CSJ - SP30664(18-03-2009)

ún No. 044 ELIAS OC A D. l„, 4. e -77%, 4 ene al

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.82 Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de su competencia para realizar la audiencia de preclusión en el marco de la indagación adelantada en contra del Ex Cónsul de Colombia en Barquisimeto, ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, elevada por el Fiscal General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. El Fiscal General de la Nación solicitó a la Sala señalar fecha para (cid:9) realizar (cid:9) la (cid:9) audiencia (cid:9) que (cid:9) decida (cid:9) sobre (cid:9) la (cid:9) petición (cid:9) de preclusión (cid:9) por (cid:9) atipicidad (cid:9) subjetiva, (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) investigación (cid:9) que

I

• A0664

E. oc ELIAS OA D. .9.0daeo rwtme:, ttg adelanta en contra del ex Cónsul de Colombia en Barquisimeto ELÍAS OCHOA DAZA, al amparo del articulo 331 de la ley 906 de

2004.

2. Los hechos fueron denunciados por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores, FERNANDO ARAUJO PERDOMO, ante el Fiscal General de la Nación y aluden a la omisión del Cónsul de

Colombia en Barquisimeto GUILLERMO ELIAS OCHOA DAZA, de informar a las autoridades competentes acerca de la presencia de ALVARO ARAUJO NOGUERA en sus oficinas adelantando un trámite consular, el 18 de junio de 2007, teniendo en cuenta su condición de prófugo de la justicia. El quejoso anexó fotocopia de la certificación expedida el 18 de junio de 2007 por el Cónsul de Colombia en Barquisimeto, Estado Lara, Venezuela, ELÍAS GUILLERMO OCHOA DAZA, que dice: 'Que por percepción directa que tuvo, puede certificar la existencia del señor ALVARO ARAUJO NOGUERA, quien se identifica con la C. C. No. 2.854.046, y quien expresó que se encuentra de tránsito por la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, de esta Circunscripción Consular, por lo que puedo dar fe de su SUPERVIVENCIA. la presente constancia se expide a solicitud del interesado con el propósito de cobrar pensión de Jubilación ante el FONDO DE

PENSIONES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE

2 4664 UniM No.

ELIASW O CH D.

. Z .1.1 • 4 te nen /1 Atal-s;• COLOMBIA y tiene validez por un período de tres (3) meses, según Decreto No. 2751 de fecha 26 de noviembre de 2062"

2. Atendiendo a que el doctor ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA ya no desempeña el cargo de Cónsul de Colombia en Barquisimeto, y para determinar si es competente para convocar a

la audiencia pedida, la Sala dispuso solicitar al Fiscal General de la Nación remitiera copia de los elementos de juicio que soportan la petición.

3. El Despacho del Fiscal General de la Nación, remitió la siguiente documentación: 3.1. Denuncia instaurada el 9 de agosto de 2007 por el Ministro de Relaciones Exteriores FERNANDO ARAUJO PERDOMO, poniendo en conocimiento la comisión de la presunta conducta punible en que pudo incurrir el doctor OCHOA DAZA, por no informar a las autoridades de la presencia del doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA en las instalaciones del Consulado, atendiendo a que contra éste hay vigente una solicitud de captura de las autoridades colombianas. 3.2. Programa metodológico e informe rendido por la investigadora de campo del CTA., quien adosó los siguientes elementos de prueba: 3.2.1. Oficio del Ministerio de Relaciones Exteriores remitiendo fotocopia del Decreto No. 3482 del 25 de octubre de 2004, por

3 1-1 Única o. 664 ELIAS G. OCH D. .904,L, id reoinul. etI1_J-1, (S ZA 4 i 9,49eetan a rdseleivls medio del cual fue nombrado provisionalmente EU/1/4S GUILLERMO OCHOA DAZA, en el cargo de Cónsul de Segunda Clase, Grado Ocupacional 2 EX, en el Consulado de Colombia en Barquisimeto. Venezuela; del acta de posesión de fecha 9 de febrero de 2005 y certificación expedida por el Director del Talento Humano de ese Ministerio haciendo constar que OCHOA DAZA

desempeñó el aludido cargo desde el 9 de febrero de 2005 hasta el 20 de septiembre de 2007. 3.2.2. Interrogatorio del indiciado, acompañado de la siguiente documentación por él aportada: Decreto 2751 de 2002, por medio del cual el Presidente de la 0 República reglamentó el artículo 5 del Decreto 2150 de 1995 y la ley 700 de 2001. Oficio enviado el 27 de marzo de 2007 por el entonces Cónsul de Colombia en Barquisimeto, ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA, al Director de la DISIP, Estado Lara, solicitándole estudiara la posibilidad de asignarle un esquema de seguridad. Comunicación remitida el 26 de marzo de 2007 por el indiciado al Gobernador del Estado Lara, pidiéndole la adjudicación del esquema de seguridad. Informe de las actividades desarrolladas durante el mes de junio de 2007, presentado el 4 de julio de 2007 por ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA al Ministro de Relaciones Exteriores, entre las 4 1 ("ni°. j. o. 3'.64

ELIAS G. •CH• • O.

9,44a. .1•• KA4 .9; turnas 4eit4--ir, ( cuales relaciona haberse entrevistado con ALVARO ARAUJO NOGUERA, padre de la Ex-Canciller, MARIA CONSUELO ARAUJO CASTRO, quien para la fecha se encontraba en Venezuela de tránsito por esa circunscripción consular y le solicitó y tramitó un certificado de supervivencia para el cobro de la

pensión ante el Fondo de Pensiones del Congreso de la República. Comunicación enviada por el Comandante de las Fuerza Armada Policía del Estado Lara, el 20 de abril de 2007, al doctor ELIAS OCHOA DAZA, informándole de la designación de dos escoltas a partir de esa fecha. 3.2.3. La Fiscalía 19 de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión informó, el 6 de septiembre de 2007, que dentro del radicado No. 76.551 obra orden de captura vigente en contra del señor ALVARO ARAUJO NOGUERA identificado con la c. de c. No. 2.854.046 de Bogotá, con el fin de hacer efectiva la medida de aseguramiento impuesta mediante resolución de situación jurídica, de la cual aportó fotocopia. 3.2.4. A petición de la Fiscalía, FONPRECON aportó el original de la última constancia de supervivencia allegada por el doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, que corresponde a la expedida el 18 de junio de 2007 por ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA. 3.3. La defensora del indiciado pidió el archivo de las diligencias, aportando tres certificados de supervivencia emitidos por el doctor 1• Úni o. 3i•64

ELIAS G. • CHO D. ,120aAg ea

1(43 R addraé..;,, ad, .9,4.ternes OCHOA DAZA en calidad de Cónsul de Colombia en Barquisimeto, que en su sentir denotan las formalidades legales. 3.4. A solicitud de la Fiscalía el actual Cónsul de Colombia en

Barquisimeto remitió cinco certificaciones de supervivencia firmadas por el doctor ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA, y otras 5 certificaciones también signadas por él con sus respectivos anexos, similares a la expedida al doctor ARAUJO NOGUERA, aclarando que la semejanza radica en la no comparecencia directa. 3.5. Fotocopias de la ley 700 de 2001, por medio de la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados y se dictan otras disposiciones, y de la ley 952 de 2005 por medio de la cual modificó el artículo 2 de la ley 700 de 2001, Decreto 2150 de 1995 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 3.6. Fotocopia de la sentencia C-721 de 2004. 3.7. Fotocopia de la Convención de Viena de 1963. sobre relaciones consulares. 3.8. Fotocopia del escrito remitido el 3 de diciembre de 2006 por ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA al Vicepresidente de la República, en el cual le hace saber de las presiones recibidas por 6 Úni( (cid:9) ydr—o. l0e6 6, 4

ELIAS OCHOA D.

Mrictan °Ken» CCM 7 .7•4 • C44menes 4494.41:étiv su familia y el secuestro de que fue objeto su hermano VÍCTOR OCHOA DAZA, en los años 2001 y 2002, supuestamente

ejecutados por miembros de las AUC, con la participación de ALVARO ARAUJO NOGUERA y ALVARO ARAUJO CASTRO. 7.9. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores otorgó poder a la abogada LEONOR ALARCÓN BARRERA, para que intervenga en la audiencia en que se decida la solicitud de preclusión de la investigación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 235-4 de la Carta Política y 32-6 de la ley 906 de 2004 y sus parágrafos, corresponde a esta Sala de la Corte juzgar previa acusación del Fiscal General de la Nación, entre otros, a los Embajadores y Jefes de Misión Diplomática o Consular. Cuando dichos funcionarios ostenten la investidura el fuero se conserva cualquiera que sea el delito imputado, pero de haber cesado en su ejercicio sólo pervivirá en los eventos en los cuales las conductas punibles tengan relación con las atribuciones desempeñadas.

El artículo 251-1 del Estatuto Superior asigna al Fiscal General de la Nación la función especial de investigar y acusar, si hubiere 7 cinicSC3&4

ELIAS G. OCHOA D.

Re,n4. ,9,4aidon4 R 99 ae ,4 temes eá.eraddilen . lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, CO!, las excepciones previstas en la Constitución. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 331 del Código Procesal de 2004, en cualquier momento procesal el fiscal solicitará al juez de

conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

2. Atendiendo a este marco jurídico y teniendo en cuenta que el indiciado, Dr. ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA, ya no ostenta la calidad de Cónsul para que la Corte sea competente para resolver la petición de preclusión de la investigación el delito atribuido debe tener relación con el cargo o con las funciones. El abuso del cargo se configura en los casos en los cuales el servidor público se vale de él para obtener ventaja patrimonial o de otra clase, de manera indebida.

El origen de esta prerrogativa radica en la conveniencia de sustraer a estos funcionarios de las reglas generales de competencia para garantizar de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan y, de otra, la independencia y autonomía a objeto de que sus actuaciones no sean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho al acceso a la administración de justicia o la inferencia de otras autoridades.

3. Pues bien, de acuerdo con la Resolución 5697 del 26 de diciembre de 2006, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la cual se establece el Manual Especifico de Funciones y Requisitos de los diferentes cargos en la planta Únic. a30l l4

ELIAS G. OCHOA . 944aliS.4 roZge.e.. 7:14 9;41enses externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cargo ostentado por el indiciado para la época de los hechos, Cónsul de Segunda Clase, grado 02 EX, Jefe de Misión, tenia asignadas las siguientes atribuciones: al. Colaborar en el desarrollo de las acciones que deban

adoptarse para el logro de los objetivos y las metas propuestas. '2. Realizar estudios e investigaciones tendientes al logro de los objetivos, planes y programas de la Misión y preparar los informes respectivos, de acuerdo con las instrucciones recibidas. "3. Participar en la elaboración y ejecución de los programas y proyectos, requeridos por la Misión para la ejecución normal de las funciones. lit Mantener actualizada y organizada la documentación relativa a los temas de la Misión e informar oportunamente sobre sus contenido al Jefe Inmediato. '5. Colaborar en la recopilación de /a información requerida para la atención de las solicitudes formuladas por la Misión. '6. Colaborar en el suministro de la información que le sea solicitada por el Jefe Inmediato.

7. Elaborar los informes que le sean solicitados acerca de la gestión de la Misión.

9 Úni (cid:9) O. d •64 n'AS G. •CHO D. .97.041:4.4 ríd•0.4. Ong ja. ¿ 88.. Las demás que le sean asignadas o que por su naturaleza sean afines con las descritas para este cargo.". Con arreglo a lo establecido por el artículo 5 de la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, aprobada por el Congreso de la República mediante la ley 17 de 1971, entre otras funciones consulares se destacan las siguientes: Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales y jurídicas. Actuar en calidad de notario, de funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo siempre que no se apongan las leyes y reglamentos del Estado

receptor.

Y. ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía la oficina consular que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor o a las que éste no se aponga, o las que le sean atribuidas por los acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que envía y el receptor.

Entre las atribuciones propias del aludido cargo, no se encuentra la específica de capturar o hacer aprehender a una persona requerida por las autoridades judiciales colombianas

4. Pues bien, los hechos con eventual connotación jurídico penal se restringen a la conducta denunciada por el entonces Ministro

10 Úni No. 0664

ELIAS &0cI4GA D.

.g44,41, 9:;4•4", 4idadicei.

• de Relaciones Exteriores, FERNANDO ARAUJO PERDOMO, relativa a que el Cónsul de Colombia en Barquisimeto, Venezuela, ELIAS GUILLERMO OCHOA DAZA, omitió informar a las autoridades competentes la presencia de ALVARO ARAUJO NOGUERA en las instalaciones del Consulado, el 18 de junio de 2007, con el propósito de efectuar un trámite consular, obtener una certificación de supervivencia para poder percibir la pensión del Fondo de Pensiones del Congreso de la República, pese a estar siendo requerido por las autoridades colombianas. As1 entonces, la Sala se limitará a ponderar esa conducta a fin de establecer si guarda alguna relación con las funciones que el indiciado cumplía corno Cónsul de Colombia en Barquisimeto, o comporta un abuso del cargo, para de ese modo determinar si tiene competencia para convocar la audiencia de petición de

preclusión de investigación, instada por el señor Fiscal General de la Nación. En la hipótesis de que los hechos atribuidos como delictivos hubiesen ocurrido como lo asevera el denunciante, tema que es objeto de la investigación, para los efectos exclusivos de determinar el juez de conocimiento en este caso y, sin entrar a definir si son típicos o no, la Sala efectuará su análisis jurídico frente al delito de favorecimiento, descrito en el artículo 466 del Código Penal, de la siguiente manera: "El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o ÜniJ No. 0864

ELIAS G. OCH A D.

9,4allea (1)9) reeshe 51,41ensts e kfraleada a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Ti la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotnipicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión. Ti se tratare de contravención se impondrá multa. 11. Ante todo, es importante precisar que el bien jurídico protegido con este tipo penal es la administración de justicia, toda vez que su actividad encaminada a individualizar a los autores y partícipes del delito puede verse perturbada por la conducta encubridora. De acuerdo con la descripción típica para que se configure el

encubrimiento personal es necesaria la comisión de un delito con antelación en el cual no haya participado el sujeto agente, la ayuda debe prestarse tras la ejecución de dicha conducta punible, y sin mediar promesa anterior. Dicho en otras palabras, requiere de la presencia de un presupuesto positivo y de otro negativo, el primero, relativo a la ejecución de un delito antecedente cuya comisión haya dado origen a la investigación que se pretende entorpecer y, el segundo, concerniente a que el autor no haya tenido ninguna participación en la conducta encubierta. 12 Úni No. 3 84 ELIAS G. OCH D. 4 441dor. 4 rag."4. 4~ ..9;01~. 4. 44.4 ( El sujeto activo es indeterminado con la condición de que no haya participado en el punible previo, porque de haberlo hecho responderá como cómplice de él. Se trata de un delito común y no especial. La conducta alude a ayudar al delincuente a esquivar la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente. Por ayuda se entiende la conducta que facilite o haga posible que el favorecido pueda evitar las investigaciones o sustraerse a la acción de la autoridad, toda acción con ese propósito se subsume en el favorecimiento. La contribución tiene que ser idónea para alcanzar la finalidad perseguida, es decir, poseer la capacidad necesaria para conseguir que el favorecido rehúse las investigaciones o se sustraiga a la acción de la autoridad, aunque no lo consiga. Se elude huyendo, dificultando o esquivando la acción de la

justicia, esta dificultad se realiza de distinta manera, escondiendo a las personas, ocultando su nombre y sus actividades, destruyendo documentos o eliminando pruebas, huyendo o contribuyendo a la fuga. La persona favorecida debe ser un tercero, alguien que haya participado en el punible precedente, puede estar condenado, o sólo ser imputado o procesado, no exige que tenga conocimiento de estar siendo favorecido. 13 Únic o 3 64 ELIAS G1.,,0CHÓ4 D. .9,4dsed~ rntmsf., 1".4 (K•44 54490.4", AelHÚS La cooperación debe tener como propósito, se insiste, que el tercero esquive la investigación de las autoridades o se sustraiga a la acción de ella. Eludir significa esquivar, evitar, rehusar, apartar algún daño, peligro o molestia; sustraer, es impedir que la autoridad concrete su acción contra el favorecido apartándolo de su persecución. La acción puede concretarse en el ocultamiento de la persona como facilitando la fuga, o a través de otro medio que encierre la realización de una actividad dirigida a la consecución de estos propósitos. La autoridad mencionada por el supuesto de hecho es aquella que por mandato legal tiene competencia para investigar el delito o para ejercer compulsión sobre el delincuente. Se trata de ayudar a eludir a los jueces, a sus subalternos, a la policía judicial, en suma, a todos los funcionarios que colaboren con la justicia o la auxilien, siempre que estén actuando en funciones de policía judicial. También puede ser ejecutado el delito a través de conductas

omisivas, v. gr., si se pretermite informar el paradero de una persona buscada por la jurisdicción, el encubrimiento se hace por omisión. En los casos en que un servidor público omita un acto propio de sus atribuciones con el fin de ayudar a una persona a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, también se tipifica este delito y no el prevaricato por acción, resolviéndose el aparente concurso de delitos a través 14 1:In' (cid:9) No. 0664 ELIAS ÓJOCF14A D. .544ardn 4 red:n.4s 61'9 Z ie 970mma del principio de consunción, por tener mayor riqueza descriptiva y subsumir el juicio de desvalor de aquél el de éste. En relación con el tipo sujetivo, el autor debe conocer y querer que con su conducta ayuda a que una persona eluda las investigaciones o el accionar de las autoridades, para favorecer a un tercero. Pues bien, como ya se vio, dentro de las atribuciones propias del cargo de Cónsul de Colombia en Barquisimeto no está la de capturar o hacer aprehender a las personas requeridas por las autoridades judiciales, ello implica que la conducta atribuida al doctor OCHOA DAZA no tiene relación con las funciones que a la sazón desempeñaba, ni encierra abuso del cargo o de la investidura. Como la conducta endilgada al ex Cónsul de Colombia en Barquisimeto, carece de vinculo con las atribuciones que para ese entonces desempeñaba, ni a través de ella abusó del cargo, la Sala es incompetente para fijar fecha para realizar la audiencia de

solicitud de preclusión de la investigación, elevada por el Fiscal General de la Nación, en razón a que al indiciado no lo cobija el fuero constitucional para ser juzgado por esta Sala de la Corte. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; 15 Únikor1' 664

ELIAS G.-0CH (cid:9) D.

RESUELVE: PRIMERO: Declara que no es competente para actuar como juez de conocimiento en la investigación adelantada contra el ex

Cónsul de Colombia en Barquisimeto, Dr. ELIAS GUILLERMO

OCHOA DAZA.

SEGUNDO: Abstenerse de señalar fecha para realizar la audiencia de solicitud de preclusión de la investigación, demandada por el Fiscal General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSE LE (cid:9) —BUSTOS MARTINEZ :REZ

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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO DEL

/ ,\WItZ wprol UZMAN (cid:9) JORG • • (cid:9) • 4s 16 u nic (cid:9) o. 3i664

ELIAS G. OCH A D.

EXCUSA JUSTIFICADA

AVIER ZAPATA ORTIZ

IÚÑEZ II