CSJ - SP3177-2022(61025)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP3177-2022 Radicación n° 61025 Aprobado según acta n° 213 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y BERNARDO HOYOS MONTOYA, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, en cuanto los condenó como coautores de peculado por apropiación. Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Según se extrae del pliego de cargos, durante su ejercicio como alcalde de Barranquilla (Atlántico), BERNARDO HOYOS MONTOYA, adquirió para ese ente territorial el antiguo edificio del Banco de La República con sede en esa ciudad, y en

relación con ese inmueble: (i) Gracias a un amañado proceso de selección contractual, carente de los adecuados y necesarios estudios de factibilidad, el citado burgomaestre suscribió, el 27 de diciembre de 1993, con el particular FERNANDO JORGE THORNE BROWN un contrato de ejecución de obra pública, por valor de

$1.490’744.524,55, bajo la modalidad de administración delegada1, para la remodelación interna y externa del citado inmueble, así como para su dotación, en aras de poner allí en funcionamiento las dependencias de la Alcaldía Municipal. Empero, para marzo de 1994, sin siquiera haber iniciado la ejecución de los correspondientes trabajos, el contratista THORNE BROWN ya había recibido un anticipo por la suma de $1.401’342.180,55, a raíz de lo cual el antes citado se benefició con los intereses —cerca de $105’000.000— generados por esa entrega adelantada. 1 Según las normas vigentes del Decreto Ley 222 de 1983. 2 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly (ii) El 23 agosto de 1994, con pretermisión del régimen contractual vigente2, las mismas partes suscribieron un “contrato accesorio” al del 27 de diciembre de 1993, mediante el cual acordaron un nuevo desembolso, esta vez por $1.495’000.000, para cubrir (según el unilateral criterio del contratista) los costos reales de algunos de los trabajos inicialmente acordados, así como obras nuevas no previstas con anterioridad, aspectos calificados de indispensables y necesarios para “garantizar que la nueva edificación quede en condiciones inmejorables para ser utilizada por 50 años más”. Se demostró que la contratación en general

aparejó unos sobrecostos de $144’713.020. La suscripción de los aludidos actos contractuales y el pago de las correspondientes sumas, fueron posibles gracias a la participación, entre otros, de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, quien se desempeñó, para esas calendas, como Jefe de la Oficina de Presupuesto y Secretario de Impuestos, y ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES, el cual fungió, primero, como evaluador de las propuestas para seleccionar al contratista, y luego, como interventor en el desarrollo contractual. (iii) En el periodo del siguiente alcalde (Edgard George González, 1995/1997) se entregaron de facto las obras a esa 2 La Ley 80 de 1993. 3 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly administración, sin que las partes realizaran la liquidación del contrato. Y en el año 1996, mediante la gestión de un abogado, THORNE BROWN convocó al aludido burgomaestre a una “conciliación” —a través de la Cámara de Comercio—, con el fin de obtener el pago de rubros pendientes, derivados de los citados contratos de obra pública, pretensión a la que no accedió el jefe de gobierno local por carecer la misma de fundamento. Sin embargo, al ser nuevamente elegido como alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA (periodo constitucional 1998/2000), la

aludida “conciliación” fue reiterada ante él, y en esta ocasión se llegó a un “arreglo directo” por virtud del cual se autorizó, el 31 de mayo de 1998, cancelar en favor del reclamante la suma de $781’102.489,40, por concepto de capital adeudado en diferentes rubros (“subcontratos, ordenes de servicio, suministros, ordenes de trabajo, gastos administrativos”), más $2.690’.019.214,60, por concepto de intereses liquidados sobre la citada suma, para un total de $3.471’121.704. Importa anotar que para ese pago fue determinante la certificación expedida por BUSTILLO CERVANTES en abril de 1996 y reiterada en marzo y abril de 1998, atendida su condición de interventor — otorgada mediante Resolución 451 de 11 de marzo de 1994— de los contratos, documentos en los que aseguró como pendientes de pagar los ítems reclamados, todo lo anterior con el aval del alcalde HOYOS MONTOYA y del 4 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly entonces Secretario General de la alcaldía, HOENIGSBERG BORNACELLY, entre otros funcionarios del ente municipal.

2. A raíz de las denuncias sobre esos acontecimientos por parte de los órganos de control, el 11 de agosto de 1998, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los antes citados —y a otros involucrados3—

a quienes, en principio, les resolvió de manera provisional su situación jurídica en lo concerniente al supuesto fáctico reseñado en el numeral (i) del punto anterior4. Y por el mismo suceso la investigación fue parcialmente cerrada5 y calificada, el 6 de mayo de 2005, con resolución acusatoria, contra HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES6, por el delito de peculado por apropiación7.

3. El mismo 6 de mayo de 2005 el instructor de nuevo resolvió la situación jurídica de HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES8, pero en relación con

3 Arturo Enrique Vargas Nucci, Adalberto Sereno Caballero, Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López, María Teresa Torres Roncallo y Joaquín Francisco Fernández Malabet. 4 Cuaderno 13, folio 241 (22 de julio de 2003); Cuaderno 15, folio 145 (21 de noviembre de 2003). 5 Cuaderno 21, folio 45. 6 Pliego de cargos que también cobijó a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros y Arturo Enrique Vargas Nucci. 7 Cuaderno 22, folio 53. El juicio determinado por ese acto fue finiquitado con fallo condenatorio en primera y segunda instancia, el cual esta Sala no casó mediante sentencia de 4 de septiembre de 2012 (Rad. 38126). 8 Cuaderno 22, folios 123.Decisión que cobijo también a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade

López, María Teresa Torres Roncallo y Joaquín Francisco Fernández Malabet. 5 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly otros comportamientos delictivos que se desprendían de los sucesos (ii) y (iii) —en esa decisión precluyó la investigación, por prescripción, respecto del injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el acto de esa especie ocurrido el 27 de noviembre de 1993, supuesto fáctico (i)—. Y, tras clausurar en forma total el ciclo instructivo, mediante providencia del 27 de enero 20069, la Fiscalía delegada profirió pliego de cargos, en los siguientes términos: 3.1. Consideró configurados, de una parte, los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación frente a los acontecimientos relatados en el punto (ii), conductas cuya descripción típica radicó en los artículos 133 y 146 del Decreto Ley 100 de 1980, la primera norma sin la modificación introducida por la Ley 190 de 1995; y la segunda, en armonía con la Ley 80 de 1993, artículo 57. Y de otra, el delito de peculado por apropiación en cuantía de $3.471’121.704, por el suceso relacionado en el numeral (iii) de la rememoración fáctica, injusto que encuadró en el primero de los referidos preceptos, pero este sí con la reforma de la Ley 190

de 1995, artículo 19. 3.2. Atribuyó a HOENIGSBERG BORNACELLY, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES, la condición de coautores de esos ilícitos. 3.3. En la misma providencia también acusó como coautores de todos los delitos a Adalberto Sereno Caballero y 9 Cuaderno 25, folio 214 y Cuaderno 28, folio 1 a 160. 6 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, mientras que a Carmen Antonia Martín Bacci sólo le atribuyó la condición de cómplice por los hechos típicos derivados del suceso (ii), y frente a María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet les dedujo responsabilidad igualmente como cómplices, pero únicamente respecto del punible de peculado estructurado por el episodio (iii). 3.4. Por último, precluyó la instrucción en favor de María Teresa Torres Roncallo, al considerarla ajena a la ejecución de las referidas conductas punibles.

4. La acusación fue impugnada por THORNE BROWN (así

como por Adalberto Sereno Caballero, Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Carmen Antonia Martín Bacci, María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet) únicamente respecto de la decisión de ordenar su detención preventiva. Y la alzada fue

resuelta el 19 de abril de 200610 en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de no acceder a la pretensión de aquel y demás recurrentes, sin modificaciones en cuanto al marco fáctico y jurídico fijado por el funcionario instructor de primer grado para cada uno de los acusados.

5. La fase de la causa se inició el 28 de abril de 2006 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, cuyo titular se declaró impedido el 7 de junio siguiente, manifestación aceptada por el Juez Cuarto Pernal del Circuito de esa ciudad 10 Cuaderno segunda instancia de la acusación, folios 32 a 94.

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly el 15 de ese mes11, funcionario que en varias sesiones adelantó la audiencia preparatoria, hasta su culminación el 29 de marzo de 200712, fecha en la que se dispuso la celebración del debate público los días 2 y 3 de mayo de ese año. 5.1. Sin embargo, el 20 de abril de 2007, el Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, en cuyo despacho cursaba la causa por los hechos del punto (i), propuso a su homólogo Cuarto colisión de competencias positiva para conocer también aquél, en un mismo trámite, del juicio por los sucesos (ii) y (iii); incidente que aceptó el último el 2 de mayo siguiente y remitió

las diligencias al superior para su definición13. Empero, con ocasión del cambio de radicación promovido simultáneamente por el fiscal respecto los juicios adelantados en los citados estrados judiciales, el 18 de julio de 200714, la Sala de Casación Penal, ordenó el traslado de las respectivas actuaciones al Distrito Judicial de Bucaramanga. 5.2. En dicho distrito, la actuación que aquí interesa —por los sucesos (ii) y (iii)— fue asignada, el 22 de noviembre de 2007, al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga15, y a raíz de la redistribución de procesos ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias finalmente fueron radicadas el 23 de enero de 2009 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la citada ciudad16, 11 Cuaderno 31, folio 10 y 126. Cuaderno 32, folio 74. 12 Cuaderno 35, folios 38 a 46. 13 Cuaderno 35, folios 106-116 y 126-128. 14 Radicación 27740. 15 Cuaderno 35, folios 252 y 259 a 261. 16 Cuaderno 36, folios 55 a 57 y 60. 8 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly oficina en la que durante el juicio, su titular adoptó las siguientes determinaciones en relación con los procesados:

5.2.1. El 30 de mayo de 2011 cesó procedimiento en favor de Adalberto Sereno Caballero, con base en la acreditación de su deceso17. 5.2.2. El 2 de junio de 201618, declaró prescrita la acción penal en favor de Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN y HOYOS MONTOYA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. —supuesto fáctico (ii)—. En la misma providencia también cesó todo procedimiento con ocasión del aludido fenómeno respecto de Carmen Antonia Martín Bacci por los ilícitos atribuidos a ella. 5.2.3. El 8 de febrero de 201719, declaró la prescripción en beneficio de BUSTILLO CERVANTES, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales —supuesto fáctico (ii)—. 5.2.4. El 23 de octubre de 201820, declaró la prescripción de la acción penal en favor Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES, por el punible de peculado por apropiación derivado de los sobrecostos detectados en los respectivos actos contractuales, según los sucesos relatados en el punto (ii). 17 Cuaderno 38, folio 142 a 147. 18 Cuaderno 61, folio 203 a 220. 19 Cuaderno 64, folio 205 a 224. 20 Cuaderno 75, folio 45 a 63. 9 Casación N° 61025

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Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly 5.2.5. El 26 de agosto de 201921, declaró prescrita la acción penal y la consecuente cesación de procedimiento en favor de María Elena Saade López y Joaquín Francisco Fernández Malabet, respecto del delito de peculado por apropiación derivado del episodio (iii), atribuido a ellos dos en calidad de cómplices. 5.3. Concluido el debate público de juzgamiento, el cual, a raíz de las decisiones atrás aludidas, quedó circunscrito al delito de peculado por el suceso (iii) respecto de Saavedra Ballesteros, THORNE BROWN, HOYOS MONTOYA, BUSTILLO CERVANTES y HOENIGSBERG BORNACELLY, pero para este, además, los de peculado y celebración de contratos sin requisitos legales por el hecho (ii)22, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 20 de marzo de 2020,23 resolvió: 5.3.1. Negar la prescripción de la acción penal por los delitos de peculado, propuesta por todos los sujetos procesales, incluidos los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación. 5.3.2. Declarar la prescripción de la acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en favor de 21 Cuaderno 79, folio 247 a 258. 22 Lo anterior porque respecto de ese procesado y frente a esos dos punibles, la prescripción de la acción penal no se había concretado debido a que por

escrito él había expresado su renuncia a ese fenómeno. 23 Cuaderno # 82, folios 91384. 10 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY —supuesto fáctico (ii)—. 5.3.3. Condenar a BERNARDO HOYOS MONTOYA, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBÍADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES como coautores de peculado por apropiación —suceso (iii)—, a las penas, para cada uno, de siete (7) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de siete (7) años. 5.3.4. Condenar a GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY como coautor de peculado por apropiación, en concurso homogéneo —hechos (ii) y (iii)—, a las penas de nueve (9) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de nueve (9) años. 5.3.5. Imponer a los cuatro implicados el pago solidario de $3.471’121.704, por concepto de los perjuicios materiales, causados con el peculado inherente al hecho (iii); y, adicionalmente, a HOENIGSBERG BORNACELLY, el pago de

“$328’411.850”, por los perjuicios materiales derivados del peculado concerniente al suceso (ii). 5.3.6. Negar a todos los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; y, una vez en firme la condena, expedir las respectivas órdenes de captura. 11 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly 5.3.7. Absolver a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros del cargo que subsistía en su contra como coautor de delito de peculado por el suceso (iii).

6. Contra la expresada sentencia interpusieron recurso de apelación el representante del Ministerio Público, los defensores de HOYOS MONTOYA, THORNE BROWN y BUSTILLO CERVANTES, así como, directamente, este último, y HOENIGSBERG BORNACELLY, cuyo escrito de inconformidad fue coadyuvado por su asistencia técnica.

La alzada fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en fallo del 30 de julio de 202124, de la siguiente manera: 6.1. Confirmó la decisión de no acceder a la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación derivado del suceso (iii), alegada, al unísono, por todos los impugnantes. 6.2. La revocó, en cuanto no había reconocido ese fenómeno respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY por el

peculado por apropiación derivado del evento (ii); y, en su lugar, declaró configurada esa causal de extinción de la acción penal; y otorgó la consecuente cesación de procedimiento. 24 Cuaderno # 1 del Tribunal, folios 30 a 79. 12 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly 6.3. En armonía con lo anterior, y tras impartir aval a la declaración de responsabilidad de los cuatro procesados como coautores de peculado por apropiación por el hecho (iii), ajustó las penas principales respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY, a siete (7) años de prisión, multa de diez (10) millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de siete (7) años. 6.4. De otra parte, dejó sin efecto la condena en perjuicios por la suma de “$328’411.850”, en relación con el peculado configurado por el suceso (ii), debido a la prescripción reconocida. 6.5. Confirmó las demás determinaciones adoptadas y adicionó el fallo de primer grado, en el sentido de imponer a los procesados la inhabilidad permanente para desempeñar funciones públicas. 6.6. Los defensores de THORNE BROWN, HOENIGSBERG BORNACELLY, HOYOS MONTOYA y BUSTILLO CERVANTES formularon recurso de casación, pero solamente los tres primeros allegaron el respectivo escrito de sustentación.

II. LAS DEMANDAS

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7. El apoderado de FERNANDO JORGE THORNE BROWN, invocó la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, y propuso los siguientes reproches: 7.1. Principal. Los fallos de primero y segundo grado fueron dictados en una actuación viciada de nulidad, porque antes de su emisión la acción penal se encontraba prescrita.

Indicó que el vicio se configuró por la atribución errada a THORNE BROWN, de la condición de servidor público (Ley 599 de 2000, art. 20) respecto del suceso en debate; esto es, por reclamar y obtener en 1998 el pago, mediante un acuerdo directo, de sumas adeudadas por la Alcaldía de Barranquilla a raíz de un contrato de obra civil, celebrado y ejecutado cuatro años atrás con ese ente territorial. Agregó que, en el evento de 1998, su asistido actuó como un ciudadano particular, porque ya no tenía el deber de realizar obra alguna ni de administrar dineros; y, por ello, no puede extenderse al suceso del cobro directo por conciliación, la condición de funcionario público, que sí se predica para el contrato primigenio. 14 Casación N° 61025

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Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly Desde tal perspectiva, indicó que los juzgadores no aplicaron el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, en virtud del cual, cuando en un delito de sujeto activo calificado participa como coautor, un tercero que no reúne las condiciones de aquel (interviniente), la pena se reduce en una cuarta parte. Con base en ello afirmó que, advertida la fecha de ejecutoria del pliego de cargos, esto es, el 19 de abril de 2006, y los días de suspensión del término de prescripción por las recusaciones que fueron declaradas infundadas hasta antes de esa calenda, el citado fenómeno se materializó el “8 de agosto de 2015”. Agregó que, bajo otro escenario, al término de prescripción en el juicio para el delito cometido por un servidor público, también debe hacerse el descuento indicado en el artículo 30, inciso final, de la ley 599 de 2000; y, por lo tanto, al sumar al resultado de esa operación los “2 años 6 meses y 17 días” que en el fallo de segundo grado se establecieron como sanción por las diversas recusaciones, ello arroja que la extinción de la acción penal por prescripción acaeció el “5 de noviembre de 2018”. 7.2. Subsidiario. El fallo de segunda instancia fue proferido en un juicio viciado de nulidad, en tanto que antes de 15 Casación N° 61025

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Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly la emisión de la sentencia de primera instancia se consolidó el fenómeno prescriptivo. Para acreditar ese yerro sostuvo que los juzgadores desconocieron el principio de favorabilidad, al aplicar en forma retroactiva la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, al artículo 83 del Código Penal, mediante la cual, entiende, el aumento del término de prescripción se extendió a los particulares que ejerzan función pública. Expresó que, según la norma sustantiva vigente al tiempo de los hechos, el legislador y la jurisprudencia siempre sostuvieron que el término máximo para adelantar la acción penal era de 20 años, antes de la calificación del mérito del sumario; y de 10, en la etapa de juicio. Reiteró, con los mismos argumentos del cargo principal, que al carecer su representado de la calidad de servidor público, el fenómeno jurídico de la prescripción en este caso se concretó el “6 de mayo de 2015”. Con base en esos razonamientos, adujo que la única forma de enmendar el agravio es decretar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el Estado perdió la potestad de continuar con el ejercicio de la acción penal; y solicitó, en consecuencia, cesar procedimiento a favor de

FERNANDO JORGE THORNE BROWN.

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Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly

8. El defensor de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, propuso varios reproches, cuyos fundamentos se resumen como sigue: 8.1. Alegó como “PRIMER CARGO (PRINCIPAL)”, con base en el artículo 207, numeral 2°, de la Ley 600 de 2000, la vulneración de la garantía de congruencia, queja que, despojada de alegaciones impertinentes con el sentido de la misma, se contrae a que si en la acusación el núcleo fáctico de la responsabilidad respecto de HOENIGSBERG BORNACELLY consiste en que el alcalde HOYOS MONTOYA, para efectos del “arreglo directo”, le asignó transitoriamente funciones de manejo y control presupuestal, en los fallos tenía que estar acreditado, con referencia a pruebas obrantes en la actuación, que aquel, solicitó o expidió el certificado de reserva presupuestal para ese acto, pero en la sentencia justamente se descartó esa situación, porque con sujeción a los elementos demostrativos anexos en los folios 189, 194, 195 y 197 del cuaderno original # 40, así como los visibles en el Anexo # 26, ahora anexo # 30, se reconoce que los documentos concernientes con ese trámite fueron suscritos por otros funcionarios y no por su representado.

Y, para condenar al acusado HOENIGSBERG BORNACELLY por la conducta de peculado, los falladores se apartaron de ese marco fáctico, al soportar su responsabilidad en otros hechos o comportamientos que no solo carecen de soporte probatorio,

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly sino que tampoco fueron endilgados en la acusación, a saber, que aquel sin liquidar los contratos que antecedieron al “arreglo directo” fue el responsable de gestionarlo y se encargó de recolectar los documentos para llevarlo a cabo, sin exigir los soportes necesarios para verificar las acreencias, además que fue durante la asignación de las tareas de reserva presupuestal al citado que se gestó y concretó el llamado “arreglo directo”. Concluye que al carecer de prueba los supuestos fácticos en que se apoya la condena de su defendido y por no corresponder con los que se adujeron para soportar la acusación, atinentes a que el citado procesado autorizó el pago de la suma pactada en el “arreglo directo”, la solución que se impone es la de absolverlo del cargo por peculado concerniente con ese suceso. 8.2. Como “SEGUNDO CARGO (SUBSIDIARIO)” denunció, con apoyo en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, la violación indirecta de la ley a consecuencia de un falso raciocinio. El dislate lo concreta en que el Tribunal incurrió en una contradicción al reconocer que el procesado Joaquín Fernández Malabet fue quien suscribió los certificados de registro presupuestal y orden de pago concernientes al llamado “arreglo directo”; no obstante lo cual le imputó a HOENIGSBERG

18 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly BORNACELLY responsabilidad con base en que él fue quien garantizó la existencia de apropiación presupuestal disponible para el respectivo desembolso, de acuerdo con las funciones que transitoriamente le fueron asignadas por el entonces alcalde de Barranquilla, mediante el Decreto 021 del 21 de enero de 1998, a pesar de que el Secretario de Hacienda de ese ente territorial lo era Fernández Malabet quien obró en correspondencia con sus deberes funcionales. Resaltó igualmente que esa equivocada valoración tuvo como objeto ubicar a su representado detentando el control del presupuesto para la época en que se llevó a cabo el “arreglo directo”, con desconocimiento de las pruebas documentales obrantes a folios 206 del cuaderno 15, y 124 y 125 del cuaderno 43, mediante las cuales está acreditado que esa función la ejerció su defendido después de aquel suceso, en concreto, a partir de julio de 1998, y sin observar que otros elementos de conocimiento —cita los glosados en el cuaderno 5, folios 178 a 205, cuaderno 9, folio 157 y 170, y en el cuaderno 40, folios 128, 189, 194, 195, 197, 198 y 199—, informan que quien expidió y suscribió todos los documentos con base en los cuales fue posible el desembolso de la respectiva suma, fue Fernández Malabet, Secretario de Hacienda, función que era de su resorte según los

artículos 19 y 20 del Decreto Ley 569 de 1996. Agregó que la conclusión de los falladores acerca de la responsabilidad de HOENIGSBERG BORNACELLY, es igualmente 19 Casación N° 61025

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Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly contraria a la propia versión de indagatoria de Fernández Malabet obrante a folios 61 a 65 del Cuaderno 10, en la que, al ponerle de presente los folios 150 a 195 del Anexo 15, terminó por reconocer que fue él quien hizo la liquidación del valor que se pagó en favor de THORNE BROWN en el “arreglo directo”, con base en las cifras certificadas por BUSTILLO CERVANTES como pendientes de cancelar por los contratos de administración delegada celebrados con aquel. Respecto del reproche formulado a HOENIGSBERG BORNACELLY en el fallo atacado, en cuanto se asegura que él estuvo presto a tramitar el “arreglo directo”, sin previamente liquidar los contratos que lo originaron, y sin los soportes del correspondiente reclamo, destacó, por una parte, que la obligación de liquidar los contratos estaba expresamente atribuida al alcalde, al interventor, o a la gerente jurídica de la época, según el Decreto 028 de 1998; y por otra, que de ninguno de los medios de prueba se desprende que fuera función del Secretario General, la de supervisar o vigilar el trámite que se le diera al “arreglo directo”.

Con base en lo anterior solicitó casar el fallado censurado y, tras la apreciación de las pruebas en conjunto, con sujeción a las reglas de la sana crítica, absolver a su defendido del cargo por el que fue condenado. 20 Casación N° 61025

CUI Nº 68001310400320090002204

Bernardo Hoyos Montoya Fernando Jorge Thorne Brown Alcibíades de Asís Bustillo Cervantes Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly 8.3. Postuló el censor en el “TERCER CARGO (SUBSIDIARIO)”, igualmente con fundamento en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso raciocinio. Lo hizo consistir en que en el fallo de segundo grado se atribuyeron a HOENIGSBERG B