CSJ - SP31763(01-07-2009)

Segunda (adu orlo) 31.763

LtONIDAS GILDARDO AMÉZ ITA BALDIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.191

Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia del 31 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión que el Fiscal Delegado ante esa Corporación había solicitado en favor del doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta).

HECHOS.

1. La señora Clara Rosa Quimbay presentó acción de tutela en favor de su hijo José Sury Soto Quimbay y en contra de la Fiscalía 15 Especializada de San José del Guaviare, por considerar que Se resumen a partir de lo expuesto por el Fiscal en la audiencia de solicitud de preclusión y de lo 1 reseñado en la providencia recurrida y en el fallo de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 16 de julio de 2007, radicado 31.969.

1 Segunda (1a s atorio) 31.763 LEONIDAS G1LDARDO AM QUITA BAU)R5N ésta le vulneraba sus derechos al debido proceso, a la libertad, a una vida digna y a la familia, conforme a los siguientes hechos: (I) Soto Quimbay fue integrante de las Autodefensas Unidas de

Colombia, AUC, de las que se desmovilizó, acogiéndose a la Ley 975 del 2005. (II) La Fiscalía 36 Especializada adelantaba dos procesos en su contra, por desaparecimiento, y en ambos se abstuvo de proferir medida de aseguramiento. (III) El 21 de marzo fue capturado y, puesto a disposición de la Fiscalía 15, el 23 siguiente abrió investigación y lo vinculó por medio en indagatoria, diligencia en la cual le formuló cargos por concierto para delinquir agravado porque se cometió para lograr la desaparición de varias mujeres. Así, la Fiscalía 15 habría cometido irregularidades, porque imputó cargos por desaparecimiento, cuando ese delito era objeto de investigación en la Fiscalía 36 y el concierto correspondía al trámite de la Ley de Justicia y Paz.

2. La acción de tutela correspondió al Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, quien aprehendió su conocimiento y el 13 de abril de 2003 la falló a favor del actor, amparó sus derechos y dispuso su libertad.

2 (ti Segunda satorfo) 31.763

LEONIDAS GILDARDO AP4 ZQUITA BALDION

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3. La Fiscalía impugnó el fallo, recurso desatado por el Tribunal Superior de Villavicencio el 25 de mayo de ese año. Decretó la nulidad de lo actuado, por cuanto a voces del Decreto 1382 del 2000, la competencia no era del juez sino de esa Corporación. A

su vez, dispuso la compulsa de copias con destino a la Fiscalía para que se investigara penalmente al doctor Amézquita Baldión

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 11 de noviembre de 2008 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio radicó escrito en esa Corporación con "solicitud de preclusión". Especificó que la causal era la del numeral 2' del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, pero al describirla anotó que se trataba de la "EXISTENCIA DE

UNA CAUSAL QUE EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD, DE ACUERDO

CON EL CÓDIGO PENAL (atipicidad relativa)".

2. El 18 de marzo de 2009 el Tribunal instaló la audiencia respectiva.

(I) El Fiscal afirmó que se estructuraban tos elementos del tipo objetivo del abuso de función pública, descrito en el artículo 428 del Código Penal, en tanto el Juez realizó una tarea diferente de la que le correspondía, al invadir la competencia de otro (el Tribunal) con desconocimiento del artículo 2' del Decreto 1382 del 2000, pero no sucedía la mismo con el tipo subjetivo por inexistencia del dolo, en cuanto no hubo ánimo deliberado de 3 4 Segunda (a satorio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AM QUITA BALDIÓN desconocer la ley para abrogarse una competencia que no se tenía. Acreditado el tipo objetivo, la Fiscalía quedaba impedida para archivar las diligencias y se imponía la preclusión, por adecuarse los motivos 2 y 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. (II) El Ministerio Público afirmó que se estructuraba el

prevaricato por acción, no el abuso de función pública, en tanto se profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, porque el juez era incompetente y el procedimiento para resolver el asunto era el Hábeas Corpus, no la tutela. Igual, concluyó que no estaba acreditado el tipo subjetivo por ausencia del dolo, porque no había claridad sobre si el juez conocía que estaba equivocado y que voluntariamente hubiese querido rebelarse contra eso. (III) En nueva sesión del 31 de marzo, el indiciado y su defensor (que no asistieron en la primera oportunidad) se pronunciaron en favor de la preclusión pedida, acogiendo los planteamientos de la Fiscalía.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Negó la preclusión por las siguientes razones: 4 ! Segunda (ac (cid:9)u44 oro) 31.763

LEONIDAS GILDARDO AMÉZ ITA BALDION

1. Concluyó que la Fiscalía no demostró ninguna de las causales del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto no aportó ningún elemento material probatorio, sin el cual el juez no podía sustentar decisión en ningún sentido, toda vez que esa determinación sólo procede por los motivos previstos por la ley, siempre que estén debidamente probados. Por tanto, la Fiscalía corre con la carga de aportar elementos que acrediten la causal que impetra, porque la providencia solamente puede proferirse a partir de su valoración, y al juez te está vedado practicar pruebas de oficio con ese fin o sanear las falencias del acusador.

La ausencia de dolo, que señalan Fiscalía y Ministerio Público, no

la puede suponer el juzgador ni inferida de las alegaciones de tas partes.

2. La conducta se tipificaría en prevaricato, no en abuso de función pública, porque lo relevante no fue la tarea de decidir tutelas -propia del juez-, sino el proferimiento de un fallo manifiestamente contrario a la ley, no sólo por incompetencia sino por lo ostensiblemente improcedente.

3. No comparte la tesis de la ausencia del dolo, porque este elemento subjetivo, que es "avalorado", se limita al conocimiento (saber que se realiza un hecho) y a la voluntad

(querer su realización), en tanto que el conocimiento o desconocimiento de la ley o de la contrariedad del hecho con la ley es un problema de culpabilidad, que se soluciona estableciendo si existe o no conciencia de antijuridicidad, y ésta 5 Segunda (acusitorio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AME1CflITA BAU)ION se anula con el error de prohibición (el cual, en sede de preclusión, debe ser probado). Por tanto, de los hechos narrados por la Fiscalía se deduce la existencia del dolo, pues el indiciado, al proferir la sentencia de tutela sabía que lo hacía y quería hacerlo. Diferente es que desconociera lo ilícito de su actuar, lo que debe estudiarse en culpabilidad para determinar si tuvo o no conciencia de la antijuridicidad de su actuar, que el artículo 32.11 la presume cuando el autor razonablemente pudo actualizar lo injusto de su conducta, circunstancia que torna dudosa la existencia de La

causal segunda invocada por la Fiscalía.

4. La Fiscalía se equivoca al invocar una "atipicidad relativa", pues, de existir, la solución sería opuesta a la pretendida, en tanto ese concepto comporta que el hecho sería atípico frente a una descripción legal, pero encuadraría en otra.

La Fiscalía interpuso recurso de reposición y La defensa apeló

LA REPOSICIÓN

1. La Fiscalía insistió en que ta adecuación típica estaba en el abuso de función pública, no en el prevaricato, porque el juez, en su fuero interno, creía tener la competencia y al adjudicarse una que no tenía abusó de su cargo.

6 Segunda (acu4s (, o rlo) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZ ITA BALDION L La atipicidad relativa se presenta porque hay ausencia del elemento subjetivo (el dolo), pues el objetivo sí se satisface. El Tribunal no le exigió el aporte de elementos materiales de prueba y en casos anteriores había resuelto sin esa exigencia.

2. El Ministerio Público admitió la necesidad del aporte de elementos de prueba, pero pidió que se permitiese hacerlo antes de resolver el recurso horizontal. Reiteró que la conducta es prevaricato, no abuso de función.

Sobre el dolo, dijo que este es neutro, pero implica conocimiento de hechos con relevancia típica. Este elemento no se estructura en el caso analizado, porque el indiciado no consideró que de manera clara y objetiva estaba realizando una decisión contraria a la ley; creyó que el auto no era

manifiestamente opuesto a la ley. El tema por resolver es de dolo y no de conciencia de antijuridicidad. El juez sabe que el prevaricato es delito y está prohibido en la ley, luego no puede pretender ausencia de conocimiento de la antijuridicidad.

3. Indiciado y defensor se pronunciaron porque se habilitara la petición del Ministerio Público y se permitiera el aporte de pruebas a la Fiscalía.

4. El Tribunal ratificó su providencia. Dijo:

7 Segunda (acusf (cid:9) t rio) 31.763 ( LEONIDAS GILDARDO AMÉZ 1TA BALDIÓN (1) Como Las etapas son preclusivas, la oportunidad de la Fiscalía de aportar elementos probatorios para demostrar su tesis expiró y no existe irregularidad sustancial alguna que obligue a retrotraer el trámite a esa fase ya superada. Por tanto, la petición del Ministerio Público y la defensa es improcedente. (II) No existen medios de prueba que permitan dilucidar to acaecido y, por ende, la ausencia del dolo. (III) Hay un debate filosófico: si el aspecto subjetivo (el desconocimiento o no de la ley) es problema de tipicidad, la consecuencia es una, en tanto que si es asunto de culpabilidad, sería diferente y grave para el procesado, de donde surge que ese tema no puede ser discutido en una audiencia de preclusión, sin controversia probatoria. Ante esas posturas, la solución sólo puede darse luego del aporte de pruebas con su contradicción. Concedió la apelación interpuesta por la defensa. 8 Segunda (acus orio) 31.763

LEONIDAS GILDARDO AMEZ TA SALDION CONSIDERACIONES La Sala se abstendrá de aprehender el conocimiento del asunto, en tanto el recurso de apelación que la habilitaría para hacerlo fue interpuesto por quien carecía de interés jurídico para ello. Las razones de la decisión son las siguientes:

1. Para determinar quiénes están facultados para recurrir deben dilucidarse dos factores: la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir.

Lo primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos. El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. Por lo segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se les hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no les causa ningún agravio no puede importarles su contenido al 9 Segunda (a1c 1to rio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZ UlTA BALDIÓN extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo.

2. En el asunto objeto de estudio, el Fiscal Delegado solicitó al Tribunal Superior de Villavicencio decretara, en favor del indiciado, doctor Leonidas Gildardo Amézquita Baldión, Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar 0 que se estructuraban los motivos 2 (existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal) y 40 (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332.

La redacción del artículo 332 no llama lugar a discusión respecto de que la facultad para pedir la preclusión está deferida, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía (la norma reza: "EL fiscal solicitará la preclusión"). De lo anterior deriva que, razonando en sentido contrario, las demás partes e intervinientes, la defensa entre ellas, no están habilitadas para hacer ese tipo de postulaciones, esto es, carecen de legitimidad al respecto. La conclusión se ratifica cuando se observa que el parágrafo de la disposición en cita precisa que "Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3', el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión". lo Segunda (acul tAí rio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AME7 ''ITA BALDION La regla es clara: antes del. juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede det juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan

hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1' (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3' (inexistencia del hecho investigado). En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo. En relación con el tema de las partes facultadas para reclamar La preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho2: "Expone el defensor que en el caso de la especie ta solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor... pues considera que objetivamente éste no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error de tipo. Este planteamiento genera dos situaciones: (1) el cambio de la causal invocada por la Fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y (ii) que el abogado... excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento: El artículo 332 de la aludida ley procesa'. establece: "El fiscal solicitará lo preclusión de la investigación en los siguientes casos...", es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede

solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la Sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2008. radicado 28.984. 2 11 Segunda (alado) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉ-1 ITA BALDIÓN indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, "por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal" o "inexistencia del hecho investigado", respectivamente. Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en tos artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004. Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó: "En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente ClUe el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estrurtura de partes que consagro el sistema penal

acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinan tes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado... En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, lo defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones o las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener 12 ., Segunda (acus . rto) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMEZQ# A BALDION todos las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los

intervinientes desempeñen sus toreas dirigidas a lograr la justicia material. Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreto y se hace efectiva principalmente en lo etapa del juzgamiento" 3. De lo anterior, refulge con claridad que el defensor carece de Legitimidad para pedir la preclusión en las fases de indagación e investigación por la causal 1 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia, incluso siendo recurrente, es limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada. Además de lo explicado, si se admitiera su postura, la misma resultaría violatoria del principio de la doble instancia, en cuanto se estarían discutiendo asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante J a quo".

3. Con ese entendimiento, se tiene que en las fases previas al juicio oral la intervención de la defensa (y de las demás partes), cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos.

En otras palabras, instalada ta audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de "no - peticionarios", esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del

reclamante. Jamás podrán intentar peticiones diferentes (por vía 3 Corte Constitucional, sentencia C-118 de 2008. 13 Segunda (acu4t olio) 31.763 LE ONIDAS GILDARDO AMEZ 1TA BALDIóN de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador).

4. La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentado, no para intentar uno novedoso.

Puede suceder que hecha la petición de preclusión por la Fiscalía, los argumentos del juzgador la convenzan, a consecuencia de lo cual decida no recurrir, supuesto en el que podría cuestionarse si otra parte o interviniente quedaría facultada para impugnar la determinación. La respuesta debe ser negativa, porque la postura de la Fiscalía de no cuestionar la decisión del juez que optó por rechazar la preclusión implica consentimiento con (a providencia, esto es, que los argumentos judiciales la convencieron, o, lo que es lo mismo, adquiere certeza de que, al menos en ese momento, no procedía declarar la extinción de la acción penal. Ese asentimiento, ese consentimiento, esa conformidad con el auto del juzgador, reflejado en la manifestación expresa de no

interponer recursos, equivale a decir que la Fiscalía no insiste en 14 Segunda (acuslorio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZQ TA BALDIÓN su petición de preclusión, que la retira. Y, en tal contexto, permitir que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador. De tal manera que si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. Si la Fiscalía está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador. 15 Segunda (acusa/orlo) 31.763

LEONIDAS GILDARDO AMEZQ TA BALDIÓN

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5. En el caso analizado, resuelta en forma negativa la petición de preclusión de la Fiscalía, ésta de manera expresa y reiterada se limitó a recurrir en reposición, que sustentó en debida forma.

El único llamado a postular la preclusión se conformó con lo decidido por el juez y los argumentos expuestos al desatar su impugnación horizontal. Así, en el orden de ideas que se trae, en relación con el tema de los recursos los demás intervinientes (indiciado, defensor y Ministerio Público) quedaban facultados, exclusivamente, para actuar en condición de no recurrentes respecto de la reposición propuesta. Pero les estaba vedado postular un medio de gravamen diverso, apelación en este caso por parte de la defensa, en tanto que la única parte con potestad para reclamar la preclusión quedó conforme con lo decidido en primera instancia, esto es, no insistió en su petición, de tal forma que si el superior funcional, la Sala de Casación Penal, estudia la apelación, realmente estaría dando curso a una solicitud de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para ese tipo de peticiones.

6. El artículo 333 de la Ley 906 del 2004 acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la

16 Segunda (acu torio) 31.763 LEONIDAS G1LDARDO AMÉZ1 1TA BALDIÓN n postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita

a respaldar o a oponerse a (a propuesta del Fiscal. La norma, incluso, va más allá respecto de restringir aún más la intervención de las demás partes. En efecto, luego de establecer que la Fiscalía debe hacer exposición pública de su pedido con la indicación de los elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega: "Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal" (subraya la Sala). El legislador, entonces, supeditó la participación de los intervinientes diversos de la Fiscalía, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de preciusión; ni siquiera los habilitó para presentar razones de apoyo.

7. La anterior conclusión en modo alguno lesiona, como pudiera pensarse, el derecho a la defensa, en su vertiente de recurrir las decisiones judiciales. El deseo expreso del constituyente y del legislador apunta a que el titular de la acción penal sea la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de lo cual, como ya se vio, es competencia exclusiva suya pedir la preclusión. Por modo que la aplicación de la ley no puede resultar lesiva para las partes.

En esas condiciones, si los recursos contra la decisión judicial que resuelva ese asunto corren la misina suerte, ello no 17 Segunda (acusa río) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZQuf A BALDIÓN desnaturaliza derechos de los intervinientes y, por el contrario, es una solución que responde al sistema procesal implementado.

Nótese cómo el acceso a la doble instancia (que sería la garantía superior supuestamente agredida) está previsto por los artículos 29 y 31 de la Constitución Política exclusivamente para la sentencia y si bien el legislador lo amplió para otro tipo de providencias, está claro que no todas son pasibles de apelación. Así, el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, norma rectora, prevalente sobre las demás y que debe ser utilizada como fundamento de interpretación, establece que el acceso a La segunda instancia debe permitirse para los autos que "se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales". Entonces, no todos los autos admiten la alzada y el que es objeto de debate no tiene relación con ninguno de los tópicos aludidos, evento en el cual si sería viable considerar la posibilidad de permitir la apelación a una parte ajena a la Fiscalía. Es de reiterar que la intervención de las partes diversas a la Fiscalía, de coadyuvancia u oposición a la postura de ésta, si bien puede acudir a mejores o diversos argumentos, debe respetar el núcleo central de la postulación de aquella.

8. La decisión adoptada no obsta para que fa Corte, en ejercicio de la tarea pedagógica que le corresponde como unificadora de la jurisprudencia nacional, haga las siguientes precisiones:

18 , Segunda (acsu( prio) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZQ ETA BALDIÓN I (1) Por oposición a la propuesta de la Fiscalía, asiste la razón al

Tribunal cuando razona que la decisión que de él se reclama, la preclusión, exige por parte del solicitante un aporte de elementos materiales probatorios. Cuando la parte habilitada por la ley acude ante el juez para pretender que este adopte una decisión, es evidente que tal determinación comporta una providencia judicial y, como su nombre lo indica, una providencia judicial solamente puede ser adoptada por un juez de la República, y éste únicamente puede resolver con fundamento en la valoración de la prueba y de la ley. Jamás puede decidir con fundamento en conocimiento privado o sustentado exclusivamente en las palabras de las partes. En modo alguno se insinúa que se trate de pruebas, según la connotación que les confiere la Ley 906 del 2004, esto es, que se practiquen en un debate público permitiéndose su controversia por las partes, como que ello solamente es viable en sede del juicio oral y, por tanto, se descarta en supuestos como el presente, en donde se está ante una solicitud de preclusión en asunto en donde ni siquiera se ha formulado imputación. Con ese alcance, el artículo 333 procesal prohibe solicitar o practicar pruebas, pero no el aporte de elementos probatorios. En efecto, la norma procesal señalada, que regula el trámite que debe guiar la petición de preclusión, claramente expresa (inciso 2') que en su exposición La Fiscalía debe fundamentar la causal e 19 Segunda (acusa do) 31.763 LEONIDAS GILDARDO AMÉZQ A BALDIÓN indicar "los elementos materiales probatorios y evidencia física". Es evidente que si de la solicitud debe darse traslado a los demás

intervinientes en el acto, igual debe acontecer con los elementos probatorios que la soporten, pues solamente a partir del análisis de estos pueden coadyuvar u oponerse a la pretensión. Cabe advertir que la norma menciona que la indicación de los elementos materiales de prueba serían aquellos "que sustentaron la imputación", pero es claro que desde la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión del artículo 331 que limitaba la posibilidad de pedir preclusión solamente "a partir de la formulación de imputación'', debe entenderse que el sustento probatorio se impone para todo tipo de petición de preclusión, pues en la actualidad puede reclamarse incluso con antelación a la imputación. Por lo demás, en relación con las víctimas el Tribunal Constitucional las habilitó para que en la audiencia de preclusión puedan allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión de la Fiscalía5 , de donde deriva incontrastable La necesidad de que la decisión preclusiva esté precedida de un mínimo debate probatorio, pues así, y sólo así, el juez puede adquirir un convencimiento que le permita adoptar una decisión que puede hacer tránsito a cosa juzgada. 4 Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. ' Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. 20 , Segunda (acus1a r io) 31.763

LEONIDAS GILDARDO AMÉZQU A BALD