CSJ - SP3141-2020(54108)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP3141-2020 Radicación Nº 54108 Aprobado en acta Nº 170 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA contra la sentencia de 29 de agosto de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida el 19 de mayo de 2017, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

Diana Montes Díaz denunció penalmente a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, con quien sostenía una relación sentimental, unión marital de hecho, al haber abusado sexualmente de su menor hija S.E.G.M. de 8 años de edad para la fecha de los hechos. Señaló que el 6 de junio de 2013, al leer unas conversaciones que sostenía S.E.G.M. por la red social Facebook, decidió hablar con su hija, quien le comentó que mientras ella laboraba en las noches como enfermera, su padrastro SÁNCHEZ MURCIA aprovechando que estaban solos, no solamente le tocó en varias

oportunidades sus partes íntimas, sino que además le hizo acariciar su miembro viril, para posteriormente, procedió a penetrarla vía vaginal y anal; conductas que se venían presentando desde el año 2009.

2. Procesales. 2.1. En razón del precitado acontecer fáctico y capturado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA1, el 18 de septiembre de 1 Por solicitud de la Fiscalía General de la Nación el 26 de junio de 2013, el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ordenó librar la correspondiente orden de captura contra HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, la cual se materializó el 17 de septiembre del mismo año. Fs. 4, C.O. 1.

2 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia 2013 se realizó ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la aprehensión del citado ciudadano, al igual que le formuló imputación como presunto autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo conforme los artículos 31, 208, 209 y 211 numeral 5º2 del Código Penal, modificados por los cánones 4º, 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008, cargos que no aceptó. En la misma diligencia el despacho afectó al imputado con medida de

aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario3.

2. El escrito de acusación fue presentado el 15 de noviembre de 2013 donde si bien se mantuvo la calificación jurídica realizada en la imputación, la Fiscalía la adicionó en el sentido de considerar que igualmente se configuraba para ambas conductas la circunstancia de agravación del numeral 2º artículo 211 del Código Penal, por la confianza derivada del parentesco existente con el procesado4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 6 de 2 A record 01:34:20 del CD que contiene la audiencia de formulación de imputación señaló la Fiscalía frente a la circunstancia de agravación que concurría para los dos delitos: «Agravado de conformidad con el artículo 211, las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando, numeral 5º, […] Entonces fíjese que el agravante corresponde a que usted era la pareja de la señora Diana Montes Díaz, convivía con ella en espacios intermitentes, lo cual generaba en la menor una relación de cercanía con usted». 3 C. 1, fs. 16-17. 4 C. 1, fs. 18-23

3 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia febrero de 20145. Por su parte, la audiencia preparatoria, se llevó a cabo el siguiente 6 de mayo6.

3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 15 de abril, 23 de junio de 2015, 28 de abril, 28 de junio, 28 de

septiembre de 2016 y 22 de febrero de 20177, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última fecha, el 19 de mayo de dicho año el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró al acusado autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º del Código Penal8, en consecuencia, le impuso como pena principal 248 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. De otra parte, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.

5. De la expresada sentencia apeló el procesado y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de agosto de 2018 la confirmó en su integridad10; determinación contra la cual la defensa de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA interpuso y sustento11 el recurso extraordinario de casación. 5 C. 1, fl. 30-31. 6 C. 1, fs. 38-48. 7 Ídem, fs. 170-171; 179-180; 197; 205; 208, respectivamente. 8 Así se pronunció el juez de instancia: «Contrario a lo afirmado por la Defensa, la prueba de cargo apunta eficazmente a certificar la participación y consecuente responsabilidad

del implicado en los hechos típicos que comportan los actos sexuales y el acceso de que tratan los artículos 208 y 209 del sustantivo penal, agravados por el grado de parentesco y de confianza entre el acusado y la menor, pues se trata de su padrastro…». Fls. 235 y ss C.O.1.

9. C. 1, fs. 226-246. 10 Cdo. Tribuna, fs. 12-24. 11 Ídem, fls. 29 y 32-39.

4 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia

6. El 8 de julio de 2019, se declaró ajustada a derecho la demanda, en consecuencia, se dispuso fijar para el 27 de agosto la audiencia de sustentación, sin embargo, como no se pudo llevar a cabo, entre otras circunstancias, por la declaratoria del Gobierno Nacional del Estado de Emergencia Sanitaria por causa del COVID-1912; mediante auto del 6 de mayo de 2020, se ordenó conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 202013, que la sustentación se hiciera por escrito en los términos del artículo 3º de la mencionada reglamentación14.

DEMANDA Un reproche postuló la defensa, que fundamentó de la siguiente manera: Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo que condujo a quebrantar el principio del non bis in ídem, pues también fue considerado el 5º, que igualmente se refiere a la confianza depositada por la víctima en su victimario

12 Se reprogramó para el 5 de noviembre de 2019 (fl. 19); luego, para el 2 de marzo de 2020 (fl. 26) y finalmente para el 21 de abril de la presente anualidad (fl. 33). 13 «Por medio del cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional por causa del COVID-19.». 14 «[…] dispondrá correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, en un término común de 15 días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, por escrito. La Secretaría deberá comunicar lo decidido al correo electrónico registrado por las partes y demás sujetos procesales. Al día siguiente de dicha comunicación, notificará el auto por estado, publicándolo en la página web de la Corte y dejando constancia del día a partir del cual comienza a correr el término de traslado común, así como de la fecha de vencimiento del mismo. En todo caso, el plazo para allegar los alegatos respectivos iniciará el día siguiente al de fijación del estado…». 5 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia por ser éste su padrastro, es decir, se imputaron dos circunstancias de agravación referidas a una misma consecuencia jurídica, lo que condujo a que se aumentara la

pena de forma ilegal. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia para que en su lugar se excluya del fallo el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. En virtud de ello, se redosifique la pena impuesta a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURRCIA, pues se «aplicó ilegalmente un aumento de pena de 48 meses de prisión por el concurso, cuando debió ser solamente de 24 meses…».

SUSTENTACIÓN

1. La apoderada de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, señaló que el error del juez de instancia, confirmado por el Tribunal, resulta de vital trascendencia, en tanto, este ciudadano se encuentra descontando un pena de prisión superior a la que realmente le corresponde, pues es claro que fue condenado por dos agravantes referidos a una misma circunstancia delictiva, la confianza deposita en la víctima derivaba de la condición de padrastro que tenía el procesado.

2. La Fiscal Doce Delegada ante la Corte señaló que el cargo tiene parcialmente vocación de prosperar, porque ciertamente se vulneró el non bis in ídem al imputársele al procesado dos circunstancias de agravación por la misma situación fáctica, en tanto, esa confianza y autoridad entre padrastro y la niña, además de la cohabitación que facilitó el constante abuso, se recoge con

6 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia mayor descripción en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Sin embargo, en lo que no tiene razón, es que el error de los

falladores haya incidido en un aumento ilegal de la pena, pues así concurran con los delitos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexuales, una o varias circunstancias de agravación del artículo 211 de la ley 599 de 2000, el aumento punitivo es uno solo, y así lo aplicó el fallador al momento de tasar la pena. En consecuencia, solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada, precisándose que en los delitos por los cuales fue declarado responsable SÁNCHEZ MURCIA únicamente concurre la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, manteniendo en todo lo demás la condena proferida.

3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación indicó asistirle razón al censor, pues ciertamente se efectuó una doble valoración frente a una misma circunstancia fáctica, puesto que el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, no solo recoge con mayor riqueza normativa la situación imputada, sino que se ajusta con mayor precisión y detalle al elemento valorado por los jueces, víctima y victimario no solo cohabitaban en el mismo domicilio, sino que el procesado era su padrastro lo cual generaba en la menor una confianza y autoridad lo que le permitió cometer el abuso.

En ese orden, solicitó casar parcialmente la sentencia, excluyendo la concurrencia del agravante contenido en el 7 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, sin que ello afecte los extremos de la sanción legalmente impuesta, pues se

mantiene una de las circunstancias de agravación imputadas.

4. En términos similares se pronunció el Representante de Víctimas.

CONSIDERACIONES

1. Como la demanda que presentó la abogada defensora de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos plasmados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, conforme al artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable al asunto.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si atribuir simultáneamente la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza se deriva exclusivamente del parentesco, podía generar, como en efecto lo hizo, consecuencias dobles de agravación con el mismo supuesto, para ambos ilícitos, con transgresión del principio de non bis in ídem.

8 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia

3. Marco Constitucional El artículo 29 de la Constitución Política dispone, en su inciso cuarto, que: «[…] Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […]». Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que: […] Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a

interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior […] El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. […]. (CC. C-521/09).

4. Marco Legal.

La máxima del non bis in ídem se encuentra prevista como norma rectora en el artículo 8º de la Ley 599 del 2000 que establece que «A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.». La Ley 906 de 2004 de igual manera contempla esta protección individual a manera de principio rector por medio de su artículo 21, el cual reza: ARTÍCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al 9 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia. Lo anterior en claro desarrollo de los artículos 14,

numeral 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país» y 8°, numeral 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos». Tal prohibición obedece también al principio de seguridad jurídica ya que no es viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por las autoridades judiciales.

5. Alcance del principio del non bis in ídem.

El non bis in ídem participa de la naturaleza de principio y garantía, constituye un derecho fundamental, a través suyo se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o circunstancia delictual o postdelictual o hecho que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso. La restricción es sustancial, como por ejemplo cuando hay duplicidad de responsabilidad o de sanción, pero también es de carácter procesal, pues dos procesos no pueden tener un mismo objeto o idéntica conducta o circunstancia modificadora 10 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia de la tipicidad o de la sanción. La prohibición no se hace extensiva en el caso del concurso de delitos, ni de procedimientos de conocimiento de diferentes autoridades, evento éste que se presenta cuando el mismo hecho genera

acciones penales, disciplinarias o fiscales, estos procedimientos tienen objeto, finalidad y sanción diferente a la acción penal. Los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y seguridad jurídica están vinculados con la prohibición de duplicar los procesos o las penas cuando existe identidad fáctica, cualquiera sea el estado de la actuación penal, bien sea que estén en curso o que hayan culminado con absolución, condena o preclusión, sin dejar de considerar que en ocasiones la garantía del non bis ibídem se quebranta también por una doble circunstancia que intensifique la pena respecto de una única infracción penal. No se vulnera la garantía, a decir de la Corte Constitucional en la sentencia C544 de 2001, cuando los hechos «sean apreciados desde perspectivas distintas». Si el fin último del derecho penal es la justicia y a través de ella se impone la supremacía del trato humano y dignificante, no se puede tolerar ninguna forma que desdiga del propósito del derecho sancionatorio, de ahí que algunas modalidades que vulneran la garantía de la cosa juzgada o el non bis ibídem, corresponderían a cuando al mismo hecho, conducta o proceso se juzga o condena multiplicidad de veces (doble proceso o condena –cosa juzgada-); se dan diferentes 11 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia denominaciones jurídicas (doble incriminación de ilicitudes) sin tratarse de concurso de delitos ni de procesos o sanciones de diferentes autoridades por razones de ley; o se atribuye doble consecuencia a la misma ilicitud (doble valoración de

sanciones). Las identidades que constituyen presupuestos de la cosa juzgada o non bis in ídem se relacionan con el eadem personae o elemento personal (mismidad de persona), eadem res o el objeto (mismidad de hecho o circunstancia con doble trato jurídico y/o procesal) y el eadem causa petendi o fundamento (mismidad de origen de las investigaciones o condenas). El elemento personal o subjetivo alude a la identidad de sujeto investigado, absuelto o condenado o procesado. El sujeto investigado o sancionado debe ser la misma persona en la pluralidad de procesos adelantados con el mismo propósito y fundamento. Este supuesto apunta a quien es investigado, procesado o sentenciado, no a la persona de quien funge como autoridad. El elemento fáctico o identidad de objeto está referida a la situación de hecho sub judice, a la materialidad del delito, tiene que ser la misma conducta o el mismo hecho el que constituye el propósito de dos procesos penales, ha de ser idéntico supuesto, que solamente dé lugar a una única tipicidad y que se somete a doble juzgamiento. La identidad de fundamento tiene que ver con el motivo que da lugar al adelantamiento de dos procesos, aquel no es 12 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia otro que la misma causa en una y otra actuación, los argumentos fácticos no cambian frente a los jurídicos y la finalidad del proceso para efectos de la responsabilidad y pena. No obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, si obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos, cuando son heterogéneos

hay diversidad de causas o fundamentos, y procede el doble juicio o castigo a través de cada estructura delictiva que conformen el concurso delictivo. El non bis in ídem o la cosa juzgada no tienen carácter absoluto, proceden excepciones de orden constitucional o legal. La acción de revisión, la tutela, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia en el ámbito del derecho internacional humanitario, juicios de Cortes Internacionales, las razones de soberanía, existencia y defensa del Estado, son entre otros, límites a dichas garantías.

6. El caso concreto.

Como se indicará, el problema jurídico a resolver corresponde a establecer si hubo una doble o múltiple valoración de una misma circunstancia –que el procesado ejercía autoridad y confianza sobre la víctima, dado que era su padrastroque conllevó a la transgresión del non bis in ídem. Con el propósito de dilucidar el asunto, inicialmente resulta oportuno recordar que a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA se le formuló acusación como autor del delito de 13 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, modificados por cánones 4º y 5º de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente manera: «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.» «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con

persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» También se le atribuyeron las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 2º y 5o del artículo 211 del Estatuto Punitivo, las cuales se configuraban igualmente para cada uno de los mencionados delitos:

1. […].

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

3. […].

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

14 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia Imputación que se mantuvo tanto en la sentencia de primer grado como en la de segunda instancia, pues, aunque el Tribunal no hace mención al respecto, confirmó la condena en su integridad. Estas circunstancias específicas de agravación fueron soportadas fácticamente, tanto en la acusación, como en la sentencia, en que el procesado ejercía autoridad sobre la víctima dado que era su padrastro, lo cual le permitió que la menor confiara en él (artículo 211 numeral 2º del Código

Penal), al igual que entre ellos había una relación de parentesco (artículo 211 numeral 5º de la misma normatividad). Así textualmente lo consideró el a quo: «Contrario a lo afirmado por la Defensa, la prueba de cargo apunta eficazmente a certificar la participación y consecuente responsabilidad del implicado en los hechos típicos que comportan los actos sexuales y el acceso de que tratan los artículos 208 y 209 del sustantivo penal, agravados por el grado de parentesco y de confianza entre el acusado y la menor, pues se trata de su padrastro… Ahora, sobre los agravantes, no hay tampoco incertidumbre, en la medida que las pruebas en precedencia analizadas dan cuenta de que aquellos convivieron durante mucho tiempo, pues la víctima lo reconocía como su padrastro. Tal confianza, así como el cariño de la niña, fue violentada en forma inmisericorde por el aquí declarado responsable, quien aprovechó que se encontraba a solas con SEGM, para satisfacer sus libidinosos deseos con ella…»15 En ese contexto, como bien lo señaló la recurrente y demás partes e intervinientes, los juzgadores aplicaron indebidamente el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, pues la agravante referida al carácter, posición o cargo que 15 Cfr. Fls. 235 y ss. 15 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia impulsó a la víctima depositar en el procesado su confianza, se dedujo sobre la base de la relación que existía, de padrastro a hijastra, hipótesis contenida en el numeral 5º ibídem. En efecto, tanto la autoridad como la confianza entre

víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante. Como se precisará, entre la menor ofendida y el acusado existía un grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, siendo estas razones las que permitieron el abuso sexual y acceso carnal reiterado de SÁNCHEZ MURCIA contra su hijastra. En esas condiciones, el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues allí se incluye, se insiste, no solo la relación de parentesco – padrastro hijastra-, sino adicionalmente el grado de confianza entre agresor y victimario, incluso la conformación de una unidad doméstica que permitió llevar a cabo el abuso cuando estos se encontraban solos. La Corte en un caso que es oportuno traer a colación, pues allí se precisó el supuesto fáctico que da lugar al aprovechamiento de la confianza como circunstancia agravante, numeral 2º del artículo 211, fundado únicamente en que el procesado era el padre de la víctima, y al mismo 16 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia tiempo se endilgó el delito de incesto, consideró transgredido el principio del non bis in ídem, por lo que se retiró la mencionada

agravante. Estas fueron en síntesis las consideraciones de la Sala16 en las que a su vez se acogió el criterio sentando en una decisión anterior: Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando ésta ha sido deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la garantía de non bis in ídem y frente a un caso que recogió una situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente: “…como se advirtió en la sentencia 3413317… la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto «en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro,

no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante.». 16 Casación 40916 de 10 de abril de 2013. 17 Casación de 25 de mayo de 2011. 17 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija. En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente. De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado… es «autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2° del C.P., en concurso homogéneo sucesivo y

heterogéneo con el incesto», en la medida en que aquél era padre de la menor, y en esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades. En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que «el señor… es el progenitor de la víctima». Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciales atribuyeron la tantas veces citada circunstancia de mayor pena, con el único 18 Casación No.54108 Henry Gregorio Sánchez Murcia argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto. Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico… Entonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima. El «carácter, posición o cargo» del agresor frente a la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación padre – hija, ascendiente – descendiente. Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (artículo 211 numeral 2° del C.P.)