CSJ - SP29571(06-10-2010)

1 Casad n 29,571

OSCAR JANUAR VIL R1A DÍAZ

Proceso No 29571

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.321

Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR JAN UAR VILORIA DÍAZ contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó la condena impartida el 8 de septiembre de 2005 por el Juez 4° Penal del Circuito del mismo distrito judicial, y lo halló penalmente responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Aproximadamente a las 11 de la noche del 9 de abril de 1995, DONACIANO CANO AYOLA, ARNOLDO MARTÍNEZ HERRERA y HERNÁN NEGRETE DÍAZ se dedicaban al consumo de licor en .la esquina de la manzana X, lote 17 del barrio Alameda La Victoria, • Casa° 2. 9.571

OSCAR JANUAR VIL RIA DÍAZ 1. sector El Nogal, de Cartagena. En una vivienda aledaña -que estaba siendo reformada-, hacía lo propio el arquitecto OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ. El primero y el último trabajaban en la

misma obra de construcción. Cuando CANO AYOLA advirtió que VILORIA DÍAZ lo llamaba a voces buscándolo en la construcción de la cual él era el celador, le dijo "docto /sic) aquí estoy", éste se dirigió al primero, le puso un revólver en la sien, le manifestó "te voy a matar", a lo cual te respondió "mátame" y entonces, le disparó causando su inmediato deceso.

2. Mediante Resolución del 10 de abril de 1995, la Fiscalía 21

Seccional de Cartagena declaró abierta la investigación - contra

OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ.

3. Indagado el sindicado2, el 16 de abril de 1995 la Fiscalía decretó su detención preventiva por el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 329 del Código Penal de 1980 3.

4. El 31 de mayo siguiente el procesado solicitó se adelantara el trámite respectivo para acogerse a sentencia anticipada 4, a la par que indemnizó los perjuicios causados a las víctimas, actitud que llevó al apoderado de éstas a desistir de la acción civil'.

5. El 5 de octubre de 1995 se realizó diligencia para sentencia anticipada. En ella, la Fiscalía imputó cargos por los delitos de Ver folio 10 del cuaderno de la Fiscalía. 2 Ver folios 17-22 ibídern. 3 Ver Folio 49-56, ibídem. 4 Ver Folio 123, ibídem. 5 Ver Folio '29, ibídem.

2 Casad 29.571

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homicidio culposo agravado y porte de armas de fuego, previstos en los artículos 329 y 330 del Código Penal de 1980, y V del Decreto 3664 de 1986, respectivamente. VILORIA DÍAZ aceptó los cargos6.

6. Mediante providencia del 17 de noviembre de 1995, el Juez 4' Penal del Circuito de Cartagena declaró la nulidad del acta anterior, porque, en su criterio, la calificación dada a los hechos era equivocada, pues se tipificaba un delito doloso, no imprudente como dedujo la Fiscalía; además, la imputación del porte de armas no estuvo precedida de la obligatoria decisión de situación jurídica7. El auto fue ratificado por el Tribunal el 22 de mayo de 19968, circunstancia que llevó a la Fiscalía, el 26 de junio siguiente, a modificar la medida de aseguramiento para decretarla por homicidio agravado (artículos 323 y 324.7 del Código Penal de 1980) y porte de armas 9, y al procesado, a renunciar del trámite anticipado10 .

7. El 5 de octubre de 2000 la Fiscalía acusó nuevamente por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y porte de armas, previstas en los artículos 323 y 324.7 y 201 del Código Penal de 1980, respectivamente". La resolución fue notificada por anotación en estado del 20 de octubre de ese año12. 6 Ver Folio 142, ibídem 7 Ver Folio 150-162, ibídem. 3 Ver Folio 8. cuaderno 1 del Tribunal.

Ver Folio 186, cuaderno de la Fiscalía. 9 13 Ver Folio 204, ibídem. Ver Folios 266-275, ibídem. 11 17 Ver Folio 275 vuelto, ibídem. 3 Casaci" 29.571

OSCAR JANUAR VIL IA DÍAZ

8. Mediante sentencia del 8 de septiembre de 2005, el Juez 40

Penal del Circuito de Cartagena declaró a OSCAR JANUAR VILORIA DÍAZ autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego. Le impuso 346 meses de prisión, 15 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la prohibición de portar o usar armas de fuego por 10 años, la obligación de indemnizar los perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional' 3 .

9. El fallo fue recurrido por el defensor 14.

10. Con fecha 10 de septiembre de 2007, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación a la que por descongestión el Consejo Superior de la Judicatura adjudicó el conocimiento de la segunda instancia, confirmó el fallo del A quo, pero modificó la pena tasándola en 326 meses de prisión 15.

11. El apoderado interpuso y sustento el recurso extraordinario de casación, que fue concedido16.

12. La demanda fue admitida por la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de abril de 200817.

13. Recibido el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal18, mediante auto del 23 de septiembre de 2009, la Corte

13 Ver folios 30-45 del cuaderno del. Juzgado. " Ver folios 56-61 ibídem. 15 Ver folios 129-173 del cuaderno del Tribunal. 16 Ver cuaderno de la demanda 1. 17 Ver folio 4 del cuaderno de la Corte. 18 Ver folios 6-59 ibídem. 4 I I I Casad. 29.571 OSCAR JANUAR VIL RIA DÍAZ dejó sin efectos la sentencia de segundo grado proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla y en consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de los actos posteriores a ella y dispuso devolver el expediente al Ad quem para que emitiera el fallo respectivo. Lo anterior, porque advirtió que la decisión que hizo las veces de fallo de segunda instancia no satisfizo los requisitos legales formales para ser tenida como tal en tanto el asunto tuvo tres soluciones distintas en la cuales no existió mayoría de votos.

14. El 19 de abril de 2010, ta Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia de segunda instancia por cuyo medio denegó las peticiones de nulidad invocadas en la apelación por la defensa, decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego y, confirmó el fallo de primer grado pero modificó las penas principal y accesoria para imponerle el monto de 320 meses de prisión y 10 años de "interdicción" de derechos y funciones públicas y revocó la condena en perjuicios20 .

15. Inconforme con la decisión la defensa técnica nuevamente

acudió a la casación que fue concedida 21 . LA DEMANDA El defensor propone cinco cargos que desarrolla de la siguiente manera: Ver folio 62 a 55 del cuaderno de (a Cor:e. 2c Ver folios 235 a 295 cel cuaderno del Tribunal. Ver cuaderno de la demanda II. 5 Casal 29.57

OSCAR JANUAR VIL RIA DIAZ

Primer Cargo (principal). El actor invoca "nulidad por quebranto del debido proceso, (numeral tercero del art. 207 del C.P.P.) en tanto que el juez desborda su competencia para anular un acta de sentencia anticipada para agravar la situación del procesado, sin existir derecho fundamental alguno lesionado. Error por violación directa por interpretación errónea sobre el sentido y alcance del art. 40 del C.P.P." Para el efecto, recordó que el procesado y ta Fiscalía suscribieron acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada por los delitos de homicidio culposo agravado y porte ilegal de armas -mismos punibles respecto a los cuales se hizo un análisis probatorio en la resolución de situación jurídica-; no obstante, el juez la anuló, porque "lo fiscalía había errado su proceso de adecuación típica" ya que no podía proceder por esa conducta sino por homicidio agravado por la circunstancia de indefensión. A juicio del censor ello comporta una irregularidad in procedendo que socava la estructura del proceso porque estaba vedado para el funcionario judicial desatender el acuerdo legal entre fiscalía y sindicado, "fundado en los términos en que el Estado le

definió su situación jurídica que ya cobró ejecutoria" e imponer su criterio, como si "su calidad evaluadora fuero superior a la del fiscal que acusa". También se vulneró el derecho a la defensa porque se socavó la "alternativa normativa" de "allanarse a la manera en que el Estado le ha impuesto medida de aseguramiento, siempre que lo haga antes de la resolución de clausura". 6 Casaci. 29.571 OSCAR JANUAR VIL IA DÍAZ Considera ilógico que se invoquen los derechos del sindicado y al tiempo se de paso a un mecanismo que lo perjudica pues aunque podrían existir criterios enfrentados, ellos no constituyen violación a los derechos fundamentales, único caso en que podría improbarse el acta de aceptación de cargos. Agrega, así mismo que, el "derecho material" del sentenciado igualmente resultó lesionado porque si la condena hubiera sido por homicidio culposo y reconocido un descuento punitivo del 50% porque existió desistimiento de la parte civil, habría podido acceder a la libertad inmediata. Luego de destacar que "hoy mas que nunca se reconoce que el proceso penal orbita sobre la posibilidad de los acuerdos o negociaciones, en las que precisamente es posible que el procesado abandone sus esfuerzos de defensa sólo para someterse a los términos de la acusación, lo que hace más ágil los procesos, sin que sea de recibo el derecho de legalidad estricto", citó algunos apartes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre temas diversos -principios de trascendencia, congruencia y variación de

la calificación jurídicapara reclamar la imposibilidad de anular la aludida acta de aceptación de cargos. Concluyó que, "(su i un fiscal sostiene que disparar sin deseo de matar, sin existir razón u odio para hacerlo, cuando se reconoce una fuerte relación de afecto entre los protagonistas y se observa un drama doloroso en quien así procede al ver las consecuencias no queridas de su actuar imprudente es UN HOMICIDIO CULPOSO, y por ese delito dicta medida de aseguramiento y luego se acuerda sentencia ANTICIPADA, no es posible que el juez ANULE EL CRITERIO DE QUIEN IMPUTA CONSTITUCIONALMENTE, para imponer él su criterio de que hay HOMICIDIO DOLOSO, por mas serias y razonables que nos parezca su personal apreciación". 7 Casacój 29.571 OSCAR JANUAR VIL 1A DÍAZ Por último. cuestiona al Tribunal por fundar su decisión en dos providencias de la Corte por cuanto desconoció que i) en ellas se explica que la anulación de la acusación sólo es excepcionalmente viable cuando se trate de errores graves y no sólo de interpretación, ii) la defensa demostró que la postura de la Corte ha sido más "explícita" en negar la posibilidad de anular en casos similares, al punto que ha casado de oficio y, iii) "hoy con la constitucionalidad integral del procedimiento penal, las cosas no se muestran tan laxas cuando se trata de salvaguardar los derechos de las sindicados, frente a la potencia del Estado". Por todo lo anterior, afirma que el juzgador "mal interpretó" el

artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y le dio un alcance que agravó la situación del enjuiciado. En consecuencia, solicita casar el fallo y declarar la nulidad del proceso desde el 17 de noviembre de 1995, fecha de anulación de la referida acta. Segundo cargo (principal). Conforme a ta causal tercera, el libelista acusó el fallo de "nulidad en cuanto a la ausencia de defensa técnica, por renuncia inadvertida del abogado defensor". Explicó que mientras se surtía el recurso de apelación contra la resolución de definición de situación jurídica, el profesional del derecho que representaba a su asistido renunció al poder conferido por incompatibilidad de la defensa con un cargo público que iba a desempeñar. Ello, a juicio del censor implicó "el desprendimiento del señor abogado, como él mismo lo informó, por incompatibilidad con el cargo público que habría de desempeñar". Pese a esto 8 Casació f 29.571 OSCAR JANUAR VIL IA DÍAZ y a que algunas pruebas solicitadas por la defensa y decretadas no se practicaron, el ente fiscal clausuró la instrucción, más de tal acto no se enteró a ningún abogado y tampoco se pronunció frente a la manifestación de renuncia, por lo que no se presentaron alegatos y ante el juez de conocimiento no se solicitaron nulidades ni pruebas. Sólo fue ante los tres requerimientos realizados al abogado para que compareciera a la audiencia pública que asistió "para expresar mas unas palabras generales que un verdadero alegato".

Por lo tanto, arguye que entre el 7 de diciembre de 1998 y el 2 de agosto de 2005 fecha de la audiencia de juzgamientono contó con defensor alguno, lo cual desconoce que la defensa debe ser ininterrumpida y corresponde a un motivo de nulidad. Controvierte por consiguiente al Tribunal por argumentar que las nulidades no se hayan solicitado dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ya que el procesado no contaba con abogado de oficio o de confianza. Tanto el fiscal como el juez tenían el deber constitucional de comunicarte al sindicado que su defensor había renunciado para que éste designara uno, y, a falta de ello, nombrarle uno de oficio. El error es trascendente porque la ausencia de defensa ocasionó que no se allegaran las pruebas solicitadas inicialmente, no se presentara alegato de conclusión, no se recurriera la acusación 9 Casaciói 29.571 OSCAR JANUAR VIL IA DÍAZ para solicitar la exclusión del agravante, no se reiterara la solicitud de pruebas en el juicio o se invocara la anulación del trámite que declaró la nulidad de la sentencia anticipada. La falta de actividad de la defensa no comportó una estrategia defensiva pues es claro que antes de que el abogado renunciara tuvo una diligente actuación pues solicitó pruebas, la libertad del procesado, la disminución de la caución y formuló y sustentó recursos. Solicita casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad desde el cierre de la investigación para que la defensa pueda reclamar la reposición de esa decisión y se practiquen los testimonios de

ISABEL MARÍA MANJARRÉZ, RAÚL SALDARRIAGA y HERNÁN

NEGRETE DÍAZ.

Para el censor ocurrió una violación directa por falta de aplicación de los artículos 1° del Decreto 2700 de 2000 y 8° de la Ley 600 de 2000. Tercer cargo (principal). Nulidad por "ausencia de motivación para aplicar la circunstancia agravante" 0 prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal. Luego de resaltar que la imputación de dicha circunstancia es únicamente posible cuando existe "dolo de deliberación o premeditado" y su prohijado no actuó de tal forma porque no desplegó la conducta con "previsión a lo seguro" y no observó a su víctima o l Casació (cid:9) 9.571 OSCAR JAN IJAR VIL IA DÍAZ desprevenida, adujo que los juzgadores no podían limitarse a aplicar el agravante sino que debían expresar las razones por las que "el sindicado dispara llevado de su propósito de aprovechar la situación de indefensión de su amigo". Sin embargo, en ninguna de las instancias advierte dichos motivos. Precisó que el fallo de primer grado nada dijo sobre el agravante y del de segunda no se logra establecer si la circunstancia se dedujo del "estado de alicoramiento o si es acaso la colocación o aprovechamiento de la indefensión de la víctima", máxime cuando la embriaguez sólo es un agravante para los delitos culposos. Señala el censor que la nulidad postulada, además de vulnerar el derecho de defensa, viola indirectamente el artículo 59 del

Código Penal sobre motivación del proceso de individualización de la pena. Después de citar un aparte del salvamento de voto a la sentencia que se anuló afirmó que el Tribunal incurrió en paradojas y contrasentidos para justificar la existencia del agravante. Al respecto aseveró que lo inusitado es algo que no se puede preveer, luego si hubo amenazas ello reduce la posibilidad de que la víctima no se haya puesto en guardia. Tampoco existe prueba del asedio, entonces, no se comprende cómo es que el enjuiciado "propició una serie de condiciones de ubicación de su víctimamodalidad activa de fa circunstancia-". Asegura que se incurrió en una irregularidad in iudicando porque procede de una falsa, equivocada apreciación de la norma" que vulnera el " 11 Casa° 29.571 OSCAR JANUAR VIL IA DIAZ derecho a la defensa, defecto trascendente en la medida que vulnera el principio de legalidad. Concluyó que la nulidad debe declararse desde la sentencia y que existió violación directa por interpretación errónea del artículo 104.7 del Código Penal. Cuarto cargo (subsidiario). Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, invocó la violación indirecta por error de hecho causado por falso juicio de existencia. Argumentó que para descartar la culpa los jueces dieron por acreditado que el acusado llevaba el arma con la carga completa, con lo cual supusieron una prueba inexistente, pues sobre el punto lo que hay son elementos de juicio (informe policivo de captura, inspección judicial) que afirman lo

contrario: el revólver sólo tenía dos cartuchos, uno percutido y otro sin disparar, de donde surge la inferencia contraria: el procesado asumió la broma en el convencimiento imprudente y temerario de que no pasaría nada, porque de seis proyectiles el arma sólo tenía dos. Las normas indirectamente violadas fueron los artículos 232, 233, 238 y 257 del Código de Procedimiento Penal. Dijo el recurrente que el defecto es relevante porque si bien fue imprudente confiar en la posibilidad de que el percutor quede en 12 Casa < n 29.571 OSCAR JANUAR V ORIA DÍAZ uno de los cuatro orificios vacíos y no en los dos con proyectil, es apenas natural que ese (sic) marcada incertidumbre, no sería posible para alguien que maniobre un revolver con todas sus seis municiones completas. Matemáticamente en la ruleta rusa, se estima que hubo mala suerte pues las probabilidades están a favor de las mas (sic) que del menos". A juicio del recurrente "una verdad venida de la lógica de los contrarios" emerge como consecuencia de que los juzgadores hayan desvirtuado la culpa a partir de considerar que un revolver cargado completamente no permite dudar que el resultado será funesto. Lo correcto, entonces, habría sido admitir "la verdad contraria". Quinto cargo. Subsidiario. Al amparo de la causal primera, motivo segundo y conforme a la senda de la violación indirecta por error de hecho causado por falso raciocinio, indicó que los supuestos de Ea lógica fueron desconocidos por los jueces, pues la argumentación expuesta sobre el escaso material (dos testimonios, indagatoria • y

dictamen), no autorizaban las deducciones logradas. Afirmó que el A quo incurrió en un "sofisma de falsa implicación" cuando coligió el dolo a partir de que quien porta un arma de fuego, sin importar la finalidad, conoce su utilización y funcionamiento, porque de lo primero -hechono deriva lo segundo comportamiento-, toda vez que quien dispara puede hacerlo dolosa o culposamente. Y se opone a las ciencias naturales y jurídicas sostener que la finalidad no importa, pues, 13 Casaci 29.571 OSCAR JANUAR VIL RIA DÍAZ por oposición, ella resulta esenciat para determinar si se actuó intencional o imprudentemente. Por ejemplo, no se podría asegurar que "puede haber dolo con una finalidad generosa o benévola de no hacer daño y culpa con la finalidad de causar daño" El juzgador incurrió en petición de principio, como que tuvo por demostrado lo que debía demostrar, en tanto aseveró que como los testigos y el incriminado reconocieron el arma, de ahí derivaba el dolo, ignorándose, porque no fue explicado, de qué forma el reconocimiento de un arma utilizada permite deducir que hubo intención de matar. Por lo mismo, hay un sofisma al absurdo, porque si del hecho de que el arma tuviese la carga completa se coligió el dolo, en sentido contrario, al sólo contener dos proyectiles (que fue lo realmente probado) debe deducirse la culpa. El argumento judicial sobre el que se infiere que se actuó con conocimiento por el hecho de portar un arma sin la autorización legal, se opone a la lógica, pues ello conduciría a pregonar que

cuando se porta salvoconducto no existe dolo de matar. El sentido común y la lógica señalan, en contra de la deducción de los juzgadores, que si a la expresión "te voy a matar", la víctima contestó: "mátame", es porque no existía ninguna relación de malquerencia" entre el victimario y la víctima, éste tenía " conciencia clara de que no se trataba de una amenaza seria, pues, de serio, el instinto natural apunta a la defensa, a resguardarse. 14 Ca5ac n 29.571 OSCAR JAN UAR VI RIA DÍAZ Un sofisma de ignorancia viene dado por la afirmación judicial de que como no se probó que el asunto se originó en una "broma macabra", debía inferirse el actuar doloso, cuando en tal supuesto no podía descartarse ninguna de las dos hipótesis. También se incurrió en petición de principio y sofisma de apariencia cuando se derivó el dolo a partir del reconocimiento por parte de los testigos del procesado como autor de la conducta punible, pues fue el mismo inculpado quien confesó el hecho. Frente a la sentencia de segunda instancia afirmó el libelista que el Tribunal se equivocó al fundar el dolo en los indicios de mala justificación, mentira y huida pues ellos no constituyen "elementos específicos o exclusivos de la conducta dolosa"; bien podría quien actúa culposamente exponer una mala excusa o huir. De igual manera, la conciencia de la ilicitud tampoco es un factor del dolo sino de la culpabilidad. Como no puede existir intención positiva de matar sin un motivo y está probada la relación de amistad que subyacía entre su

prohijado y la víctima, se quebrantó la ley de la experiencia que indica que "a los amigos no se les mata ni se les da muerte". Conforme a la lógica, los falladores tenían la carga de demostrar que no se trató de una broma, sobre todo cuando se sabe que según las ciencias jurídicas "el licor puede hacer que el hombre sea mas 15 Casad' 29.571 OSCAR JANUAR VIL IA DÍAZ imprudente, se haga más temerario, incurra en errores que de ordinario no cometería". Además, quien quiere matar, luego del suceso no actúa desesperado, deprimido, angustiado, no pierde la noción de todo ni da muestras de un dolor inmenso, como dijeron los testigos sucedió con el procesado. No se puede olvidar que la adquisición del revólver por parte del enjuiciado era reciente -15 días-, por lo que no siendo un cazador avezado el dominio sobre el mismo era escaso. EL NO RECURRENTE El delegado de la Procuraduría General de la Nación coadyuvó las pretensiones del impugnante, porque, sobre el primer cargo, el juez estaba impedido para desconocer el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues al anularla simplemente, para imponer su personal visión de las pruebas, cumplió como superior de la Fiscalía y le impuso la adecuación típica, máxime que las pruebas aportadas no se oponían a la conclusión de una conducta imprudente, que, por tanto, descartaba lesiones a los derechos fundamentales. Sobre la causal de agravación del homicidio afirmó que no está

probado que el acusado quisiera aprovecharse de la situación de indefensión en que estaba la víctima para asestarle el disparo, por el contrario, se advierte que se trató de un hecho repentino y sin premeditación. 16 Casad (cid:9) 29.571 OSCAR JAN UAR VI RIA DÍAZ Además, es evidente la falta de motivación de la circunstancia agravante en la sentencia de primera instancia, lo cual no podía ser subsanado por el Ad quem. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos. ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

1. Primer cargo (principal).

En lo sustancial el libelista hace consistir su reparo en la violación del debido proceso como consecuencia de la anulación por parte del juez de conocimiento del acta de formulación y aceptación de cargos suscrita entre la Fiscalía y el procesado por el delito de homicidio culposo y en la conculcación del derecho a La defensa derivada de impedirle el sometimiento a sentencia anticipada. Con tal fin, al tiempo que enrutó el reproche por el sendero de la nulidad, postuló la existencia de un "[e]rror por violación directa por interpretación errónea sobre el sentido y alcance del art. 40 del C. P. P. " Esta proposición evidencia una clara desatención de los principios de autonomía, no contradicción y precisión que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario de casación, en tanto que en términos de argumentación jurídica no es posible

17 Casaci1 n 29.571 OSCAR JANUAR VI RIA DÍAZ realizar mixtura en un solo cuerpo dos tipos de censura -la nulidad y la violación directaporque en un mismo contexto se repelen en motivación y efecto. Es de cargo del casacionista seleccionar adecuadamente la causal que pretenda invocar en apoyo de su pretensión, pues la naturaleza de cada una de ellas comporta consecuencias distintas. En verdad, tratándose de la postulación de una nulidad en tos términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, se exige al demandante que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. Como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de ta decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la 18 Casaidi n 29.571 OSCAR JAN UAR VI RIA DÍAZ actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá

lugar a la admisión del reproche. Ahora si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el vicio sea capaz de lesionar el debido proceso y la defensa. Por su parte, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de Ea ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador no emplea el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de La acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, 19 Casad 29.571 OSCAR JANUAR VIL RIA DÍAZ pero conlleva un entendimiento equivocado de La misma, que le

hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo. La consecuencia de la prosperidad de un reproche en este sentido será el reemplazo del fallo objeto del defecto :n iudicando o de juicio, mientras que el efecto del error in procedendo que se denuncie conforme a la causal de nulidad será la declaración de la misma y la devolución de la actuación a La fase en que se haya detectado el vicio. Como se ve, es abiertamente contradictorio intentar de forma simultánea un ataque que se funda en idénticos argumentos por los caminos de la nulidad y la violación directa por interpretación errónea. Es nítido pues que los disensos por desconocimiento de las ritualidades o garantías previstas en la ley solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal tercera y no a través de la causal primera de casación, como al tiempo lo pretendió el censor. Aunque este solo dislate bastaría para inadmitir el cargo propuesto, con una estricta finalidad pedagógica que no puede ser entendida como una contestación de fondo a la demanda, pertinente se ofrece precisar que ta nulidad de la resolución de acusación -o de su equivalente, la aceptación de cargoses improcedente para imponer el criterio subjetivo del juzgador y apartarse de la apreciación racional de las pruebas y la postura 20 Casac101. n( 29.571 OSCAR JANUAR VI RIA DÍAZ jurídica del ente fiscal, salvo que la calificación dispuesta por el instructor exhiba vicios de motivación, ambigüedad, contradicción, implique el cambio de competencia o se aparte de

los supuestos fácticos que informan la verdad procesal. Sobre este puntual aspecto, en vigencia de la Ley 600 de 2000 la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que si en la decisión que califica el mérito del sumario se presentan vicios que impiden emitir pronunciamiento de fondo es viable la invalidación de la misma para que se corrija el error. Dijo sobre el particular 22: "Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dos quebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión