CSJ - SP31890(10-03-2010)

República de Colombia

(cid:9) - . • -¡:. CASACIÓN 31890

DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

17 (cid:9) , Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 073. Bogotá D.C., marzo diez (10) de dos mil diez (2010). VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede esta Colegiatura a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del acusado DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 7 de octubre de 2008, confirmatoria en lo sustancial de la dictada el 5 de marzo del mismo ario por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la referida ciudad, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros. HECHOS El fallo atacado comprende tres causas acumuladas en la fase del juicio, correspondientes a diversos hechos República de Colombia 2 (cid:9) CASACIÓN 31890

DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

Corte Suprema de Justicia (los cuales involucraron a otros procesados), cuya síntesis es la siguiente: Causa la: El acusado DARÍO MARÍA RESTREPO autorizó en su condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, la concesión de un crédito

en pesos y en dólares solicitado por Julio César Cortés Londoño, socio y representante legal de la empresa SIDAUTO S.A., el cual sería destinado a la importación de 80 buses nuevos de Estados Unidos, pese a que el solicitante no contaba con autorización para tramitar tal operación y contraer una obligación en cuantía superior a quinientos mil pesos, amén de que los vehículos adquiridos que fueron pignorados en garantía de la acreencia no resultaron nuevos. Al incurrir en mora la empresa deudora, se efectuaron modificaciones irregulares de las fechas de vencimiento en las tarjetas manuales de control de cartera, así como en el sistema de aplicaciones de la oficina sucursal carrera décima, gerenciada por Leonor Astrid Salamanca Flechas, compañera sentimental de RESTREPO VILLA, logrando el ocultamiento de la situación real de dicho crédito. La cuantía de lo adeudado por la empresa SIDAUTO S.A. ascendió a $1.412.323.272.00. República de Colombia _ 3 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia Causas 2 y 3a: La Junta Directiva de la Fiduciaria del Estado autorizó a DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, en su condición de miembro de la misma, para que la firma Caballero 86 Restrepo S.A., de la cual era socio, constituyera un patrimonio autónomo a favor de aquella entidad, que fue ulteriormente adicionado con la inclusión de otros bienes inmuebles localizados en varias ciudades del país. Luego, a petición de RESTREPO VILLA

se solicitaron a FIDUESTADO cartas de crédito, aceptaciones bancarias y certificados de garantía para respaldar varios créditos otorgados por el Banco del Estado y otras entidades financieras. Dado el incumplimiento de las obligaciones crediticias contraídas, la fiduciaria intentó vender los bienes constitutivos del fideicomiso, pero fue entonces cuando se advirtió que el avalúo con el cual se entregaron ($2.300.000.000.00) fue sobrevalorado, pues sólo representaban $752.000.000.00. Los referidos créditos también fueron gestionados en la sucursal carrera décima, donde se incurrió en múltiples irregularidades, tales como la apertura de cuentas corrientes sin verificar la documentación, datos falsos, documentos donados, autorizaciones con firmas falsificadas, aceptaciones bancarias cuyo producto fue a parar a las mismas cuentas mediante un carrusel de República de Colombia 4 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLACorte Suprema de Justicia dinero, además de la consiguiente desfiguración de los estados financieros. ACTUACIÓN PROCESAL Causa 1'. La Fiscalía Seccional de esta capital declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante injurada a DARÍO RESTREPO VILLA, a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria, como posible autor del delito de estafa. Ulteriormente, el sumario fue calificado el 17 de marzo de 2000 con preclusión de la investigación a favor del mencionado ciudadano, decisión que fue confirmada al ser resuelto el recurso de reposición interpuesto por el

Ministerio Público. A su vez, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la revocó el 19 de diciembre de 2000, para en su lugar proferir resolución de acusación contra DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y concurso homogéneo sucesivo de falsedades materiales de empleado oficial en documento público, agravadas por el uso. Causa 2'• Una vez la Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de instrucción, en cuyo marco fue República de Colombia 5 (cid:9) CASACIÓN 31890 .1. DARÍO MARIA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia vinculado (cid:9) mediante (cid:9) indagatoria, (cid:9) entre (cid:9) otros, (cid:9) DARÍO MARÍA RESTREPO, le fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, como posible autor del delito de concierto para delinquir y determinador del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad en documento privado. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la medida de aseguramiento impuesta, pero la sustituyó por detención domiciliaria. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 3 de febrero de 2000 por la Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos Financieros de Bogotá, con resolución de acusación en contra de RESTREPO

VILLA como coautor del concurso de delitos de concierto para delinquir y falsedad en documento privado, además de determinador del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión confirmada en segunda instancia el 25 de julio de la misma anualidad al ser desatado el recurso de apelación interpuesto por la defensa. La fase del juicio fue iniciada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que República de Colombia 6 (cid:9) CASACIÓN 31890

..• 4 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

§ Corte Suprema de Justicia al disponer la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir, remitió la actuación a los Juzgados Penales del Circuito del mismo lugar, correspondiendo al Segundo de tal especialidad. Por su parte, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá dispuso el 23 de febrero de 2001 la acumulación del proceso proveniente del Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad adelantado, entre otros, contra DARÍO RESTREPO VILLA. El 17 de mayo de la referida anualidad se ordenó el envío de la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Neiva para efectos de la acumulación jurídica de causas. De igual modo, al referido despacho y para idénticos fines, el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá remitió el proceso contra Julio César Cortés Lozano. Mediante auto del 8 de junio de 2001, el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Neiva dispuso la acumulación de las causas al proceso allí tramitado contra Danilo José Marín Contreras. El referido despacho judicial de Neiva dio curso a la audiencia pública, la cual comenzó el 10 de marzo de República de Colombia 7 (cid:9) CASACIÓN 31890 •••• sr DARIO MARM RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia 2007 y finalizó el 4 de octubre del mismo año, en cuyo desarrollo se declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal de los delitos de estafa, fraude procesal (imputado a otros procesados), falsedad en documento privado y falsedad en documento público. Finalmente, el 5 de marzo de 2008 profirió fallo, por medio del cual condenó a DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por cien mil pesos ($100.000.00), a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por cuarenta y ocho (48) meses y al pago solidario de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión el a quo negó a RESTREPO VILLA, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó en cuanto atañe, entre 'I . República de Colombia

I. 8 (cid:9) CASACIÓN 31890

DARÍO MARIA RESTREPO VILLA -- f Corte Suprema de Justicia otros, a DARÍO RESTREPO, decisión que a la postre fue impugnada a través del recurso extraordinario de casación por el mismo sujeto procesal. Admitido el libelo mediante auto del 9 de junio dc 2009, se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido su concepto sobre el particular. LA DEMANDA El censor postula tres cargos. El primero, por violación del debido proceso, pues en su criterio, la acción penal estaba prescrita para cuando se profirió el fallo de segundo grado. El segundo, por quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, en cuanto se acusó a su asistido como determinador, pero se le condenó como autor, y el tercero, por violación directa de la ley sustancial, derivada de la falta de aplicación del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Con la pretensión de soslayar repeticiones superfluas, a continuación se procederá a referir de manera independiente cada uno de los mencionados reparos, para acto seguido sintetizar la intervención de los no recurrentes, así como el concepto del Ministerio Público sobre los mismos y luego, proceder a analizarlos de fondo y adoptar la decisión que corresponda. "1v República de Colombia 9 (cid:9) CASACIÓN 31890

1 (cid:9) DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

,7_ Corte Suprema de Justicia

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso

Afirma el demandante que para cuando se profirió el fallo de segunda instancia, la acción penal ya estaba prescrita, pues "la acusación formulada al Dr. DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA lo fue a título de determinador, de extraneus, y en tal condición no era legalmente admisible aplicarle el incremento del término de la prescripción de la tercera parte previsto en el inciso quinto del citado artículo 83 del Código Penal, derivado de la calidad de servidor público, pues como puede fácilmente verificarse, ésta no se le imputó en esa oportunidad". Concluye que el término prescriptivo del delito de peculado por apropiación corresponde en la fase del juicio a siete arios y medio, el cual se cumplió el 25 de enero de 2008, antes de proferirse el fallo de segundo grado el 5 de marzo siguiente. A partir de lo anterior, el defensor solicita a la Sala casar la sentencia recurrida, en el sentido de declarar la prescripción de la acción por el delito de peculado por apropiación cuya acusación fue proferida el 3 de febrero República de Colombia t. . 10 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia de 2000 y confirmada el 25 de julio de 2000, y efectuar el correspondiente ajuste en la dosificación punitiva. Intervención del apoderado de la Fiduciaria del Estado En su carácter de no recurrente solicita desechar el cargo propuesto, pues el defensor olvida que DARÍO MARÍA RESTREPO tenía la condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado para cuando

cometió el delito de peculado por apropiación, de modo que conforme al artículo 82 del estatuto penal de 1980, el término de prescripción debe ser aumentado en una tercera parte, todo lo cual denota que los planteamientos de aquél se alejan de la realidad jurídica y probatoria. Luego de transcribir apartes del fallo de primer grado en apoyo de su aserto, asevera que si el término prescriptivo de la acción derivada del delito de peculado por apropiación es de quince arios, al aumentársele en la tercera parte, esto es, en cinco años, arroja un resultado de veinte años, motivo por el cual el lapso de prescripción en el juicio es de diez arios, los cuales se cumplen hasta el 25 de julio de 2010. República de Colombia 11 (cid:9) CASACIÓN 31890 1-7 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia Intervención de la apoderada del Banco del Estado en liquidación Destaca que los cargos ahora propuestos fueron objeto de debate en el curso de las instancias ordinarias, especialmente al impugnar la defensa el fallo de primer grado, temática que fue debidamente dilucidada por el Tribunal Superior de Neiva, sin que ahora el defensor proponga nuevos fundamentos capaces de desvirtuar las consideraciones del ad quem. Para dar pábulo a su aserto, trae a colación apartes del fallo del Tribunal, con base en los cuales afirma que la condición de servidor público de DARÍO MARÍA RESTREPO sí fue considerada por la Fiscalía al imputarle la comisión del delito de peculado por apropiación a favor

de terceros, circunstancia que impone incrementar el lapso prescriptivo en una tercera parte, motivo por el cual el cargo no puede prosperar. Concepto del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal manifiesta que no le asiste razón al libelista al reclamar la prescripción de la acción penal, toda vez que el delito le fue imputado a título de determinador, no de extraneus, de modo que no le es aplicable la rebaja 49 República de Colombia 12 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia punitiva de una cuarta parte establecida en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 para el interviniente, esto es, para quien concurre a la realización del tipo penal sin tener las calidades especiales exigidas en el mismo para el sujeto activo. Precisa que dicha disminución de la pena no opera para los partícipes, es decir, para el determinador o el cómplice, dado que éstos no requieren de cualificación alguna dispuesta por el legislador, según lo ha señalado la Sala en sentencia del 5 de diciembre de 2007 (Rad. 28780), posición que no es compartida por algún sector de la doctrina nacional. Puntualiza que el procesado RESTREPO VILLA actuó en su condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, y así fue señalado al momento de acusársele, pues por tratarse de una empresa industrial o comercial del Estado, concretamente de un banco oficial, ejerció una función pública y la prestación de un servicio de dicha naturaleza, circunstancia que de conformidad

con los artículos 63 del Código Penal de 1980 y 20 de la Ley 599 de 2000, le otorga la condición de servidor público. Añade que como en este caso, el señor DARÍO RESTREPO fue acusado por el delito de peculado por República de Colombia 13 (cid:9) CASACKIV 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia apropiación, el cual tenía una pena máxima de quince arios de prisión, tal lapso debe ser incrementado en una tercera parte, es decir, en cinco arios por tratarse de un servidor público, de manera que el término de prescripción de la acción penal alcanza los veinte años, y en la fase del juicio resulta igual a la mitad. En consecuencia, concluye que si la resolución de acusación cobró ejecutoria el 25 de julio de 2000, el término de prescripción de diez años sólo se cumpliría hasta el 25 de julio de 2010, motivo por el cual el cargo no debe prosperar. Consideraciones de la Sala Ab initio es pertinente señalar que el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico. República de Colombia li 1 ' : 14 (cid:9) CASACIÓN 31890

I DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA -1 p

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Corte Suprema de Justicia En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) arios y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) arios. Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicial. 1 Autos del 28 de abril de 1992. Rad. 3545, del 21 de septiembre de 1999. Rad. 11361 y del 3 de abril de 2000. Rad. 11541, entre otros. República de Colombia 15 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley

599 de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquél, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1° del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1° del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito2. Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la 2 Providencia del 27 de septiembre de 2002. Rad. 15131. República de Colombia 16 (cid:9) CASACIÓN 31890 1 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia Sala al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el

legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática propuesta por el casacionista. En el cometido indicado se tiene que de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) arios. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) arios. 3 Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673 República de Colombia , 17 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARIA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA fue sentenciado en el curso de las instancias como coautor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos

($500.000.00) ocurrido cuando se desempeñó como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, en vigencia del Decreto 100 de 1980, ordenamiento que preveía en su artículo 133 - modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 - para el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos ($500.000.00) una sanción máxima de quince (15) años de prisión, tiempo en el cual tenía lugar el lapso de prescripción de la acción durante la fase del sumario, el cual debía ser aumentado en una tercera parte, dada la condición de servidor público del incriminado, esto es, en cinco (5) arios, para un total de veinte (20) años. Como en el ciclo del juicio el término prescriptivo equivale a la mitad del señalado en el sumario, es evidente que en este asunto corresponde a diez (10) años posteriores a la ejecutoria de la acusación. Impera señalar que, contrario a lo dicho por el casacionista, el procesado no fue acusado como "extraneus", sino como determinador en una resolución, y como coautor en otra, entre otros punibles, del concurso República de Colombia 4. 18 (cid:9) CASACIÓN 31890 DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA Corte Suprema de Justicia de delitos de peculado por apropiación, y a la postre, fue condenado como autor de los mismos comportamientos. Tampoco es cierto que no le hubiera sido imputada la condición de servidor público, como sin dificultad se acredita con fragmentos de algunas piezas procesales.

En efecto, en la resolución de acusación de segundo grado, a través de la cual se revocó la preclusión dispuesta en primera instancia, se dijo: "En el caso del doctor RESTREPO VILLA con las inferencias elaboradas no se ve que hayan sido dañinas o defectuosas. Tampoco son equívocas las referencias a la amistad y al carácter de Miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, pues es indiscutible que tales situaciones si jugaron un papel prioritario en la importación de los buses (...r (subrayas fuera de texto). En la otra acusación de segunda instancia se afirma sobre el particular: "Teniendo en cuenta que comenzó a tramitarse la figura de la fiducia, él (DARÍO MARÍA RESTREPO, se aclara) en su calidad de miembro de la Junta Q11 República de Colombia 19 (cid:9) CASACIÓN 31890

DARÍO MARIA RESTREPO VILLA

_ Corte Suprema de Justicia Directiva de la Fiduciaria del Estado, mostró su interés en que la empresa pudiera constituir fideicomiso, presentándose la posibilidad de que la misma se realizara sin que se presentaran inhabilidades ni incompatibilidades, dada la calidad que él poseía y a la que se hizo referencia" (subrayas fuera de texto). Más adelante, en la misma decisión se puntualiza: "Imposible negar la vinculación de todas estas personas y el papel fundamental que en toda la actividad delictiva tuvo el Dr. Darío Restrepo Villa, pues era él quien precisamente poseía todas las conexiones necesarias ante el Banco del estado, pues recordemos que era miembro de la Junta Directiva de

la Fiduciaria del Estado, u al propio tiempo lo era del Banco del Estado" (subrayas fuera de texto). Sobre la noción de servidor público es pertinente señalar que ésta se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo República de Colombia 20 (cid:9) CASACIÓN 31890

'(cid:9) (cid:9) DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

? Corte Suprema de Justicia que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato4. Precisado lo anterior se tiene que, con el propósito de establecer si el procesado DARÍO 1VIARÍ4 RESTREPO VILLA tenía o no la condición de servidor público en los términos del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, en cuya vigencia fueron cometidos los delitos aquí investigados, es necesario señalar que el Banco del Estado corresponde a una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, legalmente constituida mediante la Ley No 13 del 6 de Septiembre de 1883, con participación mayoritaria del gobierno departamental, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sometida en su momento al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Sobre la temática bajo examen ha expuesto la Corte Constitucional: "La existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que

surja de la voluntad del legislador si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si Cfr. Sentencia C-222 de 1999. República de Colombia W 21 (cid:9) CASACIÓN 31890

DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

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1 ; Corte Suprema de Justicia se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de 'mixta' es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado u de los particulares, característica que determina sus sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. "Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización 'con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa', norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercido de su atribución de 'hacer leyes' dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades

República de Colombia 22 (cid:9) CASACIÓN 31890 (cid:9)

DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA y

' (cid:9) Corte Suprema de Justicia territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de 'economía mixta', pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea 'el Estado' o de propiedad de 'particulares' sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada 'mixta', por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución. "De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni 'mixta', sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución"5 (subrayas fuera de texto). Como viene de verse, es claro que al desempeñarse el procesado como miembro de la Junta Directiva del 5 Sentencia C-953 del 1° de diciembre de 1999. República de Colombia 23 (cid:9) CASACIÓN 31890

(cid:9) DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

• ." Corte Suprema de Justicia Banco del Estado, tenía la condición de servidor público dada su naturaleza de Sociedad de Economía Mixta del

Orden Nacional, sin que por tanto resultara procedente atribuirle la comisión de los delitos de peculado por apropiación en calidad de "extraneus" o de interviniente, sino de determinador en una acusación, y de coautor en la otra, amén de que su condición de servidor público al ostentar la calidad de miembro de la Junta Directiva de dicha entidad bancaria fue señalada de manera constante y reiterada a lo largo de la actuación, sin que pueda a la hora de nona ser desconocida, como lo pretende la defensa. Entonces, acreditada la condición de servidor público de DARÍO MARÍA RESTREPO, puede concluirse que si la primera resolución por cuyo medio fue acusado como presunto coautor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros cobró ejecutoria el 25 de julio de 2000 al ser confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, es claro que el término de prescripción de diez (10) años en la fase del juicio se cumpliría hasta el 25 de julio del año en curso, esto es, aún no ha transcurrido, circunstancia a partir de la cual se concluye que como lo sugiere el Ministerio Público y los no recurrentes, el cargo no está llamado a prosperar. W República de Colombia -. (cid:9) . 24 (cid:9) CASACIÓN 31890

- DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA

Corte Suprema de Justicia

2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa Aduce el recurrente que su asistido fue acusado el 3

de febrero de 2000, en decisión confirmada el 25 de julio de 2000, como determinador del delito de peculado, pero se le condenó como autor sin acudir al mecanismo de la variación de la calificación jurídica, circunstancia que comportó quebranto de su derecho al debido proceso por incong