CSJ - SP29791(07-10-2009)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C. María R. López H., y Gilberto Gutiérrez R.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 321

Bogotá, D. C. siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual revocól (cid:9) la sentencia absolutoria adoptada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad2 y, en su lugar, condenó a los servidores públicos vinculados con el Instituto Colombiano de Bienestar familiar: ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, a la pena principal de 9 años de prisión, para cada uno, por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso homogéneo. a La providencia citada también confirmó parcialmente el fallo absolutorio de Luis Fernando Motato Rojas. Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron eI 26 de noviembre de 2004 y 2 el 24 de septiembre de 2007, respectivamente. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. HECHOS Funcionarios adscritos a la Contraloría General

de la Nación, el 8 de marzo de 2001, denunciaron posibles irregularidades y anomalías, de seis (6) convenios celebrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), representado por la doctora ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, con las Firmas Proempresas (MARÍA RUBIELA

LÓPEZ HERNÁNDEZ) y Asdes (GILBERTO GUTIÉRREZ

RIVERA).

Los contratos estatales objeto de investigación se identifican como sigue: 1) De prestación de servicios sin formalidades plenas. No. 017-04-99-017. Su objeto jurídico era: "Brindar el fortalecimiento de familias en crisis, atendiendo a madres, jóvenes, hijos en edades de 13 a 18 años y otros miembros agregados a éstas, a través de acciones terapéuticas encaminadas a superar dificultades que generen diversas formas de violencia que alteren el bienestar integral de sus miembros y promoviendo programas de desarrollo humano dirigido a mujeres y jóvenes con el fin de mejorar su calidad de vida". Valor: $ 33'943.520 pesos. Plazo: 12 de febrero de 1999 al 11 de febrero de

2000. Contratista: Proempresas.

2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. 2)De mantenimiento sin formalidades plenas. No. 17-21-99-054. Su objeto jurídico era: "Brindar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo que requieren los equipos y demás elementos del sistema de procesamiento de datos, necesarios para la

cualificación de servicios y sistematización de las acciones en el programa de medio abierto que se desarrolla en la regional". Valor: $ 55'000.000, adicionado en $ 7'500.000, para un total de 62'500.000 pesos. Plazo: 4 de noviembre de 1999 al 3 de enero de 2000. Contratista: Proempresas. 3)Con formalidades plenas atípico. No. 17-2199-058. Su objeto jurídico era: "Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de conformidad con la propuesta presentada por el contratista". Valor: $ 100'000.000, adicionado en $ 29'541.810, para un total de 129'541.810 pesos. Plazo: 2 de noviembre de 1999 al 1 de febrero de 2000. Contratista: Proempresas. 4) Con formalidades plenas. No. 17-03-2000016. Su objeto jurídico era: "Provisión de recursos al contratista para la obtención de todos los elementos y dotaciones necesarias para la atención integral a los menores en situación irregular, abandonados o en peligro físico y/o moral de la modalidad hogares sustitutos, de acuerdo con las características de sexo, edad, clima e intereses de los menores usuarios y de Valor: $ conformidad con la propuesta presentada por el contratista", 3 República de Colombia «ft ,1

J uL (% Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C, Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. 105'000.000, adicionado en $ 52'000.000, para un total de 157'000.000 pesos. Plazo: 2 de mayo de 2000 al 31 de diciembre de

2000. Contratista: Proempresas. 5) Contrato de aporte. No. 17-26-2000-066. Su objeto jurídico era: "Preveer los recursos de que trata la cláusula sexta ($ 62. 752.164) para que el contratista desarrolle actividades tendientes a generar condiciones para la formación integral y el desarrollo personal de niños, niñas, y jóvenes menores de 18 años en circunstancias de vulnerabilidad familiar". Valor: $ 62'752.164 pesos. Plazo: 10 de marzo al 31 de diciembre de 2000. Contratista: Asdes. 6) Contrato de aporte. No. 17-26-2000-090. Su objeto jurídico era: "El contratista se compromete a propiciar el mejoramiento de la calidad de vida de las familias ubicadas en zonas rurales dispersas mediante el acompañamiento educativo y nutricional brindado por 30 animadores familiares". Valor: $ 110'285.631 pesos. Plazo: 1 de abril al 31 de diciembre de 2000. Contratista: Asdes.

Los condenados en segunda instancia, responden a los nombres de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID (quien actuó en representación del ICBF y firmó los cinco (5) contratos estatales cuestionados); MARÍA RUBIELA

LÓPEZ HERNÁNDEZ (procedió a nombre de Proempresas y signó tres (3) convenios) y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA (como representante de Asdes, rubricó los dos (2) restantes contratos de aporte). 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C. Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. El contrato número 017-04-99-017, no fue motivo de valoración por parte del Tribunal de Manizales, quien indicó al respecto: "en honor a la brevedad -un tanto dificil de asir en un proceso de más de 11.000 foliosno se eftctuó el análisis del contrato identificado con el número 17-04-99-017", pero a renglón seguido y en forma contradictoria expuso: "pues del estudio general se constató que no existe irregularidad que permita atribuir conducta punible alguna": motivo por el cual, el convenio referido, sí se imputó en la resolución de acusación pero no fue materia de reflexión jurídica en la sentencia condenatoria, amén de la absolución impartida por el Tribunal.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Etapa instructiva: a) El 21 de octubre de 2003, la Fiscalía Tercera Delegada de Manizalesa, dictó resolución de acusación, contra los procesados en calidad de AUTORES, como se indica a

continuación: i) ALBA MARINA ACOSTA CADAVID (ex "por el delito de 'INTERÉS directora del ICBF, Regional Caldas),

ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS', en concurso,

con relación a los diferentes contratos objeto de investigación". Unidad de delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y otros, 3 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Mar fa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. ji) MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA (contratistas), "por el delito de 'INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS', en concurso, con relación a los diferentes contratos objeto de investigación". iii) JAVIER MORA AGUIRRE, "por el delito de 'CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES' en concurso, en cuanto a los contratos 17-04-99-017 y 17-21-99-058". iv) LUIS FERNANDO MOTATO ROJAS, "por los delitos de 'INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS' y 'CONTRATO SIN C11114PLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES', en concurso, sobre los contratos 17-032000-016 y 17-21-99-054 respectivamente. En la decisión aludida les precluyó la investigación a (1) Alba Lucía Gómez Jiménez, (2) Piedad Nidia Mesa Carrillo, (3) Sara Patricia Ospina Gómez, (4) Consuelo Amparo Henao Salazar, (5) Francia Elena López, (6) Luz Marina Tibaquirá Bahena, (7) John Alfonso Quintero Vera, (8) Mauricio Alexander Moreno Cano, (9) Isabel Cristina Zapata Vásquez, (10)

Constanza Victoria Rendón Valencia y 11) Javier Mora Aguirre. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R López H., y Gilberto Gutiérrez R. El mismo ente instructor les imputó los punibles aludidos, entre otras motivaciones, con las siguientes: "Frente a la Doctora ALBA MARINA ACOSTA CADA VID, la prueba que la involucra en estos acontecimientos es diáfana, contundente e inobjetable, la que la compromete seriamente como la persona que durante su administración fue la que llevó a los contratistas al 1CBF, con el fin de que se celebraran los diferentes contratos que ocupan nuestra atención; que no sólo los recomendó, sino que los defendió cuando le informaban alguna irregularidad por parte de éstos, que se entrevistaba con frecuencia con éstos; que se obvio realizar convocatorias claras y alejadas de cualquier interés cuando legalmente debía hacerlas; que manipuló a su antojo todos los procesos contractuales con las mismas personas, dada su influencia como jefe o Directora, así como su gran poder de mando, hasta el punto de iniciarse por avezados empleados del 1CBF que varió la forma (sic) dar órdenes, ya que lo hacía era en forma vertical y no horizontal como se hacía antes; y porque violó repetidamente los principios de transparencia, economía, responsabilidad y objetividad, en la selección que se hizo de los contratos, conforme ha quedado establecido y demostrado en el curso de esta resolución... La misma situación se presenta am los contratistas MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, dado que

éstos no eran ajenos a ese favorecimiento que tuvieron para celebrar los contratos referidos; que sabían que no contaban con la infraestructura necesaria para dar cumplimiento al objeto de esos contratos; que obraron como intermediarios entre el 1CBF y los que hicieron finalmente los suministros o los servicios, elevándose los costos para esta Institución; es más, que prestaron mostraron su claro y abierto interés, muy próximo al carácter de inhabilidad, para ser oferentes, pues son ellos mismos los que en documentación que allegaron a la Cooperativa Coomeva invocaron tener la calidad de cónyuges, además de socios, tal como se dejó claro en la prueba indiciaria que se resaltó República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. en el texto de este proveído, que permitió concluir a la Fiscalía que estas dos personas conformaban no sólo una unidad familiar, sino empresarial, que para el ICBF era indistinto contratar con cualquiera de ellos dos, pero de todas maneras resultarían beneficiados ambos; y que, finalmente, fueron los que obtuvieron un provecho económico en detrimento de esa Institución; que su actuación no fue tan transparente como ellos lo predican; fuera de que todos los organismos de control Estatal (Procuraduría, Contraloría, Fiscal(a) encontraron faltantes y una marcada desorganización en el manejo de esos presupuestos a ellos encomendados. Por lo visto, la responsabilidad penal que les incumbe a la Doctora ALBA

MARINA así corno a los contratistas MARIA RUBIELA y GILBERTO. se deduce de una visión global e integral de todo el proceso contractual llevado a cabo por el ICBF durante los años 1999 y 2000, con relación a Proempresas, a éste corno persona natural y como representante de ASDES, del que claramente emergen los mencionados intereses comunes y los propósitos conniventes de su desviada e irregular actuación en los convenios objeto de la presente investigación.., es de anotar, que el comportamiento de los funcionarios ALBA MARINA ACOSTA CADA VID..., así como de los contratistas MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ Y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, se realizó a título de Dolo. va aue tuvieron la intención positiva de incurrir en dichas conductas". (Subrayado fuera de texto). b) El 16 de diciembre de 2003, el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Manizales, revocó la imputación realizada a Javier Mora Aguirre, y en su lugar, le precluy6 la investigación, con base en el recurso ordinario de apelación interpuesto por su defensor. En todo lo demás, la resolución primizenia conservó su integridad. 8 República de Colombia y Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R.

2. Etapa del juicio: a) El 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, absolvió a los inculpados ALBA

MARINA ACOSTA CADAVID, LUIS FERNANDO MOTATO ROJAS, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, por los punibles imputados.

Los argumentos básicos del Juez de conocimiento para sustentar su decisión absolutoria, fueron: "A manera de resumen, se puede extractar de esta voluminosa causa como elementos que llevan a dispensar la responsabilidad de los acusados, pues unos tienen que ver con la atipicidad y/o ausencia de antijurkidad de la conducta y otros hacen notar la imperfección probatoria, generando incertidumbre y moviendo al Despacho a atender el principio de indubio pro reo como medida sana para definir en este sentido la suerte jurídico penal de los encausados: - No era exigencia LEGAL, en ninguno de los seis contratos, la invitación pública a contratar, por lo tanto, su omisión no constituye delito y a lo sumo, la desobediencia a atender la resolución 1400 podrá encontrar respuesta dentro del Régimen Disciplinario (Ley 80/93, parágrafo del art. 39 y art. 30 Dec. Reglamentario 355/94 y Resol. 2680/99). - No hay prueba, como verdad axiomática que entre los dos particulares y ALBA MARINA hubiera una relación o vínculo que permita inferir su interés para realizar la contratación y preferirlos como contratistas, pues de cerca de dos mil o tres mil contratos, sólo intervinieron en seis, proporción que no da espacio para pensar en ventajas. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791

Alba M. Acosta C., Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. - Tampoco hay evidencia de inhabilidades, como cónyuges o compañeros entre los contratistas, menos cuando se aportó prueba documental, según registro civil, del matrimonio de RUBIELA con otra persona difrrente a GILBERTO, por la época de la contratación. - La responsabilidad del contratista no es funcional, ella se predica únicamente de los empleados y funcionarios públicos, por lo tanto, el particular contratista, como aquí, debe responder porque el objeto del contrato se cumpla y en todos, al parecer, se cumplió por ello no hay conducta punible. Si en alguno quedó insatisfecho el fin del contrato, la sanción debe auscultarse en sede administrativa. - No se probó que hubiera existido algún detrimento patrimonial para el ICBF, lo que no genera antijuridicidad material y la ausencia de esta categoría no permite estructurar la conducta punible. Los hipotéticos desajustes e inconsistencias contables que pudieron dar nacimiento a 'posible gestión fiscal antieconómica' teorizada por los peritos, no se establecieron o están pendientes de resolución ante la Contraloría, autoridad en esta materia. - Hay falta de coincidencia en las cuantificaciones y la forma como se realizaron los peritazgos, por la dificultad o imposibilidad de determinar valores. Por ello deviene infortunada cualquier determinación incriminatorias en este sentido, por ende, por favorabilidad, no puede definirse como verdad axiológica la existencia de los sobrecostos o desfalcos. - Se cumplieron los requisitos ESENCIALES en la celebración de los contratos,

entendiéndose por tales aquellas exigencias fundamentales, principales, y cardinales que le dan existencia propia al acto jurídico de contratación. La ausencia de algunos documentos que se echaron de menos en la acusación, sobre todo en los contratos de aporte, por su intrascendencia, obviamente no 10 República de Colombia Corte Suprema de justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., María R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. permiten el reproche punitivo y menos, al contratista, a quien como se dijo, no se le transmite la responsabilidad funcional. - Las exigencias eran mínimas por tratarse de contrataciones directas, había por lo menos dos propuestas por escrito y por entidades calificadas, certificadas por la Cámara de Comercio, proporcionaron la garantía de las pólizas, cumplieron con el objeto de los contratos, no hubo necesidad de hacer uno de las cláusulas exorbitantes y todos estos actos contractuales pasaron por el filtro de la oficina jurídica de la institución, sin que objetaran su legalidad. Todos los funcionarios de esta División, a quienes se les confin hoy naturalmente la guarda de la legalidad, fueron desvinculados del proceso, lo que daría pie para exenciones penales de los demás intervinientes. - Finalmente, digamos que la Fiscalía arrimó como elemento adicional de incriminación la sentencia condenatoria emitida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de esta localidad, contra la Dra. ALBA MARINA ACOSTA, pero este judicial no tendrá en cuenta este documento, ni podrá valorarlo en contra de In procesada aludida, toda vez que se trata de

hechos completamente aislados, ajenos a este asunto, que ningún vinculo, ni nexo, ni relación tienen con los contratos celebrados acá. Hay independencia de hechos y de pruebas, por lo tanto este tallador, a pesar de conocer esa providencia, la ignorará pare efectos de deducir imputaciones". b) El 24 de septiembre de 2007, el Tribunal de Manizales, desató la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión de absolución, la cual revocó y en su lugar, condenó a ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, MARÍA RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ y GILBERTO GUTIÉRREZ RIVERA, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en concurso homogéneo; a la pena de nueve (9) años de República de Colombia ks, Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R_ prisión, a cada uno, multa equivalente a cuarenta y seis (46) smlnw para el año de 1999 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad; para lo cual, libró órdenes de captura a fin de efectivizar la aprehensión de las citadas personas.

5. Los defensores de los enjuiciados inconformes con el referido fallo, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos escritos, sustentaron el recurso de casación, siendo admitidos por la Corte, el 23 de mayo

de 2008.

DEMANDAS

I. La exhibida a favor de ALBA MARINA

ACOSTA CADAVID.

Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, el recurrente atacó la decisión de segundo nivel en tres cargos: (i) por vía directa, (ii) errores de hecho y (iii) de derecho.

Cargo primero: Elevado por "inaplicación de la ley de Contratación Estatal y normas aplicables al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar". 12 República de Colombia 111Corte Suprema de Justicia (cid:9) Casación No. 29.791 Mba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. Una vez aseguró que el yerro de derecho es una violación directa de la Ley sustancial, anticipó las normas consideradas por él violadas: a) Ley 80 de 1993, artículos 24, 25 numerales 15 - 17; 29 y 32, b) Ley 7 de 1979, 21 (9°), c) Decreto Reglamentario 2388/79 y el Decreto 2150 de 1995.

A renglón seguido expresó: "El presente cargo está encaminado a demostrar la imposibilidad de sostener que:" (1) En el convenio de "aporte" cuando se selecciona el contratista no rige la Ley 80/93; por el contrario, son válidas las normas contenidas en el Decreto 777/92, 12: "las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica"4. (2)Indicó: el Tribunal aceptó "que la celebración

del presente contrato está prevista por el numeral 9° del artículo 21 de la por ello, la profesional Constanza Victoria Rendón ley 7 de 1979"; Valencia informó en su injurada "se trata de un contrato de aporte, muy similar al contrato 090, solo diferenciado en el objeto contractual ya que se trataba de la ejecución del programa de medio social comunitario antes llamado medio abierto... este contrato... se regía por... la ley 7 de 32 de la Ley 1979 y su decreto reglamentario 2388 de 1979 y por el art. 80 de 1993". aparte del fallo de segundo grado. El actor transcribió un 4 13 República de Colombia Corte Suprema de justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López Fi, y Gilberto Gutiérrez R. (3) También la Fiscalía sostuvo: "que los 0 contratos están regulados por [el] artículo (sic) 21 numeral 9 de la Ley 70 de 1.979 por los artículos 127 y 128 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y por el art. 32 de la Ley 80 de 19935". (4) En igual forma, comunicó el demandante: "obra en el expediente la declaración de CONSTANZA VICTORIA RENDON (sic) VALENCIA" quien precisó algunos puntos sobre los contratos de aporte suscritos por el ICBF, en donde mencionó la existencia del Decreto 2150 de 1995 que "en su artículo 22 faculta al ICBF para que contrate de manera directa sin importar su cuantía la prestación del servicio público.., es así como el espíritu de esta

norma tividad es dejar de lado las licitaciones públicas y los concursos para este tipo de contratación". (5) Afirmó el actor, citando a un tratadista, que en la contratación existen "factores de selección y ponderación", los cuales fueron olvidados por el Tribunal, como criterios para escoger el más favorable, "como son: 'el cumplimiento del contratista en contratos anteriores... la experiencia en la ejecución de contratos similares, su buen nombre y el de las personas que tienen a cargo la ejecución del contrato'... Además... que no se hubieran aplicado multas y otras sanciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones". 3 A folio 1159, c. o. 6, aparece auto de pruebas proferido por la Fiscalía Tercera de Administración Pública de Manizales, en donde la Sala transcribe la parte final -no tenida en cuenta por el defensoren la cita por él propuesta: "(...) ofíciese al Director Jurídico de la Sede Nacional del ICBF de Bogotá, D.C., a fin de que absuelva el cuestionario propuesto por...• 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., María R. López (cid:9) y Gilberto Gutiérrez R. (6) Con base en lo anterior, remató el memorialista que: a. la contratista María RubieIa López Hernández tenía una vasta experiencia en esa clase de convenios, b. su hoja de vida era impecable y c. había terminado todos los contratos en forma normal; por todo ello, "merecía tenérsele en cuenta para que fuera evaluada por el Comité en pleno, el cual no

consignó ninguna observación, por lo menos en cuanto a la selección". A fin de constatar que la señora López cumplía con los requisitos anotados por el tratadista aludido por el defensor, relacionó los contratos 017, 058, 054, 016 y los de aporte 066 y 090. Estos últimos -adujotienen una reglamentación "sui generis, regidos por la Ley 7° de 1979 y Decreto Reglamentario No.

2388. Representada por Gilberto Gutiérrez, supuesto compañero permanente de Rubiela López, sin ningún vinculo legal entre ellos, probado en el proceso, por inexistencia".

Por ello, el I.C.B.F., volvió a contratar con las mismas Firmas, como lo "dispone el artículo 29 del estatuto contractual: "la selección habrá de sustentarse en factores como cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio, y la ponderación precisa y detallada de los mismos". (7)Resaltó el actor a manera de conclusión: "la ley 80 de 1993, si era aplicable a la selección de los contratistas...motivo por el cual el error del Tribunal Superior al 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R López H., y Gilberto Gutiérrez R. sostener que para esta modalidad contractual el estatuto mencionado no es aplicable tiene incidencia trascendente en el fallo demandado, pues de haber aplicado estas normas el comportamiento de mi poderdante devendría en atípico en la medida en que se ajusta a la norma tividad específica que regula la actividad contractual del ICBF, y el artículo 24 de la ley 80 de

1993, según el cual se podrá contratar directamente cuando los contratos sean de menor cuantía, tal y como ocurre con los contratos 066y 090".

Cargo segundo: Lo respaldó en una "falsa apreciación de la prueba".

Reveló que en jurisprudencia de esta Sala del 30 de noviembre de 19996 "El fallador (...) reconoce un hecho carente de demostración". Por tal motivo, consideró vulnerado el artículo 83 de la Constitución Nacional y los preceptos 6, 7, 232, 238 de la Ley 600 de 2000. En la motivación transcribió varios párrafos soporte de la sentencia condenatoria de segunda instancia, para después realizar sus respectivos comentarios, los cuales se condensan así: Citó el radicado número 14.535. 16 República de Colombia Corte Suprema de justitia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. (i) El contrato referido por el Tribunal (no lo especificó) "era de aquellos sin formalidades plenas. Se discute que la empresa no tenía la infraestructura ni la experiencia para desarrollar el objeto social de este contrato, pero no le da el alcance adecuado a la valoración que hace sobre la figura de la subcontratación en el derecho administrativo pues ésta no se encuentra prohibida por la ley, sino por el contrario la avala, precisamente 'cuando la complejidad de la obra así lo exija' por eso se subcdrz trató con una entidad idónea, de reconocida trayectoria para ejecutarlo, circunstancia que no está prohibida". (ii) El Juez Plural "no valora la declaración del señor W1LMAR FERNANDO ALZATE CORREA", quien narró lo

concerniente a la subcontratación descrita, explicando su experiencia, profesionalismo, la revisión de un funcionario de sistemas de su trabajo en días no hábiles y que ellos eran también "supervisores". (iii) En el acta de entrega de mantenimiento de equipos se dejó constancia del "cumplimiento y calidad del contratista... el Tribunal de Manizales dejó de valorar en conjunto la prueba allegada al expediente y en consecuencia fundó su decisión en argumentos parcializados que desconocen la realidad probatoria". Si hubiese realizado una verdadera ponderación le era "imposible revocar la absolución", teniendo en cuenta que los actos de su prohijada fueron legales "y la empresa que ella seleccionó para desarrollar este contrato cumplió a cabalidad con el objeto contractual". 17 República de Colombia 1 11 Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Marfa R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. (iv) La segunda instancia vulneró el postulado de no contradicción, al sostener en principio que el convenio 01704-99-017 "no fue materia de estudio" y en la providencia también edificó un indicio por el favorecimiento a la firma Proempresas del citado contrato: "está valorando indebidamente una prueba pues en un mismo pronunciamiento y en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar valora de manera distinta la misma prueba".

Cargo tercero: Motivó un yerro de derecho por "violación directa de la ley por inaplicación del artículo 25 de la ley 599 de 2000".

Arguyó que por favorabilidad debe aplicarse el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, pues el derecho penal

colombiano divide la conducta en activa y omisiva; y, a tono con la jurisprudencia y doctrina, se "consagró la posibilidad de la comisión por omisión para aquellos casos en donde exista un papel de garantía respecto de la protección del bien jurídico penalmente tutelado". Por tanto, el precepto sustancial citado, en especial, lo expuesto sobre la posición de garantía "solo podrá estar referida a conductas que atenten contra los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales". Si ello es así, el punible por el que se condenó a su mandante "es exclusivamente activo, no tiene modalidad omisiva... ni consumación por omisión". 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., Maria R. López H., y Gilberto Gutiérrez R. En estás condiciones se "dejó de aplicar la previsión normativa el artículo 25 del Código Penal para edificar la tipicidad de la conducta, motivo por el cual esa posición es abiertamente ilegal". Por último, el actor enumeró los yerros que en su sentir fueron consumados por el Tribunal: i) tipificó el delito de interés ilícito en la celebración de contratos con normas "que no correspondían al caso", ii) tampoco aplicó la Ley de contratación estatal, a pesar de la insistencia del defensor, iii) menos aún "valoró el total cumplimiento de los objetos contractuales" y y) desconoció la prueba trasladada del proceso iniciado en la Contraloría General. En esas circunstancias, se debe casar la sentencia impugnada y en su lugar solicitó "se mantenga en firme"

la absolución declarada por el Juez de conocimiento a favor de su

prohijada ALBA MARINA ACOSTA CADAVID.

II. Libelo presentado a favor de MARÍA

RUBIELA LÓPEZ HERNÁNDEZ.

El (cid:9) profesional (cid:9) del (cid:9) derecho (cid:9) después (cid:9) de identificar los sujetos procesales, realizar una síntesis de los hechos y de la actuación surtida por las instancias, formuló cuatro censuras: una principal y tres subsidiarias. 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 29.791 Alba M. Acosta C., María R. López H., y Gilberto Gutiérrez R.

Primer cargo: vía directa.

Lo propuso "por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto ley 100 de 1980" y fue desarrollado por el defensor como pasa a consignarse:

1. Una vez rememoró cómo debe acometerse un ataque cuando se eleva por vía directa, expresó que el punible de interés ilícito en la celebración de contratos, pa