CSJ - SP30911(04-03-2009)

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CABACIÓN 30911

ELIANA PEÑA GAITÁN Y ctros Ea — , D a ,'_"j¿¿ u¿//l/f¡'.w le ÓÁ/IÁ/¿ U G -7 . -…'/"n,)-/4 -.('/%,M”w PA , Zf.r)/¿&:¿kc

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.61 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA, ELIANA PEÑA GAITÁN, IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO, contra la sentencia de segundo grado de 1% de febrero de 2008 emitida por el Tribunal Superior de Neiva, 2

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ELIANA PEÑA GAITÁN y otros

E Z 7 Á=z/4 º./0/¿'?4!/¿/& PA mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio los condenó como responsables de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad material en documento público. Contra el último procesado también se predicó el ilícito de falsificación de sello oficial. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Con base en unas órdenes apócrifas, el 7 de mayo de 2002

fueron trasladadas de las cuentas Nos. 650-01361-8 y 650-062102 que la Tesorería Departamental del Huila tenía en el otrora Banco Ganadero de Neiva las sumas de $206.450.320,00 y $175.528.435,00, respectivamente, a dos cuentas particulares abiertas en la ciudad de Bogotá a nombre de Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Giraldo; no obstante, al detectarse el fraude sólo lograron ser efectivamente retirados de éstas $190.872.000,00. La Fiscalía General de la Nación mediante providencia de 7 de junio de 2002 abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria ¿a ELIANA PEÑA GAITÁN, Tesorera Departamental; DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA, relacionado con dicha entidad a través de un contrato de prestación de servicios; Francy Jiovana Rojas, mensajera de la misma corporación; IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ, funcionaria 3 4

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ELIANA PEÑA GAITÁN y btros Te e _e - 7 COnZa 1Wv'»67)&d PA 0/z4¿'mm departamental como Pagadora del Colegio Francisco de Paula Santander de Neiva; y los particulares Mauricio Perdomo Guzmán, Michael Ronald Olivares Galindo y JAVIER RAMOS PERDOMO, estos dos últimos vinculados a través de declaración de persona ausente. Mediante proveídos de 19 de julio y 11 de octubre de 2002 les fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, de la

siguiente forma: ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como presuntos coautores del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público; IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO en calidad de intervinientes del ilícito de peculado, en tanto que no se les impuso alguna medida a Francy Jiovana Rojas González, Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Galindo. Clausurada la investigación, por decisión de 15 de enero de 2003 se calificó el mérito probatorio con preclusión de la investigación a favor de Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Giraldo y con resolución de acusación en contra de ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como coautores del delito de peculado por apropiación agravado por superar la cuantía los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales; respecto de IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ, pese a su vinculación estatal pero sin alguna relación con la Tesorería Departamental y JAVIER RAMOS PEDOMO particular, ambos en +

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ELIANA PENA GAJTAN y eYos Repablan A Colemdas (Í':ñ)?:/ó -%jéwww PA Á4/mm calidad de intervinientes y Francy Jiovana Rojas González como cómplice del mismo ilícito. De igual forma, se acusó a ELIANA

PEÑA GAITAN, DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA, IRMA

GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO como

coautores del punible de falsedad material en documento público y respecto de este último sindicado también se predicó su autoría en el delito de falsificación de sello oficial. En firme la calificación el 11 de abril de 2003 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva, la etapa del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad. A través de auto de 22 de octubre de 2003 les concedió a los procesados la libertad provisional al no haberse dado inicio a la audiencia pública, a excepción de JAVIER RAMOS quien para ese momento no se encontraba detenido efectivamente lo cual sólo vino a suceder el 12 de enero de 2005 cuando fue puesto a disposición de ese despacho, de ahí que por decisión de 19 de agosto siguiente y por el mismo motivo de vencimiento de términos fue beneficiado con la excarcelación. Mediante fallo de 12 de abril de 2007 se condenó a ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad material en documento público, a las penas de 200 meses de prisión, multa de $192.489.194,00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. A IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ en calidad de “coautorinterviniente” de los mismos ilícitos a 150 meses de prisión y

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ELIANA PEÑA SANÁN y dtros Crl 9;% z¿f;a¿m multa de $192.489.194,00; JAVIER RAMOS PERDOMO también

como “coautor-interviniente” de los referidos punibles en concurso con falsificación de sellos a 170 meses de prisión y multa de $192.489.194,00 más el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales por ese ilícito concurrente y a Francy Jiovanna Rojas González como cómplice del peculado a 70 meses de prisión y multa de $192.489.194. Para estos últimos la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada por el mismo término de la pena aflictiva de la libertad que les fue impuesta. En la misma decisión se ordenó investigar a empleados del Banco Ganadero de Neiva por su probable participación en el hecho, no solo por no haber confirmado personalmente las transacciones como correspondía, sino por la inmediatez que se dio entre la transferencia de fondos y su retiro efectivo de las cuentas particulares. En virtud del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los enjuiciados, quienes abogaban por la absolución, así como por el Agente del Ministerio Público que deprecaba la redosificación punitiva al considerar que la calidad de intervinientes de los procesados sólo se podía predicar respecto del ilícito contra la Administración Pública y que se estaba ante un concurso homogéneo del delito de falsedad, el Tribunal Superior de Neiva mediante fallo de 1% de febrero de 2008 confirmó la condena pero acogió la solicitud del representante de la sociedad y, eliminando una circunstancia de mayor punibilidad A

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ELIANA PENA GAITAN"y botros N ral - ,

%f»/-a -Vy¿;/¿!.ama PA /í¿44¿mm indebidamente considerada por el a quo cuando no había sido imputada en la resolución de acusación para ubicarse en el ámbito punitivo en el primer cuarto y no en el segundo como había procedido el inferior, determinó las siguientes sanciones: para ELIANA PEÑA GAITÁN redujo la pena de prisión a ciento noventa (190) meses, quince (15) días, a DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA modificó su participación al considerarlo ya no coautor, sino interviniente del delito de peculado por apropiación agravado toda vez que pese a estar vinculado con un contrato de prestación de servicios no era colaborador funcional, ni delegatario de la Tesorería Departamental, de manera que manteniendo su coautoría en el ilícito de falsedad material en documento público le impuso ciento cuarenta y nueve (149) meses, veintidós (22) días de prisión, igual sanción fijó para IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO sin modificarles el grado de participación predicado. Para todos mantuvo la sanción pecuniaria de $192.489.194,00 pero para este últmo enjuiciado la adicionó en el equivalente a 17,7 salarios mínimos legales vigentes por concurrirle la autoría en el delito de falsificación de sellos oficiales. Finalmente, en relación con Francy Jiovana Rojas González revocó la condena y en su lugar la absolvió del cargo de complicidad en el delito de peculado por apropiación que le fuera formulado.

Contra la sentencia de segundo grado los defensores de todos los condenados interpusieron el recurso extraordinario de casación. Surtidos los traslados respectivos para la presentación de las demandas, se dio el término de ley a los no recurrentes, el cual

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ELIANA PEÑA GAITANIy otros

LPaalla de Cs E Oe Se ZA I + Á¿/¿t/,)/¿(¿ PA /M!mm venció el 23 de octubre de 2008 y llegado el proceso a la Secretaría de la Corte, y sometido a reparto, fue recibido en el Despacho del Magistrado Ponente el 28 de noviembre siguiente. LAS DEMANDAS En nombre de DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA El defensor formula cinco cargos; cuatro al amparo de la causal primera de casación y el restante con base en la causal segunda por la falta de consonancia de la sentencia con los 'cargos formulados en la resolución de acusación.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio Pregona el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria que conllevó la aplicación indebida de los artículos 30.3; 31; 287 y 397 de la Ley 599 de 2000, con la consecuente falta de aplicación de los artículos 7% y 232 del Código de Procedimiento Penai que permitían aplicar el principio in dubio pro reo, y 9 del Código Penal al no haberse demostrado la responsabilidad de su asistido.

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ELIANA PEÑA GAITÁN y otros

Ropalliea Ae Calémdia

%:.l¿ -.9£/¿r¿;m PA '/,€í'á/¿¿'rá En concreto funda el yerro en las siguientes pruebas:

1. Declaración de ELIANA PEÑA GAITÁN, quien sindica directamente a DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA de haber participado en los hechos, en cuanto estima el demandante que no resulta verosímil que un mes después de sucedidos los acontecimientos al ampliar la denuncia ella indicara que en febrero o marzo de 2002 se reunió con CHARRY VILLANUEVA, JAVIER RAMOS e IRMA GUTÍERREZ en el restaurante “Mitos y Leyendas” de Neiva lugar en el que le propusieron hacer parte de un plan para defraudar a la Tesorería Departamental, pero como ella rehusó la invitación y JAVIER RAMOS le dijo que se aislara y se quedara callada para evitar consecuencias, pese a ello haya accedido al galanteo de éste al punto de sostener una relación afectiva.

Para el libelista, no es lógico que haya ocurrido esa reunión en un sitio público expuesto a la vista de todo el mundo, por lo cual conciuye que la aludida cita no ocurrió, tal y como lo manifestaron los otros procesados. Señala que si ELIANA PEÑA era inocente, debió guardar una conducta acorde como Tesorera Departamental de pulcritud, honestidad y no dar una explicación “tan infanti” de que a pesar de la propuesta delictiva recibida siguió tratando a JAVIER RAMOS y sostuvo un romance con él, pero que no había denunciado el plan ante las amenazas que le profirió.

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ELIANA PEÑA GAITAN ytotros - . Í?//¿¿/ZJV¿ PA ?€//C”ZÁ(¿ e . P //-M/? -/¿/Hc»u¿ /¿é|/¿.)áf(¿/¿ Aduce que también resulta imposible que el contratista CHARRY VILLANUEVA anulara la voluntad de la tesorera al invitarla a delinquir con la presencia de un desconocido y la líder política IRMA GUTIÉRREZ y no haya sido denunciado ante las autoridades o al menos sancionado disciplinariamente o desvinculado de la entidad oficial. Según estima, los falladores con una "lógica rígida” abandonaron la “lógica fluida” con la cual se concluiría que la versión de la tesorera es inverosímil y rompe las reglas de la experiencia, además, porque ella tenía interés en no contar la verdad, de ahí sus contradicciones para inculpar a CHARRY VILLANUEVA sóélo para tenerlo como un “chivo expiatorio".

2. Declaración de Francy Jiovana Rojas González, quien afirma que el 3 de mayo de 2002, DIEGO GERMÁN CHARRY le entregó unos documentos para llevarlos al Banco Ganadero y el 6 siguiente le indicó que fuera por las notas débito y al recibirlas firmara con otra rúbrica diferente a la de su nombre y que si le preguntaban por Diego León Vargas dijera que era un contratista vinculado a la Tesorería Departamental, dicho que para el defensor no merece crédito, pues como se trataba de la mensajera de la entidad y ELIANA PEÑA era su jefe, es dable

pensar que armaron una “componenda” para perjudicar a su defendido. Afirma que la deponente optó así por una versión exculpativa pero incriminatoria hacia CHARRY VILLANUEVA contrariando la 10 ELIANA PEÑA GAITÁN y btros e 7 Kr4/¿ -'?/%¿¿v”/¿ á¡Ád/(.¿f(¿ lógica, pues no resulta factible que éste le hiciera la “encerrona” a la mensajera para exigirle que colocara un nombre distinto al recibir los comprobantes del banco, toda vez que tal situación lo podría perjudicar en el futuro. En criterio del demandante, lo normal era que su defendido no le hubiera dicho nada a Francy Giovanna Rojas con eso ella pondría su nombre verdadero y la investigación se hubiera dirigido sólo contra ella, además, no era necesaria una firma diferente o que recibiera la instrucción de que si le preguntaban por Diego León Vargas afirmara que trabajaba en la Tesorería, pues la experiencia enseña que de ser cierta tal situación, DIEGO CHARRY le habría suministrado un nombre diferente a Diego León, para que no coincidiera con su apelativo. De la misma manera, expone que si la atestante refiere que las aludidas instrucciones le fueron hechas el 6 de mayo de 2002, no guarda correspondencia con el dicho del empleado bancario Juan Carlos Perdomo cuando afirma que las ordenes de traslado fueron confirmandas el 7 de mayo.

3. Deciaración de Juan Carlos Perdomo Vargas, empleado del Banco Ganadero, quien refiere haber llamado a la Tesorería Departamental y haber hablado con quien dijo llamarse Diego

León Vargas para confirmar la transacción, y luego, al serle puestos de presente los documentos relacionados con las órdenes de traslados de fondos inicialmente no los reconoció, ELIANA PEÑA GAITÁNi y btros D .- P . - %zy/./.¿//á'/¿ PA /'r-'//”.Á.'f/. (-r./a/:)-//; .%%)4¡1¿r4 A . Z)í;/am pero en un posterior escrito aclaró que las anotaciones "Johann” y “confirmado por Diego León Vargas cargo auxiliar administrativo”, si eran letra suya basando su inicial negativa en el nerviosismo al declarar, estado anímico que para el censor no encuentra justificación por cuanto las preguntas hechas judicialmente tenían relación con su rol bancario y no se podría equivocar al contestar en un tema tan delicado. De la afirmación del testigo acerca de que quién respondió la llamada telefónica en la Tesorería Departamental era Diego León Vargas, señala el demandante que para esa aseveración tendría que haberle conocido la voz, o si sabía que hablaba con él no tenía por qué al finalizar la charla preguntarle nuevamente por su nombre y el cargo que desempeñaba en la Tesorería. Por último, indica que si los falladores justificaron el nerviosismo del testigo, también debió predicarse tal excusa de su defendido.

4. Testimonio de Mabel García Medina, Secretaria de la Tesorería quien presenció cuando un empleado bancario llegó a aquella entidad y se dirigió hacia DIEGO GERMÁN CHARRY preguntándole si él era Diego León Vargas, de lo cual el defensor aduce que si Juan Carlos Perdomo indicó que quien le había

contestado telefónicamente era Diego León Vargas, no tendría por qué la deponente referir que aquél llegó preguntando por DIEGO GERMÁN, y que tal afirmación sólo obedeció a que allí 12 ,

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ELIANA PEÑA TAfK otros D - ? '/¡M.-//; -9¿ó?a-wm ae fecsliccua trabajaba alguien con el nombre de "Diego” y por eso lo asoció

con DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA.

5. Declaración de Rosa Liliana Sterling Vargas, al referir que el día miércoles cuando se supo del desfalco, recibió una lilamada del Banco CGanadero preguntando por Diego León Vargas, situación que para el defensor confirma que la llamada del martes 7 de mayo referida por el empleado bancario Juan Carlos Perdomo no existió y que sólo fue realizada el 8 de mayo cuando las transferencias de dinero ya se habían realizado.

6. Declaración de Martha Liliana Arias Córdoba, cuando aseveró que Juan Carlos Perdomo le dijo que quien había llevado la documentación de la transferencia había sido la mensajera de la Tesorería, dicho que para el censor no aporta dato de importancia.

7. Declaración de Amín Nieto Ramírez al dar cuenta de haber recibido el 8 de mayo una llamada del Banco Ganadero, lo cual en criterio del demandante demuestra que la llamada del 7 de mayo mencionada por el empleado del banco, Juan Carlos Perdomo no existió y para el día siguiente ya los traslados en las cuentas se habían efectuado. - Por lo anterior, solicita a la Sala casar el fallo y dictar el de

reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistido. 13

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ELIANA PEÑA SAITÁN Y otros . A fN '¿/.Úf,//.¿ / Á'/¿ a.é Á¿W¿Á& E r/”/¿ -r/¿?¿zaww a£'Áa¿¿;áz Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia Considera infringidos los artículos 7% y 232 del Código de Procedimiento Penal a través de los cuales se aplicaron indebidamente los artículos 30.3, 31, 287 y 397 del Código Penal por no haber tenido en cuenta los falladores el dicho de José Luis Cabrera Zuluaga, quien admitió su participación en los hechos y se acogió a sentencia anticipada al precisar que él abrió las cuentas a las cuales se trasladaron los fondos oficiales y retiró el dinero el 7 y 8 de mayo de 2002. Resalta el defensor las manifestaciones de Cabrera Zuluaga relacionadas con que se entrevistó con ELIANA PEÑA cuando ella le entregó tanto su firma como los sellos para ser falsificados, de ahí que en su criterio, la deducción de los juzgadores acerca de que DIEGO GERMÁN CHARRY tenía a su disposición los sellos de la entidad y los utilizaba pierde todo sustento. En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo y dictar uno de reemplazo de carácter absolutorio en pro de su representado. Tercer cargo (Subsidiario): Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de

acusación Denuncia que su defendido fue sorprendido en la sentencia al 14 ,

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ELIANA PEÑA GAITÁN y otros 6 — o MA .Á¿/¿wrm af¿%¿.4/mm predicarse un concurso homogéneo del delito de falsedad que no fue imputado ni fáctica ni jurídicamente en la resolución de acusación, la cual sólo versó por el concurso heterogéneo entre peculado por apropiación y falsedad material en documento público. La trascendencia de lo que denuncia la ubica en que se le agravó la pena al imponerle 40 meses más por razón del concurso de falsedades. Por ende, pide a la Sala casar el fallo y redosificar la sanción. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa de la ley Postula la falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal al dosificar la pena por razón del concurso delictivo, por cuanto al partir de 69 meses 22 días al tener a su representado como interviniente del delito de peculado por apropiación, para finalmente imponerle 149 meses 22 días, se agravó la pena con 80 meses más por el delito concurrente de falsedad desconociendo con ello que el aludido precepto establece que se impondrá la pena más grave aumentada hasta en otro tanto. En este orden, aclara que la sanción solo se podía aumentar hasta otros 69 meses, 22 días, a cambio, la cantidad impuesta (80 15

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ELIANA PENA HAITÁN Yy otros .'7ff/¿¿¿;/%f4 P %Áw¿ía E E£ - A f/:¡.;./¿ .]/,¿///4Mw¿(¿ ¿f pecslicasz

meses) desborda incluso la suma aritmética que correspondería a las conductas punibles individualmente consideradas. Por lo anterior, pide a la Corte casar el fallo y dictar el de reemplazo redosificando la pena impuesta. Quinto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia En esta oportunidad postula la falta de aplicación de los artículos 6”, 39, 397 de la Ley 599 de 2000 al no tener en cuenta el dictamen pericial rendido por Ramiro Gutiérrez Tovar determinante que el valor de lo apropiado ascendió a $190.872.001,00, cuando contrariamente, los falladores fijaron la sanción pecuniaria en $192.489.104,00, cifra sin demostración en el proceso, por ello, reclama casar el fallo y ajustar la pena de multa. En nombre de JAVIER RAMOS PERDOMO El defensor realiza una copia textual de la demanda anterior presentada a nombre del otro procesado, planteando también los mismos cinco cargos, obviamente referidos a su defendido. 16

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ELIANA PENA GAITÁN y gtros Hoyrallia l Colembiz — 2 Z Y -.9á/¿z¿r)m aa /Z¿Já:¿¿'a La única salvedad se presenta cuando en la primera censura en la que se postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso raciocinio traslada las consideraciones realizadas por su colega sólo respecto del dicho de ELIANA PEÑA al insistir en que no consulta la lógica que la Tesorera Departamental un mes después al ampliar la denuncia indicara

que se reunió en una ocasión en el restaurante “Mitos y Leyendas" con RAMOS PERDOMO, CHARRY VILLANUEVA e IRMA GUTIÉRREZ donde planearon el desfalco a la entidad estatal, plan que ella no aceptó y no lo denunció por las amenazas que recibió, pero pese a ello sostuvo un romance con RAMOS PERDOMO, cuando además los otros procesados negaron tal encuentro. La identidad de argumentos y de pretensiones con el anterior libelo releva a la Sala de un nuevo resumen de las censuras. En nombre de IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ Su apoderado formula cinco cargos: los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, el tercero y el último por violación indirecta de la ley sustancial y el cuarto por la falta de congruencia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 17

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ELIANA PEÑA GAITÁN| y otros

6 Carte -Seproma de /Ía¿w Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa Denuncia la afectación del debido proceso y del derecho de defensa ante la incompleta motivación del fallo respecto de la imputación de tipo subjetivo en la modalidad de dolo en los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público atribuidos a su asistida, en clara pretermisión de los artículos 29 de la Constitución Política, 8% y 170 numeral 4% del Código de Procedimiento Penal. Tras cita doctrinaria relacionada con la categoría dogmática del dolo, señala el censor que el fallador desconoció la obligación de

sustentar probatoriamente y motivar la atribución de tipo subjetivo a fin de de arribar a la conclusión de responsabilidad penal, pues ni siguiera hizo alusión al dolo, ocupándose solo de la estructuración del tipo objetivo, del grado de participación, de la tasación punitiva y la consecuente suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que se limitaron las facultades de confrontación y de impugnación por parte de la defensa, por lo cual insta a la Sala a declarar la nulidad desde el falio de primera instancia a fin de que el juez proceda a corregir el yerro. 18 c CIÓN 30911 ELIANA PENA GAITAN y otros ,_¡-.-—'- f/r:/¿ -%j/2u;wm ¿/íí¿á/mm Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa En esta oportunidad pregona también la afectación del debido proceso y del derecho de defensa ante la motivación contradictoria del fallo, porque el Tribunal admitió que su representada actuó a título de coautora de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público, pero simultáneamente señaló que obró como determinadora de los mismos ilícitos, atribuciones de por sí excluyentes. Luego de citar como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 7% y 170 numeral 4% del Código de Procedimiento Penal y de encontrar esta situación lesiva del ejercicio del derecho de contradicción y de impugnación inherentes a la defensa técnica, pide a la Corte declarar la nulidad

del fallo de segundo grado a fin de que el Tribunal subsane la irregularidad. Tercer cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial Postula la aplicación indebida de los artículos 29 inciso 2 y 30 inciso 4%, 287 y 397 del Código Penal y la consecuente falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal que 19 1

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ELIANA PEÑA GAITÁN Y ptros ./0.?/m//¡ PA C Á7náa /)/ 9/2!¿)m á heslicea contempla el principio ín dubio pro reo debido a errores de hecho por falso juicio de existencia y falso raciocinio. En primer lugar, radica el yerro de aprehensión probatoria en las declaraciones de Nudys y Elis Johann Cuello, así como de Yolita Carvajal, pues de haber tenido en cuenta sus dichos se habría concluido que el almuerzo en la casa de IRMA GUTIÉRREZ referido por la procesada ELIANA PEÑA en el cual dice que le fue presentado JAVIER RAMOS, no se realizó y mucho menos para urdir el plan encaminado ¿a defraudar a la Tesorería Departamental, pues las atestantes permanecían todo el tiempo en el domicilio de su defendida al ser sus acompañantes y empleada del servicio doméstico y así lo señalan, de ahí que al desvirtuarse ese vínculo primario, la sentencia habría sido absolutoria. Expresa que tampoco fue tenido en cuenta el testimonio de José Luis Cabrera Zuluaga, quien reconoció haber abierto las cuentas bancarias a las que se realizaron los traslados de fondos desde la

Tesorería Departamental de Huila, así como haber retirado el dinero los días 7 y 8 de mayo de 2002, precisando además que se encontró en Bogotá sólo con ELIANA PEÑA y Henry Granados, de lo cual colige el censor que nunca se reunió con IRMA GUTIÉRREZ, pues ni siquiera la conoce. En segundo término, el falso raciocinio lo predica de la valoración del dicho de ELIANA PEÑA GAITÁN al otorgarle pleno crédito a la sindicaciones hechas contra IRMA GUTIÉRREZ desconociendo 20

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ELIANA PEÑA'QGAITÁN/Y otros "f-¿r:'r,/¿ g%)/.wm ad Á4¿w¿a los dictados de la sana crítica al no aplicar la máxima de la experiencia relacionada cuando una persona hace una narración incompleta y contradictoria en las diversas oportunidades en las que comparece al proceso, poniéndose al margen de los hechos investigados al presentarse como si hubiera sido utilizada por terceros para la comisión de las conductas que le atribuyen, falta a la verdad para sustraerse a cualquier reproche de responsabilidad penal. Señala que inicialmente la denunciante ELIANA PEÑA no hizo alguna mención a IRMA GUTIÉRREZ, pero luego en la respectiva ampliación de esa diligencia anunció su intención de colaborar con la justicia a cambio de obtener seguridad para ella y su familia relacionando ya a IRMA GUTIÉREZ como la persona que le presentó a JAVIER, de quien señala que le parece que tiene el apellido RAMOS, lo cual para el censor se torna increíble que no

conociera el apellido del sujeto con quien sostuvo una relación sentimental. Igualmente, estima el libelista que va contra la experiencia que una acusada diga casi un año después de los hechos que la persona que le presentó al “cerebro” de la organización también la haya amenazado el día en que se supo del desfalco a la Tesorería, pues tal situación debió denunciarla desde un principio ante las autoridades, además, este hecho fue desvirtuado por la secretaria Mabel García Medina. 21

CASACIÓN80911

ELIANA PEÑA GAITÁN V otros - - P .'Í/€/¿¿¿/Zf/¿ aa (r-/rív¿¿a [ f'_ > ' ra N E7 -Á/¿r¿ww aé/ Necslecea Así las cosas, indica que las aseveraciones incompletas, inconexas y contradictoras de ELIANA PEÑA configuraban dudas probatorias que imponían la aplicación del principio in dubio pro reo a favor de su prohijada, por ello pide a la Sala casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo en el cual se le absuelva.

Cuarto cargo: Incongruencia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación Advierte que en la resolución de acusación proferida en contra de su defendida no se imputó un concurso homogéneo respecto del delito de falsedad material en documento público y pese a ello en el fallo fue predicado, con lo cual se aumentó indebidamente la pena en cuarenta (40) meses de prisión.

Por lo anterior insta a la Corte a casar el fallo y dictar el de reemplazo subsanando la incongruencia con la consecuente

redosificación punitiva. Quinto cargo (Subsidiario): Violación directa de la ley sustancial Denuncia la interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal al momento de tasar la pena, por cuanto si la pena para el 22

CAJaCIÓN 30911

ELIANA PEÑA GATÁN Yy otros

Sayatlia e Colemdia E Crrrtu o FS£e prema de Ámd ¿m para el delito de peculado para su asistida fue estimada en 69 meses, 22 días de prisión, para los ilícitos concurrentes sólo podía ser aumentada hasta en otro tanto, contrariamente le fueron incrementados 80 meses más. En nombre de ELIANA PEÑA GAITÁN El defensor formula dos cargos con base en la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho en la prueba indiciaria Denuncia la aplicación indebida de los artículos 287 y 397 del Código Penal, por yerros en la estructuración de los siguientes indicios: 1. . Califica de falso el hecho del cual partió el Tribunal acerca de que ELIANA PEÑA “sabía o conocía el plan delictivo”, pues en su criterio, lo que ella conocía era la “idea” de defraudar los fondos de la Tesorería Departamental, como se lo propuso JAVIER RAMOS, aspecto sobre el cual sólo existe su narración de las reuniones hechas en la casa de IRMA GUTIÉRREZ y en un restaurante.

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ELLANA PENÑA GAITAN V otros

Aaatllea Ae Cnlemdl e D C - /f;/r. -%:/¿M7/M¿ ae Leestioca

Para el censor, la experiencia y la psicología enseñan que en los actos humanos lo primero que surge es la idea, luego se da el plan o proyecto y aquí lo propuesto por