CSJ - SP317-2023(59828)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP317-2023 Radicación n.º 59828

CUI: 05895600031920160000701

Aprobado acta n.º 147 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ en contra de la sentencia del 28 de enero de 2021 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual revocó la providencia absolutoria del 26 de febrero de 2019 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Bagre, y en su lugar, condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

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www.cortesuprema.gov.co Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ

II. HECHOS 1.- Entre los meses de febrero y agosto de 2015 el docente MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ de la institución educativa rural Nancy Rocío García del municipio de Zaragoza (Antioquia), aprovechando esta

condición, al menos en una oportunidad, logró quedar a solas en el salón de clase con la niña de 9 años TMMV que cursaba cuarto de primaria y procedió a tocar sus glúteos y genitales. TMMV le contó lo sucedido a su madre y le manifestó que lo mismo ocurría con su compañera de estudios KYAB.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 10 de abril de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Zaragoza declaró legalmente formulada la imputación hecha por la Fiscalía en contra de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal1 en concurso homogéneo y sucesivo sobre las niñas TMMV y KYAB y le impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. El procesado no aceptó los cargos2. 1 ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 2 Folio 16. Cuaderno original.

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 3.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Bagre se celebró la audiencia de formulación de acusación el 12 de julio de 20183, la audiencia preparatoria el 16 de agosto de 20184

y la de juicio oral los días 18 de septiembre5, 29 de octubre6 y 47 y 6 de diciembre de 2018, en cuya última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio en favor del procesado8. 4.- El 26 de febrero de 2019 el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Bagre profirió sentencia absolutoria a favor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ9, decisión que fue apelada por la Fiscalía10. 5.- El 28 de enero de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia revocó la sentencia apelada y en su lugar condenó a MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ, por un único hecho cometido contra TMMV, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y le impuso las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, absolvió al procesado de los 3 Folios 32 y 33. Ibídem. 4 Folios 42 a 44. Ibídem. 5 Folio 91 a 93. Ibídem. 6 Folios 146 y 147. Ibídem. 7 Folios 177 y 178. Ibídem. 8 Folios 179 y 180. Ibídem. 9 Folios 194 a 212. Ibídem. 10 Folios 215 a 224. Ibídem. 3 Impugnación especial

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cargos respecto a KYAB. Finalmente, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y libró orden de captura en su contra para que se ejecutara la condena11. 6.- Contra esta decisión el defensor de NAVARRO GÓMEZ interpuso el recurso de impugnación especial, del cual se corrió traslado a los no recurrentes, quienes decidieron guardar silencio.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 7.- El 26 de febrero de 2019 el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Bagre profirió sentencia absolutoria en favor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ, por cuanto consideró que no se tuvo el convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado, en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo sobre las niñas TMMV y KYAB. 8.- Lo anterior, porque la Fiscalía no aportó alguna prueba que demostrara la existencia de la agresión sexual sobre KYAB, cuya declaración en juicio además desmintió 11 Folios 238 a 271. Ibídem.

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ lo expuesto por TMMV. Además, la entrevista forense rendida por TMMV fue considerada contradictoria frente a

los testimonios de su madre y su padrastro, en relación con el número de veces que ocurrieron los tocamientos. Igualmente, la juez estimó que era necesario haber escuchado a TMMV en juicio, con el fin de que aclarara las incoherencias de su relato y las circunstancias en que acontecieron los hechos. 9.- La juez de primera instancia señaló que la Fiscalía a pesar de incluir a KYAB como víctima dentro del proceso, no demostró de alguna forma tal calidad ni allegó alguna prueba encaminada a establecer la existencia de la agresión sexual en contra de ella. 10.- Durante el juicio, KYAB declaró que el profesor NAVARRO GÓMEZ nunca tocó sus partes íntimas, a pesar de que a veces se quedaba a solas con él después de clases y afirmó que todo obedeció a los rumores de sus compañeros de estudio, quienes mintieron sobre la ocurrencia de los hechos. 11.- La togada determinó que la entrevista forense rendida por TMMV ante la psicóloga adscrita al CTI Kelly Tatiana Ramírez Quintero constituyó una prueba de referencia admisible. No obstante, el dicho de la niña fue controvertido por el testimonio de su madre, su padrastro y la comisaria de familia, toda vez que ellos afirmaron que habían escuchado de la menor de edad que el abuso 5 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ sexual había ocurrido una sola vez, mientras que la niña en su declaración aseguró que su profesor la había tocado

en varias oportunidades. 12.- Finalmente, indicó que comprendía las razones para que TMMV no fuera llevada al juicio para evitar su revictimización. Sin embargo, era necesaria su presencia en la audiencia pública con el fin de que explicara las inconsistencias de su entrevista forense respecto a los demás medios probatorios y aclarara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación. 13.- Por todo lo anterior, la juez de primera instancia consideró que no se desvirtuó la presunción de inocencia de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ y lo absolvió del concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años agravado por el que fue acusado. 4.2 Sentencia de segunda instancia 14.- La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia revocó parcialmente la sentencia absolutoria de primera instancia, tras considerar que MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ era responsable de la comisión de una sola conducta de actos sexuales con menor de catorce años en contra de TMMV y confirmó la absolución por los cargos respecto a KYAB. 6 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 15.- En primer lugar, indicó que la entrevista forense rendida por TMMV ante la investigadora adscrita al CTI Kelly Tatiana Ramírez Quintero cumple con todos los parámetros para ser tenida en cuenta como prueba de referencia. 16.- Refirió que durante la audiencia preparatoria se

anunció que se escucharía a la psicóloga Kelly Tatiana Ramírez Quintero para incorporar como elemento material probatorio al expediente la entrevista forense de la niña y con ello evitar su revictimización. Además, en el juicio oral, se acreditaron las calidades profesionales de la psicóloga, la aplicación de un protocolo específico para la recepción de la entrevista forense y ninguna de las partes se opuso a su incorporación. 17.- El Tribunal argumentó que, para el momento de los hechos, TMMV tenía 9 años y ya había sido expedida la Ley 1652 de 2013, con la finalidad de reforzar la protección de los niños y niñas víctimas de delitos sexuales. Con este propósito, el artículo 1 de dicha norma que modificó el precepto 275 de la Ley 906 de 2004 agregó una prueba de referencia en los casos de menores de 18 años que fueron agredidos sexualmente, con lo cual se alivianó la carga de las partes para solicitarla. En el caso concreto, la entrevista forense de la niña fue allegada al juicio dentro de ese marco y, si bien no fue solicitada bajo esa denominación, era evidente que tenía esa connotación. 7 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 18.- En segundo lugar, el Tribunal consideró que no hubo razones para restarle credibilidad a TMMV y a su dicho en la entrevista forense. Puesto que, la discrepancia entre lo que ella le manifestó a la psicóloga, a su madre y a su padrastro, respecto al número de veces en que fue

agredida por el profesor, tiene explicación en la evidente incomodidad y miedo que le generaba contar todo lo sucedido, pues no es nada fácil para una persona de tan corta edad asumir la realización sobre su cuerpo de acciones tan vergonzantes, mucho menos en un ambiente en donde sus compañeros se burlaban y exageraban lo sucedido. 19.- En ese contexto, ella no quería que sus familiares y otras personas se enteraran de las múltiples veces en que fue abusada sexualmente, prueba de ello es que durante la entrevista forense pidió que su padrastro saliera del lugar para poder expresarse con más comodidad y, sin embargo, se veía apenada, como cuando identificó las zonas íntimas en el cuerpo humano. 20.- En igual sentido, la menor de edad tuvo miedo de contarle lo sucedido a su madre, porque ella le podría pegar. Por cuanto, suele suceder que niños y niñas víctimas de este tipo de delitos experimenten sentimientos de culpa por lo que les ocurrió. 21.- Por el contrario, un ambiente de comodidad como el que le brindó la experta en recibir entrevistas 8 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ forenses, le permitió a la afectada contar con más detalle y sin recato todas las oportunidades en las que fue agredida. 22.- En tercer lugar, la preadolescente no tenía motivo alguno para hacer tan grave señalamiento sobre su profesor, pues era una buena estudiante y no tuvo problemas de disciplina ni se demostró que tuviera interés en perjudicarlo. Tampoco, tendría sentido que una niña de

9 años inventara una situación que no había vivido y expusiera su intimidad a extraños, sometiéndose también a burlas y malos tratos. 23.- En cuarto lugar, algunos docentes compañeros de trabajo de NAVARRO GÓMEZ declararon que no había tiempo para que el procesado se quedara a solas con las niñas a la hora de la salida de la jornada de la mañana, porque inmediatamente se hacía aseo a los salones e ingresaban los estudiantes de la jornada de la tarde. Sin embargo, estas afirmaciones fueron desmentidas por KYAB, quien negó la agresión sexual, pero afirmó que, a veces sí se quedaba a solas con el profesor al finalizar las clases. Además, TMMV en su relato estableció que el implicado se ubicaba en un lugar del salón que impedía que los vieran desde afuera y los tocamientos duraban entre 5 y 10 minutos. 24.- En quinto lugar, las apreciaciones del psicólogo de la defensa Diego Armando Heredia Quintana no restaron credibilidad al relato de TMMV, quien se mantuvo 9 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ firme en su incriminación y sin ambigüedades sustanciales señaló que su profesor realizó tocamientos sobre sus partes íntimas, por lo menos en una ocasión. 25.- En sexto lugar, a la entrevista forense que rindió TMMV ante la psicóloga se suma lo percibido directamente por la madre de la niña, quien notó que su hija lloraba y no quería volver al colegio, en razón a los

abusos que estaba sufriendo, a pesar de que siempre fue una estudiante disciplinada que obtenía buenas calificaciones. 26.- Igualmente, el padrastro de la víctima, luego de que la niña le relató nuevamente lo sucedido, advirtió que ella estaba apenada y le manifestó su deseo de que fuera cambiada de colegio. Asimismo, la docente orientadora detectó que la menor de edad no quería llamar sus partes íntimas por el nombre y le tenía miedo al profesor. Para el Tribunal, estas reacciones emocionales que tuvo la niña muy probablemente correspondían con las secuelas propias de las personas que han sido víctimas de abusos sexuales. 27.- Por último, la madre de TMMV afirmó en el juicio que NAVARRO GÓMEZ acudió a su casa, con el fin de que se retractaran de su denuncia y no fueran a declarar a Zaragoza (Antioquia). También, aseguró que el implicado lloró y pidió perdón. El ad quem consideró que 10 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ lo anterior le permitía inferir que el acusado si cometió el delito que le fue atribuido. 28.- Por todo lo anterior, el juzgador de segunda instancia concluyó que, al menos en una oportunidad, el acusado aprovechando su condición de docente realizó tocamientos libidinosos sobre las partes íntimas de TMMV. 29.- En cuanto a KYAB, si bien ella le expresó a la docente orientadora del colegio, Carolina Salgar Franco,

que el profesor realizó tocamientos en sus glúteos y senos, la menor de edad se retractó de esta acusación en la audiencia de juicio. Por lo tanto, para el Tribunal los dichos de TMMV y la profesora eran únicamente referenciales y no fueron suficientes para soportar una sentencia condenatoria en contra de NAVARRO GÓMEZ. 30.- En consecuencia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia estableció que MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ abusó sexualmente, al menos en una oportunidad de la niña TMMV. Por lo tanto, el procesado era autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y le impuso las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, absolvió al acusado de los cargos respecto a KYAB. Finalmente, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la 11 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y libró orden de captura en su contra para que se ejecutara la condena.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 31.- El defensor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ fundamentó su recurso en tres argumentos: i) la entrevista forense realizada a TMMV no adquirió la condición de prueba de referencia y no podía ser valorada, pues fue irregularmente introducida al proceso; ii) ningún

testigo constató directamente los hechos; y iii) el Tribunal construyó indicios y “pruebas periféricas” con arbitrariedad12. 32.- El abogado, luego de transcribir apartes jurisprudenciales de esta Corporación, refirió que, la Fiscalía en la audiencia preparatoria no solicitó adecuadamente la entrevista forense de TMMV para ser tenida en cuenta como prueba de referencia válida dentro de la actuación, y a pesar de ello el juez de segunda instancia de forma deliberada y contraria al debido proceso decidió suponer la intención probatoria del ente acusador, con el fin de darle validez a su incorporación. 33.- Afirmó que, el principio pro infans no puede ser el fundamento para transgredir el debido proceso, con el 12 Folios 206 a 213. Ibídem. 12 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ fin de tener como válida una prueba que funda una condena, además contrariando el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y la presunción de inocencia. 34.- Adicionalmente, aseguró que ninguno de los testigos de la Fiscalía constató directamente los supuestos hechos, pues conocieron de los mismos por comentarios. De esta manera, ninguna declaración de ellos es admisible para probar la presunta responsabilidad de su defendido. 35.- Por último, señaló que, en gracia de discusión, si se tuviera como válida la entrevista forense de TMMV, el Tribunal construyó indicios y “pruebas periféricas” con

arbitrariedad, tales como la intención de la niña de cambiar de colegio y su comportamiento. Así, en la entrevista forense la niña manifestó que desde que inició sus estudios deseaba que la cambiaran de colegio, lo cual no permite relacionar el deseo de la menor de edad de ser transferida a otra institución educativa con una agresión sexual. Igualmente, su madre declaró que no observó algún cambio en el comportamiento de su hija desde que ocurrieron los hechos. 36.- Asimismo, el profesional del derecho aseveró que la declaración de la niña denotó incongruencias con lo manifestado por sus padres, respecto al número de veces en que ocurrió la presunta conducta punible. 13 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 37.- Por todo lo anterior, el defensor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ solicitó revocar el fallo de condena, y en su lugar, absolver por duda a su prohijado del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Competencia 38.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por el defensor de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ en contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto

Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP1263-2019 del 3 de abril de 2019 proferido dentro del radicado 54215. 6.2 Planteamiento de los problemas jurídicos y estructura de la decisión 39.- Corresponde a la Sala definir i) si la entrevista forense realizada a TMMV el 27 de enero de 2017 era admisible como prueba de referencia; y ii) si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los 14 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ presupuestos para declarar la responsabilidad penal de MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 40.- Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia y su incorporación (6.3.); ii) la estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años (6.4); iii) la prueba de corroboración periférica (6.5); y iii) el análisis del caso concreto, desde el punto de vista de la admisibilidad de la entrevista forense de TMMV como prueba de referencia (6.6.1) y la responsabilidad penal del procesado por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado (6.6.2). 6.3 La entrevista forense realizada a niños, niñas y/o

adolescentes víctimas de delitos sexuales como prueba de referencia y su incorporación 41.- El legislador a través de los artículos 1 y 2 de la Ley 1652 de 2013 adicionó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 e introdujo la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, dentro del catálogo de elementos materiales probatorios del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal13. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. 15 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 42.- La norma impone que, cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, debe realizarse una entrevista grabada por cualquier medio audiovisual o técnico, por parte de personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes. Además, ésta debe surtirse en cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y producto de la misma debe ser presentado un informe detallado con los requisitos del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, el profesional que realiza la entrevista puede ser citado a rendir testimonio sobre la misma y el informe realizado14. 43.- Esta Sala ha establecido que, la consagración

de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial, salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores de edad involucrados en este tipo de conductas punibles, procurando reducir su revictimización, mediante una entrevista que debe ser realizada por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento humano, con el fin de fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y disminuir el impacto emocional de la entrevista15. 14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 44.- Sin embargo, lo anterior no significa que la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales tenga la categoría de “prueba autónoma” que ingresa directamente al juicio oral, sino que constituye un elemento material probatorio adicional que debe ajustarse al sistema de la Ley 906 de 2004 en materia probatoria16. 45.- Adicionalmente, el hecho de que el personal especializado que realiza la entrevista deba rendir un informe y exista la posibilidad de citar al profesional a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, no la convierte por si sola en una prueba pericial17. 46.- Esto quiere decir que, si el fiscal pretende introducir al juicio oral la entrevista forense en niños, niñas y adolescentes del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal deberá hacerlo a través de los canales probatorios establecidos para la generalidad de las pruebas, como son: (i) la prueba anticipada, (ii) la prueba de referencia, (iii) el interrogatorio en el juicio; y (iv) el

testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia su versión18. 47.- Entonces, en caso de que el fiscal busque introducir al juicio oral la entrevista forense del artículo 16 Ibídem. 17 Ibídem. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709-2018 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637, ratificada en SP1368-2022 del 27 abril 2022. Radicado 58446 y SP118-2023 del 29 de marzo de 2023. Radicado 53067. 17 Impugnación especial

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206A del Código de Procedimiento Penal como una prueba de referencia, deberá ceñirse a los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para tal fin, como sucede con cualquier prueba. Estos requerimientos se reiteran a continuación. 48.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 consagró como principio rector del proceso penal acusatorio el principio de inmediación, consistente en que: “En el juicio oral únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”. 49.- Con esto, se garantiza que el juez tenga conocimiento directo y personal de las pruebas que debe valorar para tomar una decisión acertada y se protege el derecho a la confrontación de quien puede verse afectado con las pruebas19. 50.- En consecuencia, por regla general y en

principio, las entrevistas, declaraciones y/o exposiciones anteriores al juicio carecen de vocación probatoria. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 consagró algunas excepciones a esta regla, las cuales permiten que en ciertos casos específicos y con el cumplimiento de 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097. 18 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ requisitos precisos, puedan prestar cierta utilidad para alcanzar la verdad procesal o incluso ingresar como pruebas20. 51.- Dentro de estas excepciones se encuentra la prueba de referencia. De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se determina que las características de la prueba de referencia son: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem; y (iv) no es posible practicarla en el juicio21. 52.- Para que una declaración anterior pueda ser admitida y valorada como prueba de referencia en el juicio oral, es necesario cumplir con los siguientes requisitos: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal

excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) señalar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral; e (iv) incorporarla durante el debate probatorio22. 20 Ibídem. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056. 22 Ibídem. 19 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ 53.- En primer lugar, el descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales establecidas para todos los medios de prueba23. En materia de prueba de referencia, debe descubrirse tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración. 54.- En segundo lugar, la parte que pretende aducir la prueba de referencia tiene la carga de explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate y la pertinencia de los medios de prueba elegidos para acreditar la existencia y el contenido de la declaración anterior al juicio oral24. 55.- La parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a pronunciarse sobre su admisión, con el fin de que el juez escuche su opinión y tome la decisión que considere pertinente. 56.- En tercer lugar, quien pretende la aducción de

la declaración anterior al juicio, a título de prueba de 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Autos del 13 de junio de 2012. Radicado 32058, del 30 de septiembre de 2015. Radicado 46153, del 8 de noviembre de 2011. Radicado 36177, del 3 de septiembre de 2014. Radicado 41908 y sentencia del 20 de febrero de 2007. Radicado 25920. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056. 20 Impugnación especial

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MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ referencia, debe demostrar una de las causales excepcionales de admisibilidad descritas en el artículo 438 de la Ley 906 de 200425. 57.- Respecto a la causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el literal “d” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 introducido por el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013, se debe verificar que la víctima es menor de 18 años y que se procesa un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales26. 58.- En cuarto lugar, cuando se admite una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su existencia y contenido. En desarrollo del principio de libertad probatoria, las partes pueden utilizar cualquier medio de prueba con el fin de demostrar cualquiera de estos dos elementos de la declaración27. 59.- Finalmente, el proceso de incorporación de la

declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de

25 ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA.

Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056. 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP14844-2015 del 28 de octubre de 2015. Radicado 44056. 21 Impugnación especial

Radicado: 59828

CUI: 05895600031920160000701

MANUEL ANTONIO NAVARRO GÓMEZ prueba utilizado por l