CSJ - SP30350(24-11-2008)MENOR VICTIMA

República de Colombia (cid:9) 171 Corte Suprema de Justicia

CASACIÓN No. 30350

ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 339 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008). VISTOS En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, EDILSON MONTES LÓPEZ y SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ1 , a quienes mediante sentencia de 19 de diciembre de 2006, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de En la misma sentencia se condenó a DIEGO ALEXÁNDER BARRIOS CELEM1N, ALEXÁNDER ESPEJO PARRA y JULIO EDWIN VILLAMIL SÁNCHEZ, como responsables del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años a la pena de setenta (70) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; indemnización de perjuicios por un valor de cincuenta (50) s.m.l.m.v.: y les negó !a suspensión de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria. República de Colombia ;rail Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

Bogotá, condenó a las penas principales de sesenta (60), cuarenta y

cinco (45) y noventa (90) meses de prisión, como responsables de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, respectivamente; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; indemnización de perjuicios en forma solidaria por un valor de cincuenta (50) s.m.l.m.v.; y les negó la suspensión de la ejecución de la sentencia y la prisión domiciliaria. Decisión que apelada por los defensores, fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad en el sentido de condenar a ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, EDILSON MONTES LÓPEZ y SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ2, por los mismos delitos a las penas de cincuenta y tres (53), treinta y nueve (39) y setenta (70) meses, respectivamente; la revocó para concederle a EDILSON MONTES LÓPEZ la prisión domiciliaria; y en lo demás, la confirmó. HECHOS Así fueron determinados por el A quo: El Tribunal revocó la sentencia de primer grado respecto de DIEGO ALEXÁNDER BARRIOS 2 CELEMIN y JULIO EDWIN VILLAMIL SÁNCHEZ, para en su lugar absolverlos. Respecto de ALEXÁNIDER ESPEJO PARRA la modificó y redujo la pena impuesta por el mismo delito que había sido condenado a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. En los otros aspectos, la confirmó. (cid:9) República de Colombia 3 (cid:9) rrjl

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. "Los hechos ocurrieron el día veinte (20) de octubre de dos mil dos (2002), .1. M Z. B 3 contaba con once años de edad cuando conoció a FIDEL CHA VEZ (sic) quien se desempeñaba como patrullero al servicio de la escuela de policía sespo (sic), luego de algunos encuentros este individuo le pidió ser su novia, después de pensarlo le aceptó la proposición, vinieron varios encuentros, en una oportunidad la requirió para que ella le diera una demostración del amor que sentía hacia él, pero por ser tan pequeña no entendía a que se refería. Advierte la menor que, transcurrido su noviazgo, el procesado la invitaba a visitarlo en la garita de la escuela donde prestaba su guardia, ahí aprovechaba para acariciarla por debajo de la blusa, reiterando la petición de darle una prueba de amor. Para el día 19 de febrero de 2003, la invitó a salir sin decirle a donde irían, llegaron a un hotel, sitio desconocido para ella, luego de tocarle su cuerpo la convenció de que tuvieran una relación sexual, acto que se perpetró cada ocho días. Para noviembre de 2003, camino para su casa fue abordada por un individuo que se desplazaba en un automóvil de color rojo, marca Renault, placa B1B 052, refiriéndose al procesado EDWIN VILLAMIL, quien la convidó a dialogar,

entablaron relaciones de amistad, frecuentemente salían a comer, pasear, y lo acompañaba a realizar algunas diligencias personales , posteriormente le plantea la posibilidad de conocer 3 En aplicación al numeral 80 del artículo 47 de la Ley 1098 "Por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", se prescinde del nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada, (cid:9) República de Colombia 4 _ VI 1 lex , Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. el interior de la escuela Sespo (sic), en varias oportunidades la condujo en el interior del vehículo automotor y la llevaba a una habitación exigiéndole tener relaciones sexuales, ante la negativa de la menor, la dejaba toda la noche en el lugar de referencia y sólo hasta el siguiente la sacaba del lugar puesto que la advertía qué no podía salir de ahí toda vez que podrían matarla. Con Edwin Villamil sostuvo relaciones sexuales en tres oportunidades, siempre la llevaba en moto a hoteles, le pedía que lo tocara a lo cual accedía voluntariamente. Con relación al procesado ALEXÁNDER ESPEJO PARRA refiere la menor afectada, que lo conoció en el centro comercial porto alegre, la invitó a subir a la patrulla, fueron hasta la casa de unos amigos, la invitó a sentarse en la cama, comenzó a tocarle las piernas, ella le manifestó que la dejara salir que no quería nada; posteriormente llegó a su casa con un compañero y en la patrulla, fueron por su amiga D., llegaron hasta un potrero,

el lugar era solitario y oscuro, la comenzó a tocar, ella se rehusaba a tener algo, pero luego se dejó convencer, solo tuvieron una relación sexual. Advierte la víctima que conoció a ALEXÁNDER MERCHAN (sic) MAYA, en una patrulla de seguridad de Sespo (sic), trabajaba en la guardia, la condujo a un potrero oscuro y solitario, la intimidó para tener relaciones sexuales, ante la negativa de ella, la amenazó con esposarla, como no accedió abordaron nuevamente la patrulla y en su interior nuevamente le República de Colombia " I 21,32 Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. insinúa el acto sexual, coaccionándola al punto que accedió a dejarse tocar sus genitales. Conoció a EDILSON MONTES LÓPEZ quien la convidó a conocer la casa de él, estando adentro la intimidó con no dejarla salir si no le hacía un streeptease, así que tuvo que desnudarse y hacerlo, ante la mirada morbosa de aquel individuo. En cuanto a DIEGO BARRIOS, la quejosa afirma que lo conocido (sic) por intermedio de una amiga suya de nombre M B., para junio de 2003 la invitó a ir a coconito, lugar que desconocía; cuando llegaron al lugar mencionado se dio cuenta de que era un motel. Inicialmente ella se negó a tener relaciones sexuales, pero él le rnaniftstó que había pagado mucha plata y novia (sic) a perder la oportunidad, así que terminó convenciéndola y sostuvieron relaciones sexuales, luego de lo

acaecido no volvió a saber nada de este hombre."

ACTUACIÓN RELEVANTE

1. Cerrada la investigación, en interlocutorio de 26 de septiembre de 20054, se calificó el mérito del sumario con acusación en contra de DIEGO ALEXÁNDER BARRIOS CELEMIN, SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ y ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, como autores del

4 Cuaderno de instrucción No. 2, folio 252. República de Colombia (cid:9) 6 f. /71 t ' -.4' la.L" (cid:9) / Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado; a ALEXÁNDER ESPEJO y EDWIN VILLAMIL, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años; y a ED1LSON MONTES LÓPEZ, por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Impugnada la decisión, se resolvió el recurso de reposición el 12 de octubre de 20055 y se varió la calificación jurídica de la conducta por la que fue acusado ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA por la de actos sexuales abusivos con menor de 14 años; se concedió el subsidiario de apelación; y en interlocutorio de 18 de enero de 20066, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la confirmó.

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 20 de abril de 2006, se llevó a cabo la audiencia preparatoria' y el 10 de

mayo, 14 de junio, 1° de agosto y 9 y 27 de octubre del mismo año'', se realizó la vista pública de juzgamiento, al cabo de la cual, en sentencia de 19 de diciembre de la anualidad que corría9, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, condenó a ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, ED1LSON MONTES LÓPEZ y SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, en los términos reseñados. Cuaderno de instrucción No. 3, folio 44. 5 6 Cuaderno segunda instancia en instrucción No. 2, folio 108. 7 Cuaderno del juicio No. 1, folio 70 6 Cuaderno del juicio No, 1, folios 96, 158, 188, 206. 9 Cuaderno del juicio No. 3, folio No. 1, República de Colombia 7 Id/ - n "I'ejf Corte Suprema de Justicia

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ALEXANDER MERCHAN MAYA y otros.

3. Inconformes con esta decisión, los defensores la apelaron y el 17 de agosto de 20071°, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó de la manera que ya fue precisada.

4. Contra esta determinación, los apoderados de ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, EDILSON MONTES LÓPEZ y SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, interpusieron el recurso extraordinario de casación.

LAS DEMANDAS

1. Presentada en nombre de los procesados ALEXÁNDER

MERCHÁN MAYA y EDILSON MONTES LÓPEZ.

Anunciando que se trata de un recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, expone que la sentencia de segunda instancia viola el bloque de constitucionalidad con relación a los derechos fundamentales y afecta el debido proceso, la presunción de inocencia e indubio pro reo, por lo que se hace necesario acudir a esta vía para lograr la ampliación de los mecanismos protectores de tales garantías. El recurrente, postula dos reproches contra el fallo del Tribuna Superior de Bogotá, en su orden, uno por la causal tercera; el otro, '1') Cuaderno de segunda instancia, folio 4. República de Colombia (cid:9) 8 Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. fundado en el cuerpo segundo de la primera, contenidas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Expresa como fundamentos del recurso, los siguientes:

1. Primer cargo: Nulidad. -. Considera como normas violadas los artículos 29

(debido proceso) de la Constitución Política, y 89 (unidad procesal) de la Ley 600 de 2000. -• El Tribunal, no tuvo en cuenta los hechos en la sentencia tal como fueron relatados por la ofendida y los policías, los cuales se desarrollaron de manera independiente, por tanto, debieron investigarse por separado, el no hacerlo —dice el censor-, contraviene el mandato del articulo 89 (unidad procesal) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que establece que por cada conducta se adelantará una sola actuación procesal, salvo las excepciones, como

la conexidad, que al ser inexistente, por tratarse de dos delitos diferentes -actos sexuales abusivos y acceso carnal abusivo-, se imponía la ruptura de la unidad procesal. Así, se vulneraron el debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia e indubio pro reo. -. El dicho de la víctima J.M.Z.B., en todas sus versiones afirma sostuvo relaciones sexuales con SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, JULIO EDWIN VILLAMIL, ALEXÁNDER ESPEJO PARRA, ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y EDILSON MONTES LÓPEZ, en condiciones, República de Colombia (cid:9) 9 4 SLIM Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. lugares y momentos diferentes, con intervalos de días, meses y años que van de siete (7), hasta diez (10) meses y sin que éstos tuvieran vínculo de amistad. - En el dictamen de medicina legal practicado a la menor J.M.Z.B., manifestó que le decía a todos sus acompañantes que era mayor de 14 años de edad, con lo cual se prueba, que tuvo varios novios, relaciones de amor o amistad por separado en periodos y sitios diferentes, hechos que al tenor de la norma procesal citada debieron se investigados de manera separada, pero adelantaron sólo una actuación y los condenaron en forma solidaria al pago de perjuicios, teniendo como base "iguales pruebas" tanto para los unos, como para los otros, sin que guarden relación para cada uno de los implicados. Señala el demandante que ante estas condiciones el omitir

romper la unidad procesal, genera la nulidad descrita en el numeral 20 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, pues no se presenta ninguna de las causales descritas en el artículo 90 ibídem, para que el proceso fuera tramitado como si se tratara de hechos conexos. Al indagar de manera conjunta hechos inconexos, el fallo carece de una "MOTIVACIÓN CONTUNDENTE que justificara dicha omisión procedimental" Solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de la instrucción, para que desde allí se rompa República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. a unidad procesal y se investigue por separado a cada uno de los procesados.

2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. . El juez incurrió en "indebida valoración del universo probatorioarrimado al proceso" Expresa que la conducta debe ser típica, antijurídica y culpable; pero en los hechos por los cuales se investigaron los implicados MERCHÁN MAYA y MONTES LÓPEZ, si bien se cumplen las dos primeras exigencias, no sucede lo mismo con la tercera, por haber sido valorada la prueba de manera indebida". -. La ley 600 de 2000 exige como requisito para condenar, la certeza sobre la responsabilidad más allá de toda duda razonable, por tanto, el tallador no podía inhibirse de valorar los medios de convicción12 y al abstraerse de ello "alteró la tarifa legal de la prueba,

estableciendo en acopio de error de hecho la existencia de una certeza de responsabilidad que no existe", por las siguientes razones: i) la Menor J.M.Z.B., afirmó que en los días de enero de 2003 conoció a ALEXÁNDER MERCHÁN, por intermedio de su amiga I.R., quien la invitó a subir a una patrulla policial, vehículo donde le tocó el área genital; ii) respecto de EDILSON MONTES LÓPEZ, relató haber sido 11 El censor no dice de qué manera fue valorada la prueba "enformo indebida-. 12 El demandante no dice a qué medios de prueba se refiere. República de Colombia / ‘1101Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. invitada en el mes de noviembre a su casa, la "incitó" para usar su uniforme y realizar un streeptease, sin ser tocada y luego la dejo salir. -. Como el dicho de la menor contraría al de los agentes, se "eessttaabolleeccee ta existencia de la duda razonable", que no fue disipada por el fallador, al carecer la sentencia de la verificación sobre las condiciones de percepción de la testigo, trastornos durante el tiempo de conservación del recuerdo, la existencia de interés en perjudicar a los agentes del orden, la corroboración de su dicho en los demás elementos de persuasión. Concluye que, por estas razones se debían aplicar las garantías procesales de presunción de inocencia e indubio pro reo y de este modo absolver a los implicados. El no hacerlo, constituye la "vía de hecho que impulsa una violación indirecta de la ley sustancial por error de

hecho por falso juicio de identidad. - Solicita casar la sentencia y se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de instrucción o, en su defecto, se profiera sentencia absolutoria en favor de ALEXÁNDER MERCHÁN

MAYA y EDILSON MONTES LÓPEZ.

2. Demanda presentada en favor de SEGUNDO FIDEL

CHÁVEZ.

Primer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, falso juicio de existencia.

(cid:9) República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia 101

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

Ataca la sentencia de haber violado por aplicación indebida los artículos 208, 211 numeral 4 013, por error de hecho en la apreciación de las pruebas y desconocimiento de lo estatuido en los artículos 232 (necesidad de la prueba) y 238 (apreciación de las pruebas en conjunto) de la Ley 600 de 2000; y 13 (igualdad) y 29 (debido proceso) de la Constitución Nacional. Dice que el Tribunal no tuvo en cuenta la denuncia de Y.M.Z.B., en el aparte donde lo indujo en error "de derecho" al implicado, que estructura la causal de ausencia de responsabilidad contemplada en los numerales 10 y 11 del artículo 32 (ausencia de responsabilidad) del Código Penal, cuando expresó: "...Fidel me dijo que estaba muy bonita y yo me devolví a donde él y me preguntó que como (sic) me llamaba, le dije que MARIBEL y el (sic) me dijo que CARLOS CHA VEZ (sic), luego me preguntó la edad y le dije que tenía 14..."

-. El yerro en que incurrió el Ad quem, se estructura cuando omitió tener en cuenta que el rostro de la denunciante aparentaba tener más de 14 años y con ello se demostraba el engaño en que hacía incurrir a los vigilantes de las discotecas donde concurría, como se establece en el aparte de su testimonio, cuando manifiesta: 12 No se dice a qué ordenamiento corresponden las normas que se mencionan. República de Colombia - , Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. ...PREGUNTADO: Haz (sic) bonsumido licor.

CONTESTO: Sí, en discotecas con mí amiga DIANA, pero yo decía que tenía 17 años y me dejaban entrar..." -. El fallador se equivoca cuando considera el semblante de la menor "inequívocamente" como el de una mujer menor de 14 años. Se incurrió en error de hecho por no desestimar los cargos realizados por la quejosa, al contener contradicciones, tal como cuando inicialmente manifestó haber sido forzada por el implicado para tener relaciones sexuales, y luego, retractarse al aceptar haberlo hecho por el convencimiento verbal por parte de éste.

En un acápite denominado "CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN POR EL CARGO PRIMERO", dice, se incurrió en error por la equivocada apreciación de las pruebas, por desatención de los principios14 de la ciencia, sana crítica, lógica y la experiencia; el testimonio de la menor J.M.Z.B., no fue tenido en cuenta en la sentencia y con este medio de convicción se establecía el "error de derecho" en que hizo incurrir al procesado.

Luego en otro punto señalado como "DEMOSTRACIÓN DEL CARGO... ", expresa que ante la inaplicación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, se generó "nulidad", al haberse desconocido el "PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD" por inaplicar el fallador las causales de ausencia de responsabilidad, por el error de hecho al "ignorar y no considerar ¡aprueba 14 El libelista omite decir, cuáles son los principios desatendidos en el fallo. (cid:9) República de Colombia 14 ' (cid:9) ) Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. -. En el expediente no existen medios de prueba que corroboren los señalamientos de la menor contra el acusado SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ; y, el reconocimiento en fila de personas y el testimonio trasladado de Hildoara Beltrán, recaudados con antelación a su captura son "nulos" por haber sido recaudados con violación del debido proceso y derecho a la defensa15 Reclama que también se incurrió en error de hecho en el fallo, por que (sic) no tuvo en cuenta que no existe ningún informe de losfuncionarios encargados de la vigilancia del ingreso a la Escuela SESPO (sic), ni de los que les correspondían la vigilancia de las cámaras que hubieran detectado la presencia en esas dependencias de la menor IM.Z.B. en compaílía de SEGUNDO FIDEL CHA VEZ (sic)". Luego destaca que el Tribunal omitió valorar los testimonios de: i) la menor D.M.S., rendido el 8 de junio de 2005, donde depone sobre

las presiones de que fue objeto para rendir su primera versión; ji) Jhon Javier Castro, quien expone su desconocimiento de los hechos, y iii) Berkley Mendoza Sánchez, comandante de guardia de CESPO, sobre la inexistencia de reportes de novedad el 20 de octubre de 2002, lo mismo que sobre el ingreso de la menor J.M.Z.B. a las instalaciones de la escuela. Solicita se case la sentencia y que se absuelva a SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ. 15 Los motivos por los cuales dice se viok5 el debido proceso y el derecho de defensa, no fueron expresados por el censor. República de Colombia (cid:9) 15 . Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, falso raciocinio.

Acusa la sentencia de haber violado por aplicación indebida los artículos 208, 211 numeral 4016, por error de hecho en la apreciación de las pruebas y desconocimiento de lo estatuido en los artículos 232, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000; y 13 y 29 de la Constitución Nacional, al apreciar de manera errada los medios de prueba y "desatender" los principios de la ciencia, sana crítica, lógica y la experiencia. Como demostración del cargo expone: -. La sentencia del Tribunal se encuentra viciada de "nulidad" por transgresión de los artículos 13 (igualdad) y 29 (debido proceso) de la Constitución Nacional, como consecuencia de los yerros en la valoración probatoria "es decir hay mediación de los aspectos fácticos"

-. Se recaudaron pruebas antes de la captura de SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, con violación al debido proceso y el derecho de defensa.17 -. Se dejó de estimar el testimonio de J.M.Z.B., donde dice que el implicado SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, le regaló un afiche donde le escribió una nota respecto de la cual el grafólogo Jesús Ángel Villalba 16 No dice a qué ordenamiento corresponden los preceptos citados. 17 El !Impugnante, repite las mismas expresiones que en el cago anterior. (cid:9) 16 i República de Colombia ,l Vi Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

Izquierdo, dictaminó: no se establecía "findante (sic) grafológico - para constituir correspondencia, contenido de la pericia, que impide darle credibilidad al dicho de la menor y además demuestra que el agresor sexual no se encuentra debidamente identificado; por tanto, el autor del hecho no es SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ. -. Ante la falta de correspondencia entre la descripción morfológica dada por la menor J.M.Z.B., con la observada en SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, y lo confusa, contradictoria, tendenciosa, malintencionada, preparada y manipulada declaración de la denunciante, se genera duda probatoria que conlleva la aplicación del indubio pro reo. Solicita se case el fallo y que se absuelva a SEGUNDO FIDEL

CHÁVEZ.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. CUESTIÓN PREVIA Antes de analizar los aspectos lógico formales del libelo, que

condicionan su admisión, se determinará si por el factor de la punibilidad la admisión de la demanda puede estudiarse desde la perspectiva de la casación común, en lugar de la discrecional, como lo propone uno de los recurrentes. República de Colombia (cid:9) 17 Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros.

El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), establece que la casación procede por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad, procedibilidad que se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior. Los artículos 208, 209 y 211 (circunstancias de agravación punitiva) numeral 4° (se realice sobre persona menor de 12 años) del Código Penal (Ley 599 de 2003), vigente para el 2 de octubre de 2002, época de ocurrencia de los hechos, en su orden, reprimían los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acto sexual con menor de catorce años, con penas de prisión de 4 a 8, 3 a 5, aumentados de una tercera parte a la mitad, respectivamente. De esta manera, en el caso sujeto a examen, la casación común es procedente, pues la pena máxima fijada para el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado excede de 8 años de prisión.

II. SOBRE LAS DEMANDAS

Advierte la Sala que los libelos presentados por los apoderados de ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA, EDILSON MONTES LÓPEZ y SEGUNDO FIDEL CHÁVEZ, no satisfacen los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, serán inadmitidos. República de Colombia 18 (cid:9) / - • (cid:9) , tit,W Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHAN MAYA y otros.

Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ella hubiere lugaren aras de la protección de las garantías fundamentales. Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de lógica argumentativa que le es inherente, pues el recurso extraordinario fue concebido, no como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad-quem, por las causales taxativas señalas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas en la demanda. Por ello el recurso de casación se proyecta como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo

pertinente y de la ley, ocurridos en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento lógico jurídico sobre la legalidad del fallo, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas. No se trata de exigir que el libelista utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores posibles. Sin embargo, sí es de esperar su 19 República de Colombia - • rr,:r 1 /I/ Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. discurrir de un modo claro, preciso, lógico y coherente hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.

1. Respecto a la demanda presentada en favor de ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y EDILSON MONTES LÓPEZ 1.1. Primer cargo: Nulidad.

La inobservancia de los preceptos que regulan la conexidad como constitutivos de la violación al debido proceso y derecho de defensa, es lo que el censor alega como anormalidad sustancial que invalida la actuación, en el entendido de haberse adelantado bajo la misma cuerda procesal hechos que considera no guardan relación entre sí por carecer de unidad de tiempo, modo y lugar. Adiciona también al ataque, la vulneración de la presunción de inocencia e inclubio pro reo. La jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que quien aspire al reconocimiento de una nulidad, debe correr con la

carga de acreditar la existencia de la irregularidad y, adicionalmente, probar de qué manera tal vicio menoscaba derechos sustanciales de los sujetos procesales, pues la nulidad no tiene la finalidad en sí misma, ni existe por el solo interés de la ley. Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto República de Colombia (cid:9) 20 r Corte Suprema de Justicia

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. a su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión las razones que la generan, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la anomalía cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal forma, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por ello, quien así alega debe indicar con exactitud el momento procesal al que ha de retrotraerse la actuación, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. Tales presupuestos no se satisfacen en la demanda, no obstante presentar una aglomeración de ideas consideradas suficientes por el censor, como para nulitar el diligenciamiento a partir de fa apertura de la instrucción y a cada implicado se le adelante un proceso por separado por los abusos sexuales de que fue objeto la menor J. M. Z.

B. El recurrente no identifica error de naturaleza tal que su corrección sólo sea posible con el remedio extremo de invalidar lo actuado, además, para soportar la nulidad como motivo de trasgresión propone de modo plano como yerro, el trámite de la investigación bajo una misma cuerda procesal al considerar inexistente la conexidad para República de Colombia 21 151 ' IP/ i Corte Suprema de Justicia /

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ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y otros. ello, postulado que deja carente de argumentación sobre la trascendencia del vicio en el fallo. En efecto, sobre ello nada se dice, pues el demandante omite enseñarle a la Corte en un discurrir claro, preciso, coherente y sin ambages, que de no haberse incurrido en el error denunciado, esto es, tramitar la investigación y el juicio por separado para cada uno de los implicados, la declaración de justicia hecha en la sentencia habría sido diferente y favorable a los intereses de ALEXÁNDER MERCHÁN MAYA y EDILSON MONTES LÓPEZ, que incite a la Sala para estudiar de fondo el asunto. Es que el libelo no indica se repite , en el evento de adelantar la - - actuación separada para cada uno de los implicados, cuáles habrían podido ser los resultados, en la práctica de los medios de prueba evacuados, la controversia de los actos procesales, los efectos de esas actividades defensivas en el fallo y de la declaración de responsabilidad de sus defendidos, de m