) el consentimiento de la víctima; ii) el dictamen pericial; iii) la posibilidad de que la menor con antelación a los hechos hubiera sostenido relaciones sexuales y; iv) el tiempo que la menor permaneció a solas con el acusado. Advierte que las decisiones que ahora convocan la atención de la Sala, son diametralmente opuestas, es decir, pese a que tanto el Tribunal como el Juzgado se basan en el mismo acervo probatorio, cada cual realiza el análisis bajo una óptica distinta, y ello lleva a que dichas autoridades brinden una respuesta punitiva totalmente 15

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ALFONSO PRIETO ALDANA opuesta.

Considera que cuando en segunda instancia se invoca la existencia

de falso raciocinio en la valoración probatoria, se debe reflexionar sobre lo que se conoce como principio de inmediación, toda vez que es uno de los puntos basilares del sistema acusatorio introducido por la Ley 906 de 2004. Sostiene (cid:9) que(cid:9) la . Corte (cid:9) se (cid:9) ha(cid:9) ocupado(cid:9) del (cid:9) tema (cid:9) en(cid:9) varias oportunidades, entre ellas en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007 dentro del proceso radicado con el número 28656, en la cuál se hace una explicación de cada uno de los principios rectores que en el juicio oral gobiernan (cid:9) la valoración probatoria. Manifiesta que en dicho pronunciamiento, entre otras cosas se dice que el principio de inmediación comprende la percepción directa de las pruebas por parte del juez y que ello es fundamental para efectos de la valoración probatoria que debe realizar el funcionario en la decisión que adopta. Por razón de esto, considera que en segunda instancia la legitimidad de la decisión que el juzgador ad quem adopta, cuando esta gira en torno a una nueva valoración de la prueba, merece un tratamiento especial. En ese sentido destaca que la inmediación no puede constituirse en un blindaje para que en segunda instancia no se pueda volver a valorar aquello que durante el juicio el juez a quo directamente ha 16

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ALFONSO PRIETO ALDANA Advierte asimismo, que el Estatuto de Roma, o Estatuto de la Corte Penal Internacional, así como las Reglas de Procedimiento y

Prueba de la Corte Penal Internacional, indican las pautas especificas sobre pruebas en materia de violencia sexual. Al efecto menciona la Regla 70 b, sobre los principios de la prueba en caso de violencia sexual, específicamente en lo relacionado con el consentimiento de la víctima, el cual, según dicha disposición, no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre. De igua forma, menciona que el literal c ejusdem, indica que el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual. Es decir, anota que como en este caso se está en presencia de una niña de doce años de edad, que si bien aceptó el ofrecimiento de consumir bebidas alcohólicas, eso no significa que ese consentimiento pueda ser analizado como una forma en la cual ella asiente ,ie manera voluntaria y libre, la circunstancia de quedar en la imposibilidad de resistirse a una agresión sexual. Considera que ese análisis que realiza el Tribunal, después de haber anunciado que lo iba a hacer de manera razonable, lógica y equilibrada, se aleja en grado sumo del propósito advertido, porque este primer aspecto, relativo al consentimiento de la víctima, merecía un análisis especial, ya que se trataba de una niña de 19

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ALFONSO PRIETO ALDANA escasos doce años de edad. Respecto del segundo reparo propuesto por el recurrente, relacionado con el error de hecho por falso raciocinio por no haber aplicado los principios de la ciencia, anuncia que el Tribunal también

en este caso se apartó de los conceptos científicos que no solamente acompañaron el dictamen pericial, sino que fueron expuestos de manera oral en el juicio por parte del médico legista. Advierte que el perito hizo un estudio sobre las condiciones de la menor abusada, no solamente con relación a la ingesta de alcohol, sino con aquellos hallazgos que estimó compatibles con una desfloración reciente. Este último aspecto fue precisamente el motivo por el cual el recurrente consideró que no existía claridad en el dictamen, que el término "desfloración reciente" permitía deducir que dentro de los • diez días anteriores la niña había sostenido relaciones sexuales y que era imposible establecer con exactitud si éstas habían tenido lugar el día anterior. En opinión de la Delegada de la Procuraduría, el Tribunal no se ocupó de analizar a profundidad este aspecto tan importante del dictamen pericial, mucho menos el sustento científico de sus conclusiones, y por eso llegó a una decisión equivocada. En ese sentido destaca que los protocolos para el estudio de la valoración sexológica de una menor, como lo tiene determinado el Instituto de Medicina Legal, precisan que se denominan "recientes" aquellas desfloraciones que tienen una antigüedad menor de diez días, y se 20

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ALFONSO PRIETO ALDANA califican como "antiguas" aquellas que sobrepasan ese tiempo. Conside-a entonces que en el fallo de segunda instancia se asumieron posiciones categóricas como si provinieran de un análisis de carácter científico sin ser ello cierto. Se dijo, por ejemplo, que no

se había presentado sangrado y que no se habían hallado restos de semen en el examen de la niña. Realmente esto, en opinión de la Delegada,