CSJ - SP29753(27-01-2010)

DRetriblica de Colombia Í , CASACIÓN 29753

a MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No.16 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). VISTOS Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal 33 Especializada, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por cuyo medio confirmó la del 26 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado del mismo distrito judicial, fallos a través de los cuales fueron adoptadas las siguientes determinaciones: 1.- A MARIO JOSÉ FUENTES MONTAÑO se le declaró autor penalmente responsable de los delitos de homicidio en persona internacionalmente protegida, en concurso con el mismo delito, -artículo 103 y 104, numeral 9 del Código Penaly con el de / Q;híá'¿m de <ai/nmá'a CASACIÓN 29753 _a MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO concierto para delingquir agravado -artículo 341, ejusdem-, imponiéndosele pena de cuarenta años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales.

2.- A GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO se le deciaró autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado y se le impuso pena de siete (7) años seis (6) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de 2.000 salarios mínimos tegales mensuales y se le absolvió de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía, como probable autor del múltiple delito de homicidio en personas protegidas (artículo 135 del Código Penal). HECHOS En la madrugada del 8 de diciembre de 2002, alrededor de sesenta hombres en su mayoría vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas militares, portando armas largas y distintivos de las Autodefensas Unidas de Colombia, ingresaron al resguardo indígena de los Kankuamos ubicado en el Corregimiento de Atánquez, municipio de Valiedupar. Mientras algunos se ubicaron en el perímetro exterior del poblado, rodeándolo, otros se desplazaron por sus calles, concentrándose buena parte de la tropa irregular en la plaza de mercado, donde 3 Í Rpiibliva de Colombia CASACIÓN 29753 a MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO se congregaba parte de la comunidad, por tratarse de un domingo de mercado. En dicho lugar, luego de requerir la identificación de varios de los habitantes previamente señalados por personas encapuchadas, fueron separados del grupo el Mamo del Cabildo Indígena ABEL ALVARADO MAESTRE, el profesor GUSTAVO

HORACIO MAESTRE ARIAS y el agricultor ALFREDO ANTONIO

BORREGO, último de los cuales suplicó no ser retenido, recibiendo como respuesta varios disparos que de inmediato segaron su vida. Cerca del mercado, fue también retenido el labriego JOSÉ MANUEL CÁCERES, a quien le dispararon en el mismo lugar ocasionando su muerte. A las otras personas, atadas de pies y manos, se les condujo fuera del municipio; al llegar a la entrada del Pontón, donde habían sido inmovilizados los vehículos que transitaban la vía, fue liberado el profesor GUSTAVO HORACIO MAESTRE ARIAS. En el mismo interregno, el agricultor FRANKLIN MANUEL ARIAS ARIAS, quien se desplazaba por el perimetro urbano de Atánquez en compañía de su esposa y de sus dos menores hijos hacia una parcela próxima, fue retenido por miembros del DRopriblica de Calombia

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á MARIO y GETBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO Cont Kmdae Jr dtnia mismo grupo armado ilegal que patrullaba el Corregimiento y horas más tarde se halló su cadáver en el sitio denominado “La Y”, presentando heridas con arma de fuego y señales de tortura. Por su parte, cerca del medio día, por la denominada “vía antigua” que conduce de Atánquez a Valiedupar, fue hallado sin vida el Mamo del Cabildo Indígena ABEL ABELARDO MAESTRE, ultimado por disparos de arma de fuego.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Luego de adelantada investigación previa a la cual se allegaron pruebas de orden testimonial en las cuales se mencionó a los hermanos GEIBER JOSÉ y MARIO JOSÉ

FUENTES MONTAÑO como unos de aquellos que participaron en los múltiples homicidios, mediante resolución del 23 de diciembre de 2002 se dispuso la apertura de instrucción y la captura de aquéllos.

2. El 27 de junio de 2005 GIEBER JOSÉ y MARIO JOSÉ FUENTES MONTAÑO fueron vinculados a la investigación mediante declaratoria de persona ausente, como probables autores de los delitos de homicidio agravado -artículo 104 7 y ' Cfr. Follo 209, cuaderno1 . %:Mta de %GÁHNÁ¡(¡ , CASACIÓN 29753

E MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO 11 9% del Código Penaly concierto para delinquir agravado — artículo 340 inciso 2%, ejusdem-?.

3. El 19 de julio siguiente se definió la situación jurídica de los sindicados, ¿a quienes les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por las mismas conductas punibles contempladas en el acto de vinculación jurídica?.

4. El 3 de julio de 2005 fue capturado GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO, a quien se escuchó en indagatoria, ocasión en la cual dijo no pertenecer a ningún grupo ilegal y se mostró ajeno a la incursión paramilitar acaecida el 8 de diciembre de 2002 en Atánquez. Opuestamente, manifestó que su hermano MARIO JOSÉ sí hacia parte de dicha organización armada, bajo el mando de alias 'El Paisa'.

Acerca de las actividades por él desarrolladas el 8 de diciembre

de 2002, refirió haber amanecido en la casa de YUDIS MARTÍNEZ, ubicada en Valledupar, en compañía de RAFAEL, de quien no recordó su apellido, persona con la cual el día 8 salió al mercado para comprar lo necesario para un sancocho. Posteriormente el hijo de ABEL ALVARADO llamó a RAFAEL 2 Cfr. Fl. 220 y s.5., cuademo 1 3 Cfr. A. 224 y s.5., cuaderno 1 Cfr. Fl. 267 y s.5., cuaderno 1 6 7 W?¡ boa de a/(-m&a y CASACIÓN 29753 $ MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO Cr %wwa 46.Á¡h¿z informándole que las autodefensas habían retenido a su papá, ante lo cual este último le pidió llevarlos en su carro hasta Patillal, accediendo a ello, por lo que partió hacia ese municipio en compañía de los dos hijos del Mamo ALVARADO y del señor

RAFAEL.

Una vez en Patillal se encontraron con la hija de ABEL ALVARADO y con el esposo de ésta; seguidamente se devolvió con RAFAEL, hallando por la carretera vieja a un grupo de personas que llevaban el cadáver, de suerte que regresaron a Patillal para dar aviso a sus hijos, para luego dirigirse a la casa de RAFAEL.

5. El 2 de diciembre de 2005 se clausuró la instrucción y el 27 de enero de 2006 se profirió resolución de acusación contra los procesados por los delitos de homicidio en persona

protegida -articulo 135, Código Penaly concierto para delinquir agravado -—artículo 340 inciso 2%, ejusdem->.

6. El Juzgado Primero Especializado de Valledupar adelantó el juicio y luego de celebradas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 26 de enero de 2007 emitió sentencia a través de la cual condenó a MARIO JOSÉ FUENTES MONTAÑO a la pena principal de cuarenta años de prisión, multa de dos mil 5 Cfr. f 101 y s.5., cuademo 2 7 7 afwáfm de Colombia ?j

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é MARIO y GEIJOBSÉ EFURENTE S MONTAÑO : $ salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veinte años, por los delitos de homicidio agravado por haber sido perpetrado en personas internacionalmente protegidasartículo 104 numeral 9% del Código Penaly concierto para delinquir agravado -artículo 340 inciso 2%, ejusdem-. Y a GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO lo condenó sólo por esta última conducta punible a la pena principal de noventa meses de prisión, multa de dos mil salarios mínimos legales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al paso que lo absoilvió de los cargos por el múltipie homicidio.

7. Impugnada la anterior determinación por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Valledupar le impartió confirmación integral

en sentencia del 27 de agosto de 2007.

8. El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, admitido por esta Corporación mediante auto del 16 de octubre de 2008, corriéndose traslado a la Procuraduría para que emitiera concepto. Allegado éste a los autos, se procede a resolver lo que en derecho corresponda.

LA DEMANDA DPRopitlica de Colombia 5%'.

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5 MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO

1. PRIMER CARGO. Violación directa de la ley sustancial Acusa la demandante la falta de aplicación del artículo 135 del Código Penal, en virtud de su errónea interpretación.

Señala al respecto, luego de la trascripción de varios apartes de la sentencia de segundo grado, cómo allí fueron expuestos todos los argumentos indispensables para condluir que se estaba ante varios homicidios en persona protegida, así: (i) afirmó en grado de ocerteza la responsabilidad por esos crímenes en cabeza del grupo de autodefensas en el cual militaban los hermanos MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO; (ii) dio por probado, con fundamento en la prueba legalmente recaudada, que los agresores seleccionaron y asesinaron a sus víctimas, personas todas que para ese momento se ocupaban de sus cotidianas actividades; (ii) reconoció cómo el grupo irregular que ingresó al Corregimiento de Atánquez es una estructura organizada de autodefensas que delinque en esa zona, bajo el mando de “Jorge Cuarenta”, hoy día plenamente identificado como Rodrigo Tovar Pupo y en la zona específica en que tuvieron lugar las muertes,

bajo el mando directo de alías “El Paisa”, persona que se sabe responde al nombre de Leonardo Enrique Sánchez Barbosa. En esa medida, el Tribunal de Valledupar pese a haber argumentando en el sentido que lo ordena el Protocolo II Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 3% común g . Degpíblica de Colombia Í , CASACIÓN 29753 Eº MARIO y GEIBER JOSE FUENTES MONTANO a los mismos y el artículo 135 del Código Penal, les dio a esas normas un alcance errado, porque de haber aceptado su valor jurídico, habría ubicado los homicidios en la categoría de ejecutados en personas protegidas y en oonsecuencia, habría emitido el fallo de condena por esa conducta criminal, la cual, destaca, no desaparece por los frios intereses de los bandos en conflicto, pues tal característica mal puede perjudicar a las personas ajenas al mismo. En el proceso no se demostró que las víctimas de los homicidios fueran combatientes, por el contrario, se trataba de miembros de una comunidad indígena no partícipes de las hostilidades y, por ello, integrantes de la población civil objeto de especial protección. En tal dirección, solicita la casación del fallo de segunda instancia a fin de que la sentencia de condena con ocasión de los delitos de homicidio objeto de esta actuación, se profiera con fundamento en la preceptiva del artículo 135 del Código Penal, relativa al “homicidio en persona protegida”.

2. SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial A través de esta censura la demandante acusa la violación

indirecta de la ley sustancial, originada en un falso juicio de " Y W9áríáºm de Colombia CASACIÓN 29753 “"H'¡ MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO existencia por falta de apreciación de algún sector de la prueba obrante en el proceso y falso raciocinio, pruebas que de haber sido consideradas y valoradas conforme a los criterios de la sana crítica, habria conducido a la dediratoria de responsabilidad penal de GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO, como coautor de los múltiples homicidios por los cuales se le radicó en juicio criminal. Las pruebas sobre las cuales la censora dice se produjeron los errores, son discriminadas por ella, asi: 2.1. Testimonio de CANDELARIA MARÍA MAESTRE GUTIÉRREZ, traido al proceso como prueba trasladada, donde expresamente la testigo dijo haber visto a GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO, en Atánquez el día que asesinaron al Mamo ABEL ALVARADO, refiriéndose al momento en que lo retuvieron para luego darle muerte. Sobre la misma prueba, si bien el Tribunal tomó en cuenta lo dicho por esta testigo, ignoró el segmento de la declaración acabado de mencionar, donde precisamente se hacía referencia a la presencia de GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO en el momento en que ocurrieron los lamentables hechos, concretándose asi el falso juicio de existencia por omisión de la prueba. 11 - / Q%!íá&d de %º/omá'a ?

CASACIÓN 29753 & MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO 2.2. Testimonio de EUGENES ELÍAS OÑATE ARIAS, respecto del cual el Tribunal afirmó éste no había visto a GEIBER JOSÉ FUENTES participar en las muertes. Ignoró el Tribunal la declaración que esta persona rindió el 25 de noviembre de 2004, cuando interrogado acerca de la muerte de los indigenas, afirmó que el 8 de diciembre de 2002 vio a GEIBER JOSÉ a MARIO JOSÉ y a alias EL PAISA en momentos en que estaba solo en su tienda, la cual le hicieron abrir para que les vendiera gaseosa, pudiendo ver cómo los ilegales llevaban al señor ABEL ALVARADO a quien luego asesinaron llegando al Río Seco. La declaración de EUGENES ELÍAS OÑATE ARIAS estimada por el Tribunal, corresponde a unos hechos distintos de los acá investigados, donde el testigo menciona otras muertes acaecidas en un retén ilegal. En conclusión, los testimonios directos de MARIA CANDELARIA MAESTRE y EUGENES ELÍAS OÑATE ARIAS, presentan como una realidad la presencia y participación de GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO en el Corregimiento de Atánquez el 8 de diciembre de 2002, entre las 6 y 7 de la mañana, como parte del grupo armado irregular que incursionó en ese poblado, asesinando a cuatro de sus moradores. Folio 199, cuaderno | 12 d Q?FÁ¿'M de %1/nm&'a y

CASACIÓN 29753 — MARIO y GETBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO | Q y $'…- %dnvna áá_h&ú!

Por ello, se solicita casar parcialmente el fallo, para que se condene a GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO por el concurso homogéneo de delitos de homicidio en persona protegida, descrito en el artículo 135 del Código Penal. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Delegado solicita la casación del fallo en el sentido demandado por la casacionista, por las siguientes razones:

1. PRIMERO CARGO. Violación directa de la ley sustancial La causal 9% de agravación del homicidio, aplicada en el fallo del Tribunal, se estableció en cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia a través de las Convenciones para prevenir y sancionar los actos de terrorismo contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, suscritas en Nueva York el 12 de febrero de 1971 y el 14 de diciembre de 1973, aprobadas mediante Leyes 195 de 1995 y 169 de 1994, respectivamente, conforme a las cuales el sujeto pasivo referido en el numeral 99 del artículo 104 del Código Penal, corresponde a los funcionarios estatales que tienen facultad de representación de su Estado en el exterior y sus familias”. ? Según lo precisó la Corte Suprema de Justicia en auto del 13 de abril de 2002, radicado

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En cambio, a través del artículo 135 del Código Penal se codificó lo concerniente al homicidio en persona protegida con una pena superior a la establecida para el homicidio agravado -de 30 a 40 años de prisiónen cumplimiento de los Convenios Internacionales relativos al Derecho Internacional Humanitario, debiendo entenderse por personas protegidas las mno combatientes y las expresamente señaladas en el propio artículo 135, esto es, todo aquél ajeno a las hostilidades. La referida normatividad viene aplicándose al confliicto no internacional, entre fuerzas de autodefensas y guerrilla, cuando sus acciones involucran a personas protegidas, con fundamento en el artículo 1% del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, el artículo 8.2.. del Estatuto de Roma, la sentencia C291 de 2007 y la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. En ese contexto, los hechos materia de juzgamiento ciertamente encuentran adecuación en el tipo penal de homicidio en persona protegida, por cuanto: 1.1. La muerte de los cuatro indígenas Kankuamos se produjo a manos de las Autodefensas Unidas de Colombia. 1.2. Los homicidios se perpetraron con ocasión del conflicto existente entre grupos insurgentes y de autodefensas, el cual no comporta meros disturbios sino confrontaciones armadas de gran 14 , WWÚM de %má'a- Í

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— MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO Cont Aprema de Jastcia entidad con vocación de desestabilización del ejercicio legítimo de la autoridad estatal, como así lo ha admitido la Corte Suprema de

Justicia -como las masacres de Bojayá y del poblado de Puerto Tormres en Belén de los Andaquies-. 1.3. La alegada ilegitimidad y ausencia de ideales de las autodefensas, a la cual acude el Ad Quem para negar a las autodefensas la calidad de combatientes, no constituye argumento apto para inaplicar las disposiciones del D.I.H., porque más allá de los motivos abyectos que impulsen sus acciones o el desconocimiento de las normas del derecho intemnacional humanitario, se trata de una organización armada, uniformada, jerarquizada, que paulatinamente recrudeció las hostilidades a nivel nacional, con sus múltiples e indiscriminados ataques a las fuerzas armadas, a la guerrilla y a población civil, al punto que existe una legislación especial, Ley 975 de 2005, que les brinda un tratamiento punitivo en aras de obtener su reinserción a la vida social y la paz nacional. 1.4. Aun cuando no cualquier grupo de delincuencia organizada puede ser entendido como combatiente en términos del Derecho Intemacional Humanitario, como sucede con bandas del narcotráfico o de sicariato, tal criterio no resulta extensivo a las fuerzas de autodefensa en tanto son aparatos militares que hacen parte de las hostilidades, no gozando entonces de protección contra los ataques a los civiles. 15 7 Regpiblica de Colombia - CASACIÓN 29753 MARTO y GEIBER JOSE FUENTES MONTAÑO 1.5. La aplicación del homicidio en persona protegida no demanda que las muertes se hayan producido en un combate. Su

ámbito de aplicación se extiende a la totalidad del territorio controlado, incluso a sitios en los cuales no ha existido confrontación armada. 1.6. Los homicidios de indígenas Kankuamos en zonas de clara influencia paramilitar y guerrillera, se produjeron como una de las estrategias beligerantes utilizadas por el bloque armado de las autodefensas, en aras de amedrentar y ajusticiar a quienes en su concepto eran colaboradores de su directo contradictor: la guerrilla. Por todo lo anterior, el cargo debe prosperar sin que ello tenga reparo en el ámbito de las garantías fundamentales, pues si bien el homicidio en persona protegida es sancionado con pena mayor al homicidio en persona internacionalmente protegida, lo cierto es que la Fiscalía adecuó los hechos al primero de tales delitos en la resolución de acusación, de modo que no se vulnera el principio de congruencia. Con todo, como para la época en la cual sucedieron los hechos se hallaba vigente el artículo 37 original de la Ley 599 de 2000, la sanción por el concurso homogéneo de homicidios en persona protegida no podría ser superior a cuarenta años de prisión.

2. SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial. 16 % Q%w' lea de Colombia

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5 MARIO y GETBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO . EA Aun cuando son inexistentes los errores por falso juicio de existencia denunciados por la demandante, lo cierto es que en el fallo se cometieron yerros por falso juicio de identidad respecto de los testimonios de MARÍA CANDELARIA MAESTRE GUTIÉRREZ

y EUGENES ELIAS OÑATE ARIAS.

En cuanto al primero, luego de su cita puntual, se advierte cómo los falladores contrariando su sentido literal, dedujeron que las referencias de la testigo acerca de haber visto en Atánquez a GEIBER JOSÉ FUENTES cuando los miembros de las Autodefensas dieron muerte a ABEL ALVARADO, apuntaban a demostrar su presencia pero sobre el medio día del 8 de diciembre de 2002, cuando transportó hasta aillí a ATTER ALVARADO, hijo de la victima. Ello no es cierto, pues tanto ATTER como el propio GEIBER JOSÉ FUENTES, expusieron en sus intervenciones procesales que tal desplazamiento el 8 de diciembre de 2002 sobre el medio día, sí se produjo pero no en dirección a Atánquez sino a Patillal, lugar hasta donde este último transportó al primero. Y con relación al segundo testimonio, también se presentó evidente error de apreciación en sede de primera instancia y tergiversación de su contenido en el fallo de segundo grado. En efecto, el a quo restó mérito al decarante por cuanto EUGENES ELÍAS OÑATE ARIAS en principio sólo mencionó como 17 g a%wáém de %aémá'a é CASACIÓN 29753 a MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO participes del homicidio de ABEL ALVARADO a MARIO FUENTES MONTAÑO y a alias el PAISA, señalando sólo posteriomente a GEIBER JOSÉ como partícipe de los mismos hechos, aspecto últmo que consideró pudo obedecer a que estando presente su hermano MARIO creyó posible que también este último lo

estuviera, pero sin la misma certeza. “.. la deducción del fallador constituye una conjetura que transgrede las reglas básicas de apreciación del testimonio, pues la experiencia indica que es más difícil identificar a alguien quien es observado de cerca y es conocido por ser oriundo de la misma región, igualmente quebranta el postulado lógico de mo contradicción ya que ninguna persona puede reconocer a alguien que no conoce o identificar a quien no ha visto”. El fallador no podía válidamente representarse que la razón por la cual el testigo mencionó a GEIBER JOSÉ sólo al final de su respuesta, ha de ser porque no está seguro de la participación de dicha persona en el homicidio. Tampoco existen razones fundadas para dudar de la credibilidad de ese testimonio, pues si la intención del deciarante hubiere sido la de incriminar falsamente al procesado, seguramente no había duda en mencionario como uno de los miembros de las autodefensas que participaron en la muerte de Fines Arías Martinez, que constituia objeto de su versión y respecto de la cual se confesó sólo testigo de oidas. 18 Repiblica de Colombia

CASACIÓN 29753

E MARTO y GETBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO Por su parte, el sentenciador de segundo grado descartó este testimonio trayendo a colación uno de sus apartes en donde el declarante hacía referencia a otros hechos, esto es, al homicidio de FINES ARÍAS MARTÍNEZ, acaecido en un retén ilegal efectuado por el grupo de autodefensas y respecto del cual dijo no poder precisar quiénes participaron en el mismo. No tuvo en cuenta, en cambio, que ante la pregunta que se

efectuó al mismo testigo acerca de los homicidios en que participaron GEIBER, MARIO y alias el PAISA, condicionada a que se hubiera dado cuenta de ello, respondió que los dos últimos lo hicieron en la muerte de ABEL ALVARADO pues los vio bajando con él en la fecha de su deceso, para enseguida precisar que a esa víctima además la llevaba GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO. En consecuencia, así como se equivocó de hecho, erró también en la valoración de lo expresado por el testigo, error que tuvo incidencia directa en la confirmación de la sentencia absolutoria proferida a favor de GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO por el múltiple homicidio. “.. fue precisamente la exclusión suasoria de los testimonios de EUGENES ELIAS OÑATE ARIAS y CANDELARIA MARÍA MAESTRE GUTTERREZ la que condicionó la existencia de una duda para condenar al procesado por el punible de homicidio, pese a la abundante prueba testimonial recabada (EDITH MARÍA ARIAS

CÁCERES, DELCY ALVARADO MARTÍNEZ, MIGUEL ÁNGEL 19 d Qp¿??/m de a¿amá/a y

CASACIÓN 29753

a MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO

LUQUEZ OSORIO, GUSTAVO ENRIQUE CARRILLO PACHECO, EUGENTO ARIAS IMR7ÍNE SILSA MATILDE ARIAS MAR7ÍNH) para dar cuenta de la actividad paramilitar desarrollada por aquél en Atánquez y sus alrededores”. Por todo ello, el cargo debe prosperar y, en consecuencia, debe

ser revocada la absolución decretada a favor de GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO, para en su lugar condenario como autor del delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo. CONSIDERACIONES En el orden propuesto por la demandante, abordará la Sala los cargos postulados contra el fallo de segundo grado, así:

1. PRIMER CARGO, Violación directa de la ley sustancial A manera de preámbulo, debe recordarse cómo en el asunto que concita la atención de la Sala, la Fiscalía llamó a responder en juicio criminal a los procesados como probables autores del delito de homicidio en persona protegida descrito y sancionado en el artículo 135 del Código Penal, en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado.

20 Q;&íá¿mde Calombia .;I / , CASACIÓN 29753 E MARIO y GEIBER JOSÉE FUENTES MONTANO No obstante lo anterior, al momento de proferirse la sentencia de primer grado, estimó el juzgador que los hechos lesivos del bien jurídico de la vida no se adecuaban a ese tipo penal sino al de homicidio agravado, tomando como referente la imputación efectuada por la Fiscalía a GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO en el curso de su indagatoria y, en esa dirección, se mencionó que en los homicidios por los cuales se procedía, concurrían las causales de agravación 3, 7 y 9 del artículo 104 del Código Penal. Pese a ello, en los fallos de primera y segunda instancia no se dedicó segmento alguno de la parte considerativa en donde se

expusieran los supuestos fácticos y probatorios en los cuales se apoyaba la imputación de dichas causales de agravación del homicidio y a la postre, sólo se hizo expresa mención a la causal 92 —homicidio en persona intemacionalmente protegidaal momento de descartarse la tipicidad propuesta por la Fiscalía. Ahora bien, la propuesta planteada por la casacionista gira alrededor de la falta de aplicación del artículo 135 del Código Penal, dispositivo que a su juicio recoge de manera exacta los hechos investigados. Y aun cuando no se menciona en la demanda, el yerro denunciado por supuesto abarca la aplicación indebida del artículo 104 numeral 9%, que sanciona el homicidio en persona internacionalmente protegida. ». Y Kepiblica de Colombia CASACIÓN 29753 ;"ñr'f MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO Sobre esa base que constituye la proposición jurídica completa del error demandado en casación, como con acierto lo hace notar el Procurador Delegado en su concepto, ha de girar el discurrir de la Sala en orden a establecer si el cargo está llamado a prosperar. En consecuencia, como de lo que se trata es de precisar si en este caso las victimas del múltiple homicidio son “personas internacionalmente protegidas” en los términos del numeral 9 del artículo 104 del Código Penal, como lo declararon los juzgadores, O si, en cambio, son personas protegidas por el D.I.H. conforme las condiciones previstas en el artículo 135 ejusdem, por razones de método se analizará una y otra disposición a fin de adoptar la determinación que en derecho

corresponda. 1.1. Homicidio en persona internacionalmente protegida Esta causal específica de agravación del homicidio fue incorporada por el legislador en la Ley 599 de 2000, sin especificarse allí el sujeto pasivo cualificado de la conducta atentatoria contra la vida. Se precisa sí que la persona intemacionalmente protegida es “... diferente a las contempledas en el Título II de este Libro y agentes diplométicos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombig”. R N DKopiblica de Colombia ' CASACIÓN 29753 é MARIO y GEIJOBSÉ EFURENT ES MONTAÑO Por manera que para determinar el ámbito de aplicación de aquella agravante del homicidio, se impone la remisión a las disposiciones legales en las cuales se define el concepto de persona internacionalmente protegida. A ese respecto, como lo ha precisado la Sala y así se desprende de sus antecedentes legislativos, el sujeto pasivo calificado incluido en el numeral 99 del artículo 104, se halla precisado en las leyes 169 de 1994 y 195 de 1995, aprobatorias, en su orden, de la "Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos y el " Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional, como así se dejó señalado en la ponencia para primer debate ante el Senado de la República del proyecto de ley 040 de 1998, a la postre sancionado como Ley

599 de 2000. Así, de conformidad con el artículo 1, numeral 1, de la ley 169 de 1994, son “persona internacionalmente protegida” las siguientes: Nueva York, 14 de diciembre de 1973 Nueva York, 2 de febrerode 1971 ' Gaceta del Congreso No. 280, del viernes 20 de noviembre de 1998 23 , Priblica de Colombia j

CASACIÓN 29753

é MARIO y GEIBER JOSÉ FUENTES MONTAÑO %%Waé¡%)véz ... a) Un Jefe de Estado, incluso cada uno de los miembros de un órgano colegiado, cuando, de conformidad con la constitución respectiva, cumpla las funciones de Jefe de Estado, un Jefe de Gobiemo o un Ministro de Relaciones Exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero, así como los miembros de su familia que lo acompañen; b) Cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una organización intergubermamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al Derecho Intemacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o a dignidad, así como los miembros de su familia que formen parte de su casa.” De acuerdo con la anterior clasificación, fácil se colige que los miembros de la etnia Kankuama que perdieron su vida por el accionar de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia el 8 de diciembre de 2002 en el C