CSJ - SP2948-2024(59250)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente SP2948-2024 Radicado n.° 59250 (Acta n.° 269) Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contra la sentencia dictada el 1.º de septiembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual confirmó la proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor del punible de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.Casación 59250

GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501

I. HECHOS

1. GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de la empresa UNIAPEL S.A.S., incurrió en la omisión de consignar la retención en la fuente de los siguientes

periodos tributarios:

IMPUESTO AÑOPERIODO DECLARACIÓN FECHA DE

PRESENTACIÓN

VALOR IMPUESTO Rte fuente 2005-11 3505002852076 14-12-2005 1.819.000

Rte fuente 2005-12 3503003468268 13-01-2006 2.176.000 Rte fuente 2006-1 3506006342299 13-02-2006 1.946.000 Rte fuente 2006-2 3506006342346 16-03-2006 3.533.000 Rte fuente 2006-3 3506003607017 20-04-2006 6.105.000 Rte fuente 2006-4 3506011611381 11-05-2006 3.026.000 Rte fuente 2006-5 3506004407178 15-06-2006 3.813.000 Rte fuente 2006-6 3506004407153 13-07-2006 7.755.000 Rte fuente 2006-7 3506018205420 11-08-2006 5.231.000 Rte fuente 2006-12 3506028127695 12-01-2007 3.041.000 Rte fuente 2007-4 3507008314676 16-05-2007 2.844.000 Rte fuente 2007-5 3507015473031 19-06-2007 3.510.000 Rte fuente 2007-6 3507020498251 17-07-2007 2.962.000 Rte fuente 2010-4 3507668372903 21-05-2010 1.068.000

TOTAL 48.829.000

2. Tras dos meses, contados desde la fecha fijada en el calendario tributario para el vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores determinados, sin cumplirse con el pago, la División de Cobranzas de la DIAN

2Casación 59250

GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN

declarar y consignar los valores determinados, sin cumplirse con el pago, la División de Cobranzas de la DIAN 2Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 emitió oficios persuasivos enviados al contribuyente UNIAPEL S.A.S., como agente retenedor, en los que solicitó el pago de lo adeudado, sin que se atendiera el requerimiento.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo – arts. 402 y 31 del C.P. –, cargos que no aceptó. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

4. El 5 de mayo de 2017 se radicó el escrito de acusación, el cual fue verbalizado el 11 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

5. El 3 de abril de 2018, tras varios aplazamientos, se celebró la audiencia preparatoria, en la cual la defensa apeló la decisión del juez de instancia de no decretar

algunas pruebas solicitadas por esta parte, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 4 de mayo de 2018.

6. El 7 de septiembre de 2018, la defensa solicitó variar el juicio oral por audiencia de preclusión considerando que

3Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 existía imposibilidad de continuar con la acción penal al haber operado el fenómeno de la prescripción, solicitud que fue negada y confirmada en segunda instancia el 19 de septiembre de la misma anualidad.

7. Después de varios aplazamientos, el 6 de mayo de 2019, por solicitud de la defensa se varió, de nuevo, la audiencia de juicio oral por la de solicitud de preclusión de la acción penal por pago, la que fue negada por parte de la juez, pues consideró que no se probó que el procesado estuviese al día con la DIAN, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Bogotá.

8. El juicio oral se desarrolló los días 6 de agosto y 11 de diciembre de 2019, en el curso del cual la defensa insistió en la solicitud de preclusión por pago, cuya decisión fue diferida para el momento del fallo. En la sentencia, el juez de instancia negó la preclusión tras considerar que los pagos reportados por la defensa no incluyeron los intereses tributarios, requisito necesario para poder extinguir la acción penal.

9. Descartada la posibilidad de precluir, el a quo condenó al procesado como penalmente responsable del delito enrostrado y le impuso 54 meses de prisión, multa por

acción penal.

9. Descartada la posibilidad de precluir, el a quo condenó al procesado como penalmente responsable del delito enrostrado y le impuso 54 meses de prisión, multa por $97.658.000, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas con carácter intemporal. Le negó la suspensión

4Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de prisión domiciliaria.

10. La decisión fue recurrida en apelación por la defensa. Una vez resuelto el impedimento presentado por uno de los magistrados del Tribunal, el 1.º de septiembre de 2020 el juez colegiado confirmó el fallo condenatorio contra GÓMEZ MARÍN, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando demanda que fue admitida por la Corte y que es el objeto del presente fallo.

III. LA DEMANDA

11. De manera preliminar y antes de enunciar los cargos, la censora se refirió a la prueba que califica como “sobreviniente”, que afirma incorporada durante el juicio oral, relacionada con el informe base de opinión pericial de la profesional en contaduría pública Martha Lucía Zúñiga Bedoya y el abogado tributarista Hernando Gómez, junto con el reporte de los pagos efectuados a la DIAN y la

la profesional en contaduría pública Martha Lucía Zúñiga Bedoya y el abogado tributarista Hernando Gómez, junto con el reporte de los pagos efectuados a la DIAN y la conversión del título judicial a favor de esta entidad.

12. Para la impugnante estos elementos acreditan que el pago realizado por su defendido corresponde a la totalidad de la obligación y a los intereses tributarios causados, de lo que concluye que el acusado se encuentra al día con la DIAN. Sostiene que, aunque la juez de primera instancia admitió estas pruebas, no se valoraron al dictarse el fallo. Enseguida presenta los siguientes cargos:

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13. En un primer cargo , al amparo de la causal primera, la casacionista censura la sentencia proferida por el Tribunal al considerar que violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 402 y su parágrafo del Código Penal. Asegura que el Tribunal cometió tres yerros que llevaron a la condena de su prohijado.

14. Por un lado, sostiene que el Tribunal se equivocó al transcribir el parágrafo del art. 402 de le Ley 599 de 2000 de manera parcial, al considerar que "para que opere la preclusión de la acción penal, dice el parágrafo del artículo 402 de la norma sustancial penal, (…) el recaudador de tasas o contribuciones publicas debe pagar la suma adeudada junto con los intereses previstos en el Estatuto

402 de la norma sustancial penal, (…) el recaudador de tasas o contribuciones publicas debe pagar la suma adeudada junto con los intereses previstos en el Estatuto Tributario”, omitiendo el apartado según el cual los intereses no solo son los previstos en el Estatuto Tributario sino también en las “normas legales respectivas ”, última parte que, alega, no fue considerada por los falladores de instancia.

15. En segundo lugar, afirma que el Tribunal no debió basar su decisión en la sentencia de constitucionalidad C-290 de 2019, porque no era la llamada a regular el asunto, pues concentró el análisis en la expresión “junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto Tributario” sin que allí se estudiaran las siguientes expresiones del parágrafo, estos es las referidas a “normas legales respectivas”, las que reitera, eran las llamadas a regular el tema de los intereses en el

6Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 caso debatido para efectos de considerar el pago que efectuó su representado.

16. Esa omisión del parágrafo completo del artículo 402 del Código Penal llevó a los juzgadores a dejar de lado los informes y dictámenes presentados por la defensa, que acreditan tanto el cálculo como el modo de causar los intereses según la información suministrada por la DIAN, así como su correspondiente pago.

los informes y dictámenes presentados por la defensa, que acreditan tanto el cálculo como el modo de causar los intereses según la información suministrada por la DIAN, así como su correspondiente pago.

17. Por último, según la censora, el fallador no analizó los pagos en su totalidad bajo la normativa establecida en el parágrafo del art. 402 de la Ley 599 de 2000, para precluir o absolver de conformidad con esa norma. Desde su perspectiva, el Tribunal ignoró que el señor GÓMEZ MARÍN realizó un primer pago por la suma de $56.614.940 y luego otro por $39.545.318 que fue consignado el 5 de agosto de 2019 a órdenes del Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en favor de la DIAN, acreditando un pago total de $96.160.258 al momento del juicio oral, con lo que en su concepto saldó la deuda que tenía con la DIAN.

18. Según los anteriores argumentos solicita que se case la sentencia y en su lugar se conceda el beneficio contemplado en el art. 402 de la Ley 599 para que su defendido se beneficie de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento penal.

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19. En un segundo cargo , al amparo de la causal tercera de casación, la libelista alega la violación indirecta de la ley sustancial, pues los falladores de instancia desconocieron las reglas de producción y apreciación de las

19. En un segundo cargo , al amparo de la causal tercera de casación, la libelista alega la violación indirecta de la ley sustancial, pues los falladores de instancia desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.

20. Un primer yerro, sostiene la casacionista, consistió en que los falladores ignoraron, al valorar la prueba, los documentos aportados al proceso por parte de la defensa en la audiencia de juicio oral, esto es, el dictamen pericial elaborado por la contadora Martha Zúñiga y el abogado tributario Hernando Gómez, así como el reporte de los respectivos pagos efectuados sobre la obligación tributaria. Describe que dicho informe explica cómo se hizo el cálculo de los intereses adeudados a la DIAN y aporta el soporte de su pago.

21. Alega que el Tribunal ignoró esta información sosteniendo equivocadamente que los pagos que había realizado el acusado a favor de la DIAN se limitaron a la suma de $39.545.318, con lo que desconoció los pagos fraccionados que se hicieron durante el transcurso del proceso, antes de que se dictara la sentencia de primera instancia, lo que en total ascendió a una suma de

$96.160.258. A partir de ello, solicita a la Corte que case la sentencia y en su lugar conceda al procesado el beneficio dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del C.P. 8Casación 59250

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IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

22. En la audiencia de sustentación del recurso, la casacionista reafirmó los fundamentos de los cargos presentados en los términos ya expuestos. Sostuvo que el primero radica en que no se dio aplicación del parágrafo del art. 402 del C.P., a pesar de que se probó que se hizo el pago total de la deuda, así como de los intereses de mora.

Rememoró las dos solicitudes de preclusión que realizó la defensa por haberse saldado la deuda que tenía el procesado con la DIAN.

23. La casacionista postuló un falso juicio de identidad porque el juez no valoró la prueba que acreditó dichos pagos. Las instancias no tuvieron en cuenta los pagos que hizo el acusado, por lo que omitieron la aplicación del parágrafo del art. 402 del Código Penal.

24. Así mismo, reprocha que el Tribunal haya afirmado que el único pago acreditado fue por $39.545.318, cercenando la prueba de los pagos realizados antes, que ascienden a $96.160.258. La censora asegura que se solicitó a la DIAN que actualizara la información sobre los pagos realizados por el acusado para que se diera

ascienden a $96.160.258. La censora asegura que se solicitó a la DIAN que actualizara la información sobre los pagos realizados por el acusado para que se diera aplicación al parágrafo del art. 402, pero dicha entidad no contestó. Sin embargo, al expediente se aportaron las pruebas de los pagos, así como la liquidación de los intereses que realizó la contadora pública Martha Zúñiga y 9Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 el concepto del abogado tributario Hernando Gómez, que demuestran que se saldó la deuda con la DIAN.

25. Los demás sujetos procesales efectuaron las

siguientes intervenciones: (i) Apoderado de las víctimas

26. El representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – solicitó que no se case la sentencia. Sostiene que para la aplicación del parágrafo del art. 402 de la Ley 906 es necesario remitirse al art. 65 del Estatuto Tributario por tratarse de un tipo penal en blanco, norma que dispone las condiciones en las que se debe realizar el pago de las obligaciones en mora, esto es, el capital, los intereses y las sanciones que le sean aplicables.

27. Reconoce que durante el trámite del proceso

penal se realizaron pagos por parte del procesado, así como que el gobierno emitió diferentes leyes de financiamiento que establecieron beneficios sobre los intereses y rebajas, pero tienen una vigencia determinada, sosteniendo que la defensa no estableció cuál ley de financiamiento y qué favorabilidad aplicó en el cálculo de los intereses. Asegura que en las certificaciones presentadas durante el juicio se evidenció una disminución de la acreencia por pago, pero no alcanzó a cobijar todo lo adeudado. (ii) La Fiscalía 10Casación 59250

GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501

28. El representante del ente acusador solicitó no casar el fallo de segunda instancia. Inició su intervención delimitando la discusión planteada por la defensa en el sentido de precluir la investigación por el pago de las acreencias tributarias. Por tratarse de un tipo penal en blanco se debe acudir a normas extrapenales y aplicar las normas civiles para la tasación de los intereses, según la censura, cosa que considera equivocada, pues en virtud del principio de especialidad estima que se debe aplicar el Estatuto Tributario. Además, aclara que el mismo art. 402 del C.P. hace una remisión directa a las normas tributarias, por lo cual dicho punto no está abierto a interpretación.

29. En este sentido, el delegado de la Fiscalía considera que la defensa se equivoca al invocar la aplicación del Código Civil, bajo el argumento de que es la

29. En este sentido, el delegado de la Fiscalía considera que la defensa se equivoca al invocar la aplicación del Código Civil, bajo el argumento de que es la norma aplicable por haber ocurrido la prescripción de la obligación tributaria y, por tanto, no perseguible a través de cobro coactivo. Para el fiscal, se debe distinguir la acción de cobro coactivo de la acción penal, pues la primera persigue el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los agentes retenedores, mientras que la segunda, sanciona su comportamiento por incumplimiento de su deber, por lo cual, en nada afecta la acción penal el hecho de que se haya extinguido la facultad del estado de reclamar al acusado el pago de los tributos adeudados.

30. Respecto al segundo cargo, que plantea varios juicios de existencia y de identidad por la supuesta omisión

11Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 del Tribunal de valorar la prueba correspondiente al concepto suscrito por la contadora pública y el abogado tributario, el delegado de la Fiscalía sostiene que este concepto se desvirtúa porque también parte de la prescripción de la obligación tributaria, por lo cual, erróneamente, calcula los intereses moratorios civiles y no los establecidos en el Estatuto Tributario, como considera que debía hacerse.

31. Adicionalmente, resalta que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que para que proceda la preclusión por el pago de la obligación tributaria se requiere aportar el

que debía hacerse.

31. Adicionalmente, resalta que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que para que proceda la preclusión por el pago de la obligación tributaria se requiere aportar el auto de terminación del proceso tributario expedido por la DIAN y no otra prueba equivalente, “pues no se puede permitir que el agente retenedor calcule libremente los intereses que debe a la administración”, por lo tanto, ese documento es necesario y no obra en la actuación.

32. El delegado de la Fiscalía reconoce que se allegaron comprobantes de varios pagos efectuados por el procesado, pero sostiene que estos no tienen la virtualidad de suplir el documento de paz y salvo que debe emitir la DIAN, que como ya mencionó, exige la Corte para que proceda la cesación del proceso penal por pago.

33. Finalmente, el delegado del ente acusador le recuerda al procesado que la pretendida cesación del procedimiento penal es procedente hasta antes de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia, lo cual

12Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 ocurrirá con la emisión del fallo de casación, invitándolo a tomar las medidas que a bien tenga. (iii) Ministerio Público

34. El delegado del Ministerio Público inició su intervención manifestando que el primer cargo alegado por la defensa no está llamado a prosperar, pues la aplicación del parágrafo del art. 402 para lograr la cesación del procedimiento penal por pago de la obligación tributaria

intervención manifestando que el primer cargo alegado por la defensa no está llamado a prosperar, pues la aplicación del parágrafo del art. 402 para lograr la cesación del procedimiento penal por pago de la obligación tributaria está atado a lo regulado por el Estatuto Tributario y requiere la presentación del certificado expedido por la DIAN donde conste el pago total de la obligación tributaria y los intereses que se hubieren generado por mora. Agregó que los intereses adeudados no son los civiles, como lo sostiene la casacionista, sino los que demanda el Estatuto Tributario, por lo cual la postura de la defensa no es admisible.

35. En todo caso, para el representante del Ministerio Público, al momento de la imputación ya había prescrito la acción penal frente a 13 de las 14 omisiones de pago en las que incurrió el acusado. Por ello solicita que se case parcialmente el fallo impugnado para decretar la nulidad de lo actuado y declarar la prescripción de la acción penal en relación con estas 13 omisiones.

36. Respecto a la única omisión ante la que no habría operado el fenómeno de la prescripción, de

13Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 $1.068.000, pide que se tengan en cuenta los múltiples pagos que hizo el procesado durante el trámite penal, que superan considerablemente ese monto, caso en el que podría decretarse la cesación de la acción penal por pago. Si

$1.068.000, pide que se tengan en cuenta los múltiples pagos que hizo el procesado durante el trámite penal, que superan considerablemente ese monto, caso en el que podría decretarse la cesación de la acción penal por pago. Si la Sala considera necesario acreditar el pago mediante un certificado de paz y salvo de la DIAN, solicita subsidiariamente que se ajuste la sentencia condenatoria a este único evento de incumplimiento, y se adecúe la pena impuesta, en particular la de multa y la inhabilitación intemporal impuesta por el a quo.

V. CONSIDERACIONES

37. En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por la recurrente en los cargos interpuestos, en pro de los fines del recurso de casación, dirigidos a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

38. Con base en los reparos formulados en contra de los fallos de instancia en los cargos alegados, la Sala encuentra que el problema jurídico se concentra en

determinar si en el caso examinado se demostró o no que el procesado pagó las sumas adeudadas por el concepto de 14Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 retención en la fuente, junto con los correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario y las normas legales respectivas, para hacerse acreedor del beneficio de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento penal que se hubiere iniciado en su contra.

39. Con este objetivo, la Corte iniciará (i) repasando las consideraciones que tuvieron los fallos de instancia para condenar al procesado; (ii) entrará luego a determinar si en el caso bajo estudio operó la prescripción de la acción penal frente alguna de las omisiones juzgadas. En caso negativo,

(iii) se abordará el estudio de los efectos de la prescripción de la obligación Tributaria en el proceso penal; para luego continuar (iv) con el análisis de la procedencia de la preclusión de la acción penal por pago en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador; para pasar a (v) la valoración de las pruebas demostrativas del pago de la obligación tributaria; y finalmente (vi) a resolver el caso concreto. (i) Fallos de instancia Decisión de primera instancia

40. El juez de primera instancia inició por resolver la solicitud de preclusión efectuada por la defensa en la audiencia de juicio oral. Aclaró que para que opere esta figura se deben presentar tres presupuestos, a saber: i) que

15Casación 59250

solicitud de preclusión efectuada por la defensa en la audiencia de juicio oral. Aclaró que para que opere esta figura se deben presentar tres presupuestos, a saber: i) que 15Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 el pago extinga la obligación tributaria, es decir, no puede ser un pago parcial, sino total de la deuda; (ii) que se aplique atendiendo los intereses previstos en el Estatuto Tributario; y (iii) el requisito creado “por vía jurisprudencial” (CSJ AP del 1 de agosto de 2012, Rad. 38881) , de que se cuente con “la certificación de paz y salvo de la obligación” emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

41. A partir de lo anterior, el a quo concluyó que, pese a que GÓMEZ MARÍN viene alegando insistentemente el pago total de la obligación, no aportó la prueba idónea para declarar la extinción de la acción penal, pues aunque “allegó consignaciones de los valores liquidados por su contadora, estos estipulan intereses de carácter civil y no tributario, por lo que se itera, el certificado de paz y salvo expedido por la DIAN, es prueba irrefutable del pago total que conllevaría a la aplicación de esta causal”, razón por la cual negó la solicitud de preclusión.

42. El fallador de primer nivel reconoce que para la fecha del juicio la DIAN no había aplicado el último monto consignado por el procesado por valor de $39.545.318,

causal”, razón por la cual negó la solicitud de preclusión.

42. El fallador de primer nivel reconoce que para la fecha del juicio la DIAN no había aplicado el último monto consignado por el procesado por valor de $39.545.318, representados en el título judicial a órdenes de esa entidad.

A pesar de ello, considera que este pago, así como el concepto suscrito por la contadora Martha Zúñiga Bedoya y el abogado Hernando Gómez relacionado con la liquidación de la deuda y los soportes de pago, evidencian que no existe intención del procesado y su defensa de llegar a un acuerdo con la DIAN y hacer los pagos correspondientes. 16Casación 59250

GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501

43. Dando por descontada la posibilidad de precluir la investigación por pago, el a quo procedió a verificar la tipicidad de la conducta. Aseguró que GÓMEZ MARÍN, como representante legal de UNIAPEL S.A.S., era en quien recaía la obligación de realizar las transacciones tributarias de su empresa, obligación que en el caso concreto se traduce en la retención en la fuente generada por dicha sociedad ante la DIAN, actividad en la cual cumplía una función pública temporal que lo asimilaba a un servidor público.

44. Para el juez de primera instancia, con la testigo de cargo Martha Yaneth Pinzón Muñoz, subdirectora de Gestión Comercial y quien para la época de los hechos fungía como funcionaria de la unidad penal de la DIAN, se incorporaron al proceso las pruebas documentales que

Gestión Comercial y quien para la época de los hechos fungía como funcionaria de la unidad penal de la DIAN, se incorporaron al proceso las pruebas documentales que detallan las catorce declaraciones mensuales sobre retenciones en la fuente dejadas de pagar, que arrojan un valor total de $48.832.000 millones de pesos.

45. Para el a quo no se da el reproche de la defensa, quien alegó la irregularidad en torno a la notificación del oficio persuasivo de la DIAN, pues de presentarse dicha omisión, no afecta la configuración del artículo 402 del Código Penal, por lo que este aspecto no puede eliminar la estructuración del comportamiento delictivo.

46. Adicionalmente, el a quo valoró el oficio persuasivo No. 132-244-446-008613 del 23 de marzo de 2011 en el que se reflejan los montos adeudados por

17Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 concepto de obligaciones por retención en la fuente, incluyendo los intereses causados, respecto de los cuales el procesado no mostró interés en pagar ni de llegar a un acuerdo de pago o de gestionar compensaciones o abonos al capital no trasladado.

47. Para el juzgado, esto se corrobora con la certificación emitida por el señor Miguel Ramón Brito

Castañeda el 13 de octubre de 2011, en la que se estableció que una vez verificada la base de datos del Grupo Interno de Trabajo de Facilidades de Pago de la DIAN, no figura expediente con solicitud o resolución de facilidad vigente de la sociedad UNIAPEL; aunado a la certificación del 5 de octubre del mismo año suscrita por Angélica Murcia Ortiz, analista de la División de Gestión de Cobranzas, en el que se advierte que no se encuentra registrado proceso especial para esta persona jurídica.

48. Frente a las pruebas documentales aportadas por la Fiscalía, el a quo apreció la certificación del 15 de julio de 2019 – que según lo informado por el representante de la DIAN en la audiencia de juicio oral se mantenía vigente para la fecha – suscrita por Isabel Cristina Muñoz Duque, donde se informa que UNIAPEL adeudaba una suma de $35.886.703 con ocasión de los impuestos de retención en la fuente y ventas de catorce periodos comprendidos entre 2005 y 2010 dejados de pagar, por lo tanto, “al ser este el valor más reciente, y el que se mantiene, insistimos, según lo informado por el señor fiscal y el representante de víctimas al día de

18Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 hoy, únicamente se hará referencia al mismo en esta providencia como monto dejado de pagar”.

49. Sobre este aspecto, el juez de primera instancia agregó que “a pesar de que se informó en estas actuaciones procesales un pago por valor de $39.545.318 millones de pesos, según lo expuesto por el representante de víctimas y precisamente de las

agregó que “a pesar de que se informó en estas actuaciones procesales un pago por valor de $39.545.318 millones de pesos, según lo expuesto por el representante de víctimas y precisamente de las alegaciones de la defensa, como se advirtió para el momento en que se resuelve la preclusión por pago, este monto no cumple con los requisitos para acreditar un pago total de la obligación”, pues el procesado no aportó la prueba idónea que era el paz y salvo expedido por la DIAN.

50. Para el a quo el aspecto subjetivo del tipo también se presenta, pues el acusado tenía conocimiento de la conducta que desplegó porque fue quien declaró la retención en la fuente, lo que quiere decir que comprendía la obligación tributaria y conocía los montos que debía consignar por dichos conceptos; con esa omisión afectó el bien jurídico tutelado por el legislador.

51. A partir de lo anterior, el juez de primera instancia encontró a GOMÉZ MARÍN responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, le impuso 54 meses de prisión, multa por $97.658.000 y la inhabilitación para el ejercicio de sus derechos por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, así como para el de funciones públicas por término intemporal. Le negó la suspensión

19Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 condicional de la ejecución de la pena y le concedió el

19Casación 59250 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN C.U.I. 11001600004920111582501 condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de prisión domiciliaria. Decisión de segunda instancia

52. El Tribunal empezó por el estudio de la solicitud de nulidad presentada por la defensa por la afectación al debido proceso en su arista del derecho a la defensa técnica con el argu