CSJ - SP30276(02-09-2008)

Casact 30.276

HORMEY DE JESÚS ARTEA A MUÑOZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.248

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2007, el Juez 155 de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía de Mariño, declaró al señor Hormey de Jesús Arteaga Muñoz autor penalmente responsable de la conducta punible de abandono del puesto. Le impuso un año de arresto y le negó la condena de ejecución condicional. Finalmente, absolvió al procesado y a Marco Aurelio Rengifo López de los cargos que por concusión y prevaricato por omisión le había formulado la Fiscalía. El fallo fue apelado por la defensa, con la pretensión de exoneración por el abandono del puesto, y se remitió en consulta respecto de la absolución. Casad il 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ El Tribunal Superior Militar ratificó la providencia el 29 de febrero de 2008. El mismo apoderado interpuso casación, que fue concedida. La Sala se pronuncia sobre tos presupuestos lógicos y argumentativos de la demanda presentada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Primer caso. Aproximadamente en horas del mediodía del 10 de noviembre de 2003, el Comandante de la Estación de Policía

de Cumbitara, departamento de Mariño, fue informado por varios ciudadanos sobre la incautación de 13,5 kilos de cocaína. Procedió a averiguar entre los uniformados y el agente Hormey de Jesús Arteaga Muñoz le dijo que en compañía de Marco Aurelio Rengifo López y otros dos uniformados que no identificó, habían encontrado abandonados dos kilos de esa sustancia, la que sin embargo no pusieron a su disposición, a pesar de la orden expresa que les impartió. A eso de las 3:30 de la tarde, el oficial escuchó unos disparos y acudió al sitio de procedencia, la trinchera ubicada en la Alcaldía, donde el policía presente informó que un desconocido había disparado al agente Rengifo López en la vivienda que estaba al frente. En este lugar encontró al último, que no estaba en el puesto de servicio ni portaba el chaleco ni el 2 Casaciót 30 .276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG UÑOZ fusil de dotación (necesarios en el ejercicio de su función). Rengifo López explicó que el hombre lo había agredido con disparos, pero fue aprehendido por sus compañeros ante las voces de auxilio que dio. El agresor respondió al nombre de Róbinson Castro Rojas, quien dijo al Comandante que los agentes le habían decomisado 13,5 kilos de cocaína, que les ofreció un millón de pesos para que no le incautaran la droga, oferta que rechazaron y agregaron que "después arreglaban"; que el agente Rengifo López lo citó a la una de la tarde, momento en el que le pidió diez millones de

pesos para devolverle la "mercancía", cifra que rebajó a seis, quedándose de reunir a las tres de la tarde para concretar el cambio. Castro Rojas agregó que en el último encuentro informó al uniformado que solamente había logrado conseguir cinco millones, lo que unido a que el último no llevaba el estupefaciente, generó un disgusto y agresiones mutuas. La droga no apareció y, al parecer, fue vendida a través de un amigo de Rengifo López.

2. Segundo caso. A la una de la madrugada del 21 de enero de 2007, el agente Hormey de Jesús Arteaga Muñoz recibió turno para prestar el servicio como comandante de guardia de la Estación ubicada en el aeropuerto Antonio Nariño, de Pasto

(Nariño). 3 Casad4 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA MUÑOZ Cerca de las 2:40 horas se hicieron unas llamadas al uniformado, quien no contestó el teléfono, razón que llevó a su superior a trasladarse al puesto de servicio, verificando que el agente lo había abandonado, llevándose la motocicleta oficial. Localizado por radio, se hizo presente más tarde en traje de civil y con muestras de haber consumido licor.

3. Adelantadas las investigaciones respectivas, la Fiscalía Delegada ante la Justicia Penal Militar procedió así: Primer caso. El 9 de mayo de 2007 acusó a Rengifo López y Arteaga Muñoz como autores del concurso de conductas punibles de concusión y prevaricato por omisión, previstas en los artículos 1 404 y 414 del Código Penal del 2000 .

Segundo caso. El 26 de junio de 2007 acusó a Arteaga Muñoz como autor del delito de abandono del puesto, tipificado en el artículo 124 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) 2. Las dos causas fueron acumuladas el 10 de julio de 20072. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA Folio 240, cuaderno 1. 2 Folio 145, cuaderno 2. Folio 154, cuaderno 2. 4 Casadc'i l3 0.276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ El defensor del señor Hormey de Jesús Arteaga Muñoz invoca la casación excepcional o discrecional porque desconoce algún pronunciamiento específico de la Corte en punto del delito de abandono del puesto en materia penal militar, que clarifique tos requisitos para que se tipifique, si debe existir constancia escrita sobre el recibo del puesto, qué dosis de alcohol se requiere cuando se imputa embriaguez, si dormirse en servicio estructura la conducta delictiva, sobre todo cuando se está ante largas jornadas de trabajo, o si esto constituye una justificación del acto. Agrega (dice que subsidiariamente) que se afectaron garantías que deben ser amparadas, pues los fallos incurrieron en protuberantes yerros que afectaron el "debido proceso y que comulgan o con la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma de carácter sustancial o con la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad (tergiversación de la prueba)". Si la condena se sustenta en apreciación indebida de la prueba se

falta al debido proceso. Con esa introducción, formula dos cargos, así: Primero. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 124 del Código Penal Militar, del que surge que para abandonar el puesto se requiere que previamente lo haya recibido, hecho del cual debe existir un registro y en el caso investigado no hay 5 Casac n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA Ç& MUÑOZ prueba alguna sobre que el acusado lo hubiese recibido "de manera formal o escritural". No obra "escrito alguno donde el agente procesado haya recibido el puesto". Dice que no es admisible la tesis del Tribunal, conforme con la cual el procesado admitió, bajo juramento, que había recibido el puesto, cuando eso se dijo en . la indagatoria, que está libre de ese apremio, y esta aceptación se explica en que sus superiores le hicieron saber que, hacerlo, lo exoneraría de castigo. De las declaraciones de otros agentes solamente surge que infirieron que el sindicado había recibido formalmente el puesto, pero no les consta que ello hubiera sido así. Y en el libro de minuta no aparece firma ni anotación del acusado en el sentido señalado. Por tanto, la segunda instancia se equivoca cuando concluye que el sindicado sí recibió el puesto. Además, el comportamiento del acusado no reviste gravedad manifiesta, pues lo único que hizo fue justificar su retardo para asumir el mando por razones personales que las instancias no descartaron, y no causó daño al bien jurídico, porque en el aeropuerto había vigilantes privados, luego la seguridad no dependía de la Policía Nacional.

Solicita se case la condena y se absuelva a su asistido. 6 Casacióil 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ Segundo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial, causada por un error de hecho, producto de un falso juicio de identidad. El Tribunal concluyó que del folio 83 de[ Libro de minuta y de la declaración del agente John Jairo Ochoa Galvis surgía que el acusado sí había recibido el puesto. Pero estas pruebas indican que el último escribió que había hecho [a entrega, no que el primero hubiera recibido. La Corporación, además, concluyó que el testigo declaró "sin ausencia de interés personal", esto es, que sí tenía interés. La tergiversación radica en inferir que como Ochoa Galvis entregó el puesto, necesariamente el sindicado lo recibió, lo que no corresponde a la realidad. Igual sucede cuando se admite que el procesado admitió, bajo juramento, haber recibido el puesto, con lo que, dijo el Ad quem, ratificó la anotación del libro, y no le asiste la razón, porque en la indagatoria (donde se hizo la aseveración) el imputado no está obligado a decir la verdad y se rindió sin la presión del juramento. En forma extraña el juzgador desconoció el testimonio de Gerardo Ancízar Mora Suárez, quien declaró que el puesto no fue recibido. De esas circunstancias surgía como conclusión objetiva que el acusado no recibió el puesto, e igualmente es errado que el Tribunal no admitiera la justificación de una llamada hecha por

la señora Zoila Rosa Montenegro sobre la presencia de unas personas fuera de su residencia, cuando esta dama, así como 7 Casacj$n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEÁ A MUÑOZ Óscar Gabriel Montenegro y Luz Alexandra Mavisoy ratifican el hecho, sin que resulte válido que se descarten por inconsistencias menores. Évert Alfonso Pinta Ojeda dio cuenta del ingreso del sindicado al sitio de labor a las 2:50 horas, sin que le notase aliento alcohólico. Así, la versión de Luis Ignacio Inca Calvache debe valorarse con beneficio de inventario, cuando, en oposición con el primero, afirma que el acusado recibió el puesto a la una de la madrugada y que salió a eso de la 1:20. Solicita fallo absolutorio. CONSIDERACIONES Sobre la demanda a favor de Hormey de Jesús Arteaga Muñoz. Primero. El artículo 368 del Código Penal Militar determina que hay lugar a la casación denominada "común" contra las sentencias de segunda instancia, en tanto se proceda por un delito cuya pena máxima legal sea o exceda de seis (6) años. El inciso segundo de la disposición penal militar establece que el "recurso se extiende a los delitos conexos", contexto dentro del cual, para acceder a la vía normal del recurso extraordinario basta que cualquiera de las varias conductas investigadas por Casa4co ' n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTE A MUÑOZ existir conexidad entre ellas y que fueron objeto de decisión en el fallo censurado, cumpla con el presupuesto punitivo. Esa circunstancia, en modo alguno impone al sujeto procesal

recurrente la carga de formular cargos en relación con el delito que cumpla la exigencia, pues bien puede hacerlo respecto del que tenga un límite inferior. Esto, porque la exigencia legal apunta exclusivamente a que cualquiera de las conductas delictivas juzgadas se encuentre dentro de la regla, pero no a que el cuestionamiento se dirija en su contra. Bajo ese entendimiento, se desprende que en el evento bajo estudio el defensor recurrente estaba, y está, habilitado para acudir a la casación "común", no a la discrecional o excepcional. En efecto, los jueces juzgaron y sentenciaron conexamente los delitos de abandono del cargo, concusión y prevaricato por omisión, en el entendido de que estaban enlazados, unidos unos con otros, en tanto la comunidad de procesado en todos ellos tornaba necesario que se anexaran las investigaciones. En esas condiciones, se tiene que el artículo 404 de la Ley 599 del 2000 señala para la concusión una pena de prisión máxima de 10 años. Como este límite supera al requerido para que proceda la casación común, se abordará el estudio de la demanda por esta especie del recurso, porque no hay lugar a exigir el cumplimiento de los requisitos adicionales cuando del discrecional o excepcional se trata. 9 Casac( n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA A MUÑOZ Segundo. El artículo 372 del Estatuto Penal Militar remite a la Ley 600 del 2000, en cuanto al trámite propio de la Corte para estudiar la posibilidad de admitir el escrito de sustentación del recurso extraordinario. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento

Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Las siguientes son las razones:

1. Lo que el casacionista presenta como desarrollo de los cargos consiste única y exclusivamente en su reiterada tesis de que la única verdad de lo sucedido apunta a que su defendido no recibió el puesto de servicio y que, por tanto, no podía haberlo abandonado.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica e insistente ha enseñado que el recurso extraordinario no constituye una instancia adicional, en cuanto Las que conforman la estructura básica de un proceso como es debido son dos, que se agotan, generalmente, en el Tribunal. El Tribunal de casación no cumple como superior funcional de los jueces que constitucional y legalmente han sido investidos con la potestad de dirimir los conflictos entre los asociados y entre estos y el Estado. 10 Casac1i 4n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA MUÑOZ En tal contexto, el recurrente en casación no puede acudir con escritos de libre factura en donde simplemente proponga un modo diferente de valoración, con el anhelo de que se reabra un debate probatorio ya superado, que la Corte se apropie de su inteligencia sobre la eficacia que debe serles concedida o negada a os elementos de juicio y que la haga prevalecer sobre la de los jueces. El agotamiento de las dos instancias ha estado precedido de la aplicación de las reglas preestablecidas por el legislador y del acceso de las partes, que han tenido diferentes oportunidades de

controvertir la prueba y la aplicación de la ley, a través de postulaciones, interrogatorios, aporte de pruebas y la interposición de los recursos ordinarios. Ese recorrido judicial comporta, de necesidad, que cuando el expediente llega a la Sala de Casación Penal se encuentre cobijado por la doble presunción de acierto y legalidad, como que válidamente puede inferirse que hubo muchas oportunidades para que tos jueces, ya de oficio, ya por petición de los sujetos procesales, corrigieran las irregularidades que hubiesen podido cometerse. En ese contexto, es carga del casacionista derruir esa doble presunción, lo cual no puede hacer a través de posturas subjetivas, sino con la indicación y demostración precisa de específicos errores cometidos y su trascendencia en el sentido de la decisión. 11 Casaciódi 3 0.276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ Así, el recurso, en esencia, es un juicio que se hace en contra del fallo del Tribunal, tendiente a demostrar su ilegalidad, en cuanto de manera manifiesta, ostensible, patente haya desconocido la Constitución y/o la ley. Y esta verificación corresponde hacerla conforme con los lineamientos que el legislador y la jurisprudencia han señalado de tiempo atrás.

2. Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, según hace el defensor en la primera censura, es carga de quien demanda admitir sin cuestionamientos los hechos y la estimación probatoria en la forma en que los jueces los tuvieron por verificados.

Lo expuesto, porque la inconformidad del impugnante apunta, única y exclusivamente, a censurar las normas que el Tribunal

decidió aplicar. Es una discusión en estricto derecho, toda vez que para atacar la estimación probatoria el actor tiene que optar por la violación indirecta. El demandante desatendió esa carga. Véase: (I) Su discurso apuntó únicamente a controvertir el alcance de las pruebas. Así, concluyó que en el caso investigado no existe prueba alguna sobre que el acusado lo hubiese recibido "de manera formal o escritural", que no obra "escrito alguno donde el agente procesado haya recibido el puesto". 12 Casal 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA MUÑOZ Por el mismo camino tuvo como inadmisible la tesis del Tribunal, conforme con la cual el procesado aceptó, bajo juramento, que había recibido el puesto, cuando eso no se dijo en la indagatoria. De esta premisa surge, de una parte, que no se cometió la violación directa señalada, y, de otra, que la tesis planteada es negada por el propio impugnante, en cuanto que el Ad quem sí demostró (con las palabras del acusado) que éste sí recibió el puesto. Cosa diferente es que el casacionista insista en que ese elemento de juicio debe ser descartado, lo que hace, de nuevo, criticando la estimación probatoria judicial, como que insiste en que de las declaraciones de otros agentes solamente surge que infirieron que el sindicado había recibido formalmente el puesto, pero no les consta que ello hubiera sido así. Y en el libro de minuta no aparece firma ni anotación del acusado en el sentido señalado. (II) En forma contradictoria con la hipótesis postulada (el

sindicado no recibió el puesto), a renglón seguido aclara que el comportamiento del acusado no reviste gravedad manifiesta, pues lo único que hizo fue justificar su retardo para asumir el mando por razones personales que las instancias no descartaron, y no causó daño al bien jurídico, porque en el aeropuerto había vigilantes privados, luego la seguridad no dependía de la Policía Nacional. La tesis de ausencia de antijuridicidad, así esbozada, se opone a la propuesta del enunciado, pues la ausencia de daño en el 13 Casac(ti An 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA MUÑOZ comportamiento parte del supuesto necesario de que éste sí se realizó, que es lo que se niega insistentemente. (III) Señala que hubo una aplicación indebida del artículo 124 del Código Penal Militar. Sucede que las formas en que se presenta la violación de la norma son tres: (I) falta de aplicación o exclusión evidente, que consiste en que el juez deja de aplicar la disposición que regulaba el caso; (II) aplicación indebida, que se concreta en una equivocación en el proceso de selección, en cuanto entre varias que podrían regular el caso, el juez escoge la que no correspondía; y, (III) interpretación errónea, que sucede cuando el juez escoge y aplica la norma correcta, pero en La interpretación de sus elementos le confiere un alcance diferente al pretendido por la ley, haciéndola producir efectos diversos de los que realmente se imponían de haberla valorado en su sentido verdadero. El defensor anunció una aplicación indebida, pero no consignó las

razones por las que consideraba que el artículo 124 del Código Penal Militar aplicado por el Tribunal no debía acogerse, ni, menos, cuál era la disposición, en reemplazo de aquella, llamada a regir el asunto. Al parecer, lo que pretendía probar era una interpretación errónea, pero ni lo dijo ni lo verificó.

3. La constatación de la ilegalidad de los fallos de instancia se logra, cuando de la invocación de la violación indirecta se trata

(propuesta en el segundo cargo), a partir de (I) la indicación precisa de cada una de las pruebas apreciadas erradamente; (II) 14 Casaci130.276 HORAAEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ La especificación de si en el proceso de valoración el Ad quem incurrió en errores de hecho o de derecho; (III) la concreción de si respecto de los yerros de hecho se cometieron falsos juicios de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio; o de legalidad o convicción (tratándose de los errores de derecho); y, (IV) con la demostración de La trascendencia o idoneidad de los errores, esto es, que compete acreditar que, de no haberse cometido ellos, el sentido del falto hubiera sido opuesto. Con nada de ello cumple el impugnante, que si bien menciona un falso juicio de identidad, en los obligatorios desarrollo y demostración se limita a insistir en un modo diverso de valorar las pruebas, para concluir que solamente debían admitirse las que, en su criterio, acreditaban que su asistido no había recibido el puesto, y descartarse las que el Tribunal afirmó verificaban lo

contrario.

4. De las transcripciones que hace de apartes del fallo del Tribunal deriva que éste no tergiversó, no falseó, no distorsionó las palabras objetivas de las pruebas, sino que a partir de su contenido exacto dedujo que el sindicado sí había recibido el puesto. Y esa tarea, propia de la función judicial, no constituye el error señalado. Las inferencias del juez en ese proceso solamente pueden ser atacadas con base en el falso raciocinio.

No sólo no se hizo así, sino que ni siquiera se insinuaron los componentes de la sana crítica (leyes científicas, principios lógicos, máximas de la experiencia) que habrían sido omitidos por el juzgador. 15 4 Casaci ij 30.276

HORMEY DE JESÚS ARTEAGj MUÑOZ

5. La Sala inadmitirá el escrito porque la revisión del proceso tampoco muestra que se hubiera incurrido en causal de nulidad o vulnerado alguna garantía fundamental, de tal manera que no hay lugar a su intervención de oficio, en punto de los temas propuestos por el defensor recurrente.

Casación oficiosa.

1. La inadmisión de la demanda de casación no impide la intervención oficiosa de la Corte, en aras del restablecimiento de garantías fundamentales, para optar por lo cual no hay lugar a disponer el traslado al Ministerio Público, toda vez que tal trámite fue reglado para aquellos supuestos en que el escrito cumple las exigencias del artículo 213 y, por tanto, es admitido.

Lo anterior deriva de la norma citada que manda surtir el

traslado al Procurador Delegado en lo Penal cuando quiera que la demanda de casación es admitida. Por su parte, la primera parte del artículo 216 procesal, bajo el título de "Limitación de la casación" dispone que la Sala solamente puede ocuparse de las causales expresamente alegadas por el demandante, lineamiento que parte del supuesto necesario de la admisión del escrito y del previo concepto de la Procuraduría, porque el análisis del fondo del reproche solamente es dable si la demanda se admite, acto que exige el obligatorio estudio de la Procuraduría. 16 Casad " 30276 HORMEY DE JESÚS ARTEAG MUÑOZ La segunda parte de la disposición aclara que tratándose de la causal de nulidad y de la ostensible vulneración de garantías fundamentales, "la Corte deberá declararla de oficio". La facultad oficiosa, entonces, permite a la Sala resolver por fuera de los lineamientos de la demanda, de donde resulta obvio que no se imponga el concepto del Ministerio Público, cuya procedencia el legislador la vinculó a la admisión del escrito. Si la potestad de actuar de oficio compete a la Corte, no tiene sentido (cid:9) que (cid:9) se (cid:9) la supedite (cid:9) a (cid:9) un (cid:9) trámite dilatorio, (cid:9) cuando, finalmente, el artículo 216, en el apartado que se menciona, impone el deber de actuar para corregir la lesión a los derechos fundamentales, inmediatamente el yerro es detectado, esto es,

no regula ningún trámite previo. En punto del tema tratado, la Sala ha precisado 4: "Ha venido considerando la jurisprudencia mayoritaria de Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, disponía correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto al respecto. Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida La irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr trasiado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material. 4 Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 26967. 17 Casac1 (.1 n 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEA A MUÑOZ Por consiguiente, recogiendo la jurisprudencia sentada al respecto, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de un derecho fundamental". Sobre la competencia de la Justicia Penal Militar. De conformidad con el mandato constitucional del artículo 221, a la Justicia Penal Militar corresponde investigar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En el denominado "Primer caso", los hechos investigados y juzgados no se enmarcaban dentro de esos estrictos

lineamientos, de donde deriva que el asunto correspondía ser juzgado por tos fiscales y jueces "ordinarios", no por los adscritos a aquella jurisdicción. Como no sucedió así, es claro que se afectaron principios y derechos fundamentales, como el del juez natural, en tanto se desconoció, no simplemente la competencia, sino la jurisdicción, aspectos que bajo el genérico nombre del "debido proceso" ampara el artículo 29 de la Constitución Política. Sobre el tema anunciado, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términoss: "Respecto de este tema, resulta necesario, dentro de la legislación colombiana, acudir a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-358 de 1997: 5 Sentencia de casación del 1° de noviembre de 2007, radicado 26.077 18 Casación 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEAE0 MUÑOZ "5. La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública... A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos.

6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola

circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de fa misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serio porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar

y policial, que de otro modo terminarla por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a /as que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter 19 Casac4i 30.276 HORMEY DE JESÚS ARTEÁG MUÑOZ de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerzo pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencia( imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de

la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo. No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serio, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o p