CSJ - SP29445(23-09-2008)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SISTEMA ACUSATORIO

CASACIÓN No. 29445

KAROLL ALEXA MOYA DUARTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 272 Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) condenó a KAROLLL ALEXA MOYA DUARTE, en calidad de autora por el delito de hurto agravado por la confianza, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por mismo lapso; y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. República de Colombia (cid:9) 2 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, con fallo del 21 de noviembre de 2007, el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA MOYA DUARTE quedaba condenada por el punible de abuso de confianza, a la pena de diecinueve (19) meses de prisión y al pago de multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En esta oportunidad, la Sala califica los aspectos lógico formales

de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada, con el fin de verificar si reúne los requisitos que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE

1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de San Gil, en el fallo de segundo grado: "De lo probado en el juicio se extrae que el 5 de junio de 2006 la mujer Karol (sic) Alexa Moya Duarte fue contratada como empleada if República de Colombia (cid:9) 3

V k Corte Suprema de Justicia (cid:9)

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE del almacén Mauros Jeans de Barbosa, por parte de la señora Carmen Mercedes Guerrero Suárez, esposa del propietario del establecimiento, quien le asignó funciones de vendedora de las prendas de vestir que allí se comercializaban, algunas de ellas con carácter de exclusividad en esa municipalidad, como era la marca Pigmenton. A los pocos días y en virtud de la confianza generada por su buen desempeño se le nombró administradora del negocio, para lo cual Carmen Mercedes Guerrero le hizo un inventario informal de mercancía encargándola de cuidar y responder por lo que allí se encontraba, de lo cual se informó a las otras empleadas. Aprovechando esa particular situación y en atención a que los dueños del almacén tuvieron que salir fuera (sic) de la ciudad, Karoll Alexa Moya comenzó a apropiarse de diferentes prendas, las que sin ningún

reparo se ponía y dejaba para sí, mientras otras, en particular 4 camisas de la exclusiva marca Pigmenton, se las regaló a su novio Deiber Rodríguez Camacho. Del mismo modo, se apropió de $ 955.000 en efectivo producto de las ventas correspondientes a los días 17, 18, 19 y 20 de junio. Al detectarse el faltante la empleada aceptó en presencia de la señora Guerrero, de su esposo, y de Deiber Rodríguez que se había apropiado del dinero porque lo necesitaba para pagárselo a una señora de la ciudad de Tunja."

2. Con base en la denuncia instaurada por el señor Oscar Mauricio Velosa Pulido, (cid:9) propietario del almacén Mauros Jeans, (cid:9) la Unidad Local de Fiscalías de Barbosa (Santander) colectó elementos República de Colombia (cid:9) 4 1/1 1111(cid:9) f

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE materiales probatorios y evidencias suficientes que le permitieron inferir que KAROLL ALEXA DUARTE MOYA era presuntamente autora del ilícito contra la propiedad. Entonces, el Fiscal Primera Local de Barbosa promovió la audiencia preliminar, realizada el 2 de marzo de 2007, en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la misma ciudad —en Función de Control de Garantías-, en cuyo desarrollo imputó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza, tipificado en el artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que ella no aceptó; y no

le fue impuesta ninguna medida de aseguramiento.

3. Adelantada la investigación, la Fiscalía Primera Local de Barbosa, el 26 de marzo de 2007, presentó escrito de acusación contra la implicada, ante la Juez Promiscuo Municipal, por el delito de abuso de confianza, previsto en el artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y anexó una relación de los medios probatorios con la pretensión de hacerlos valer en el juicio. (Folio 4 carpeta anexa)

4. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 11 de abril de 2006, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.

En esta oportunidad, se reconoció como víctima a Oscar Mauricio Velosa Pulido, por ser propietario del almacén Mauros Jeans; y se adicionó el escrito de acusación, en el sentido de incorporar a los anexos dos documentos: i) la querella instaurada por el mencionado República de Colombia(cid:9) 5 A • Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE señor y ji) una acta de conciliación suscrita entre aquél y KAROLL ALEXA MOYA DUARTE. (cid:9) No hubo objeción (cid:9) por parte de los intervinientes. (Folio 12 carpeta anexa)

5. El 24 de mayo de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) en Funciones de Conocimiento, se

instaló la audiencia preparatoria. Sin embargo, ésta diligencia no se desarrolló en las condiciones de los artículos 355 a 359 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la Fiscal delegada solicitó se declarara la nulidad de lo actuado, a partir de la formulación de imputación, aduciendo que existía un error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que no se trataba de abuso de confianza, sino de hurto agravado por la confianza, en los términos de los artículos 239 y 241 numeral 2° del Código Penal (Ley 599 de 2000). El mencionado Juez de conocimiento accedió parcialmente a la petición de la Fiscalía; y en auto de la misma fecha decretó la nulidad de lo actuado, pero no a partir de la formulación de imputación, sino a partir de la audiencia de acusación.

6. El defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE interpuso el recurso de apelación contra la providencia anterior.

Al resolverlo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Vélez (Santander) 1, con auto del 14 de En virtud de la cláusula residual prevista en el numeral 2° del articulo 36 de la Ley 906 de 2004, 1 los Jueces Penales del Circuito conocen de los recursos de apelación contra los autos proferidos por los Jueces Penales Municipales cuando ejerzan funciones de conocimiento. República de Colombia (cid:9) 6 5 Corte Suprema de Justicia

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junio de 2007, revocó la decisión impugnada y dispuso que continuara el trámite del juzgamiento —por el delito de abuso de confianza-. El Juez de segunda instancia sostuvo que la oportunidad establecida legalmente para solicitar nulidades era la audiencia de formulación de acusación (artículo 339 de la Ley 906 de 2004), y no la audiencia preparatoria (artículo 356 ibídem); y, de otra parte, que en este caso, como aún no se conocían las pruebas -por no haberse realizado el juicio oralla nueva calificación de la conducta se hacía depender de un mero criterio de la Fiscalía, cuestión ésta que no se erige en causal de nulidad ni da lugar a ella.

7. Acatando tal determinación, el 28 de junio de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) continuó la etapa de juzgamiento, en concreto con la audiencia preparatoria, donde la Fiscalía y la defensa enunciaron las pruebas que harían valer en el juicio oral. No hubo estipulaciones probatorias.

8. El juicio oral se realizó en los días 8 y 22 de agosto de 2007.

En el alegato de apertura, la Fiscalía esbozó su teoría del caso bajo el supuesto que la implicada era responsable del ilícito de hurto agravado por la confianza; culminó el debate probatorio, la Fiscalía solicitó condena por éste delito; y la defensa se opuso a la variación de la calificación jurídica, dado que a la implicada se le acusó por el ilícito de abuso de confianza, y pretendió que KAROLL ALEXA fuera

absuelta, tras aseverar que no se demostró que hubiese incurrido en algún ilícito. • República de Colombia (cid:9) 7 41 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE Sin embargo, el Juez de conocimiento anunció el sentido del fallo —condenatoriopor el delito de hurto agravado por la confianza; y no se adelantó incidente de reparación integral, pues hubo conciliación entre de la víctima y la implicada.

9. Fue así como, mediante sentencia del 5 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander) condenó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE por el ilícito de hurto agravado por la confianza, tras sostener que esta modalidad delictiva fue la demostrada con las pruebas practicadas, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.

10. El defensor interpuso el recurso de apelación, aduciendo en esencia que la implicada es inocente y que al modificar la calificación jurídica de la conducta contenida en la acusación se afectaba el principio de congruencia, como aconteció en este asunto.

Al desatar la alzada, con fallo del 21 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la sentencia de primer grado, con la modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA MOYA DUARTE era responsable de abuso de confianza (y no

la condenó a la pena de diecinueve de hurto agravado por la confianza), (19) meses de prisión y al pago de multa por el equivalente a de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4/ República de Colombia (cid:9) 8 7 t z 1.. 1 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE Con relación al principio de congruencia, el Ad-quem observó que en modo evidente fue vulnerado por el Juez de primer grado, pues el escrito de acusación y en la audiencia para este fin, se endilgó a KAROLL ALEXA el delito de abuso de confianza y, no empece, en el A-quo culminó condenándola por hurto agravado por la confianza, en contravía de la Ley 906 de 2004, cuya hermenéutica, en materia de variación de la calificación jurídica, fue condensada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vertida en la Sentencia del 27 de julio de 2007 (radicación 26460. 11. inconforme también con la condena por el delito de abuso de confianza, el defensor de la implicada interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza. LA DEMANDA Un cargo postula el defensor de KAROLL ALEXIA MOYA DUARTE contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, con fundamento en la causal segunda de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que aplica cuando se vulneran derechos o prerrogativas fundamentales por "desconocimiento del debido proceso

por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes." República de Colombia (cid:9) 9 jfr 7 Al Corte Suprema de Justicia (cid:9) ' I

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE A decir del libelista, el fallo fue emitido en un juicio viciado de nulidad, porque el Juez de primera instancia permitió que se variara la calificación jurídica de la conducta, con lo cual trasgredió el principio de congruencia y sorprendió con una imputación distinta para la cual la defensa no se encontraba preparada. Explica que tanto en la imputación como en la acusación se endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza, que es querellable y que en la audiencia preparatoria no se descubrió la querella, entre las pruebas que haría valer la Fiscalía. Por lo tanto, cuando en el juicio oral cambió la calificación jurídica por el delito de hurto agravado por la confianza, se alteró inopinadamente la estrategia de la defensa, porque el punible fue convertido en perseguible de oficio, "se perdió —la querellacomo requisito de procesabilidad' y se esfumó la posibilidad de controvertir el contenido de lo denunciado por el querellante legítimo, dueño del almacén, quien dijo cosas completamente distintas a las probadas en el juicio. Agrega que en el juicio oral sólo se recaudó el testimonio de la esposa del dueño del almacén, quien no era la querellante legítima.

Solicita a la Corte unificar la jurisprudencia relacionada con la variación de la calificación jurídica de la conducta y el principio de congruencia; casar el fallo impugnado, para absolver a la implicada del cargo por abuso de confianza que le fue endilgado y, en subsidio, declarar la nulidad de lo actuado "desde el inicio de la audiencia del juicio orar para que se pueda introducir y controvertir la querella. 10 República de Colombia 1/ti t' Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem2, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. El libelo se circunscribe básicamente en la causal segunda de

casación, prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por "desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes"; aún cuando impropiamente culmina solicitando se absuelva a la implicada y sólo subsidiariamente, que se 2 El articulo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia, República de Colombia (cid:9) 11 1/ 7 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE decrete la nulidad de lo actuado desde el inicio de la fase de juzgamiento.

1. SOBRE LA NULIDAD , 1.1 El recurso de casación inherente al sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como un medio de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a las fines constitucionales y legales del mismo3. Entre esas finalidades de la casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar

claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se le restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la reparación de un agravio inferido y que no debía soportar, al punto de tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no demuestran la vulneración o el agravio. 1.2 Se ha reiterado que la causal segunda de casación del artículo (cid:9) 181 (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) Ley (cid:9) 906 (cid:9) de (cid:9) 2004, (cid:9) contiene (cid:9) las (cid:9) diversas Sala de Casación Penal. Auto del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24193. 3 Vifr República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE eventualidades a través de las cuales es factible invalidar lo actuado por vía de nulidad. Así, en Sentencia del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), esta Sala de la Corte expresó: "8.2. Causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su

proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes. Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457)." República de Colombia (cid:9) 13 (cid:9) II Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE 1.3 En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias; y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 1.4 Bajo los anteriores parámetros y de acuerdo con la reseña de la actuación procesal, se evidencia que el libelista carece de interés jurídico, en cuanto pretende la nulidad de lo actuado, a consecuencia

de la indebida variación de la calificación jurídica, porque, finalmente, la implicada no padeció ningún agravio. Como se recuerda, en la formulación de imputación, en el escrito de acusación y en la audiencia de acusación se endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso de confianza. En el juicio oral la Fiscalía cambió su postura y solicitó condena por el ilícito de hurto agravado por la confianza. El Juez de primer grado accedió a la última pretensión de la delegada. Sin embargo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de San Gil enmendó el yerro que irrogaba el perjuicio a la implicada, pues confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que Repúblic1a 1de1 C1o lombia (cid:9) 14 4/1 7 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE KAROLL ALEXA quedaba condenada por el delito de abuso de confianza, el mismo que se le había sido endilgado en el escrito y en la audiencia de acusación. De otra parte, el casacionista no demuestra la existencia de algún remanente de agravio, que por la pretendida variación de la calificación jurídica de la conducta hubiese padecido la implicada, realidad que corrobora una vez más la ausencia de interés jurídico en sede extraordinaria.

2. SOBRE LA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

El censor sugiere unificar la jurisprudencia con relación a la variación de la calificación jurídica de la conducta, en el procedimiento penal acusatorio. 2.1 Aún cuando la unificación de la jurisprudencia es uno de los fines de la casación, estipulado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, no es suficiente que el casacionista haga una insinuación escueta e inmotivada en tal sentido, como si se tratara de una simple invitación a que la Corte Suprema de Justicia analice una vez más alguno de los temas controvertidos. Por el contrario, es preciso que el libelista agregue a la solicitud el correlativo respaldo argumentativo, que debe incluir los siguientes aspectos: i) identificar cuáles son los institutos jurídicos que reclaman República de Colombia(cid:9) 15 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE estudio integral de la Sala de Casación Penal; ii) indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido desarrollado aún, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y iii) resaltar la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación auxiliares de dicha actividad.4 2.2 En el caso que se examina, el censor simplemente alude a la unificación de la jurisprudencia con el fin llenar vacíos en torno de la

posibilidad de variar la calificación jurídica de la conducta en el sistema acusatorio. No empece, omitió cualquier explicación relacionada con tópicos que actualmente ofrezcan dificultad y aún no haya analizado la Corte Suprema de Justicia, guardó silencio respecto de los aspectos antes señalados y, en particular, nada dijo acerca de la manera como específicamente su defendida KAROLL ALEXA MORA DUARTE se beneficiaría si la Sala de Casación Penal ahondara en alguna de sus líneas jurisprudenciales o estableciera los hitos para iniciar una nueva. 2.3 Amén de lo anterior, esta colegiatura pone de presente que en la actualidad no se precisa una nueva conceptualización jurisprudencial con relación a la viabilidad jurídica de variar la calificación de la conducta endilgada en la acusación, toda vez que Sala de Casación Penal. Auto del 26 de septiembre de 2006. Radicación 22755. 4 República de Colombia (cid:9) 16 st (cid:9) 7fr Corte Suprema de Justicia (cid:9) Y

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE dicha problemática fue abordada y estudiada de manera integral en la Sentencia del 26 de julio de 2007 (radicación 26468), que cimentó la línea jurisprudencial vigente, adecuadamente invocada por el Tribunal Superior, y que una vez más se reitera. Entre otros plurales postulados, en la citada providencia esta Sala de la Corte expresó: "Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la

propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a "los hechos de la acusación", en forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada "la conducta por la cual ha presentado la acusación". República de Colombia (cid:9) 17 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado

al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa. La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos. República de Colombia (cid:9) 18 Corte Suprema de Justicia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable

desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes. Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalíapara entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación." En ese orden de ideas, dicho sendero jurisprudencial conduce a recordar una vez más la imposibilidad de que la Fiscalía varíe la calificación de la conducta endilgada en la acusación, en perjuicio del implicado. Frente a la solidez de esa doctrina, el libelista no ofrece explicación alguna que motive a la colegiatura a modular su criterio y, por ello, el cargo no será admitido.

3. SOBRE LA QUERELLA El demandante se queja porque el irregular cambio de calificación jurídica de abuso de confianza a hurto calificado por la confianza aparejó varios problemas, que podrían interpretarse así: República de Colombia (cid:9) 20

Corte Suprema de Justicia (cid:9) cgt

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KAROLL ALEXA MOYA DUARTE El delito originalmente endilgado, hasta en la audiencia de

acusación inclusive, era el de abuso de confianza, el cual exige querella como requisito de procesabilidad, según el artículo 74 de la Ley 906 de 2004; debido a que en el juicio la Fiscalía no presentó prueba de la querella, no era factible continuar adelante con las actuaciones; sin embargo, cuando en el juicio oral la Fiscalía se trasladó hacia el delito por hurto agravado por la confianza, como esta conducta es perseguible de oficio, se obvió la discusión jurídica que comportaba la ausencia de la querella como requisito para poner en movimiento el sistema represor del Estado; y tampoco pu