CSJ - SP31921(07-09-2011)

Repúblicad e Colombia Página 1 de 530 Y . Casación N 31.92 !

HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDAJ f | — %¿fẠQWMM (/é%á&'f?¿(¿

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 318. Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil once. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), el 30 de enero de 2009, por medio de la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 14 de octubre de 2008, para en su lugar condenar al procesado HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA como autor penalmente responsable de la conducta punible de peculado por apropiación. Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del sindicado GÓMEZ CASTAÑEDA, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales, mediante proveído del 2 de junio de 2009. Página 2 de 5311 Casación N 31.921, HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA Conte Qf¿íó de _Judticia Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal ha

emitido su concepto, el cual fue recibido en esta Corporación el 23 de junio del año en curso, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. HECHOS El martes 25 de marzo de 2003, el señor HÉCTOR MAURICIO GOMEZ CASTAÑEDA, quien por esa época ocupaba el cargo de almacenista del municipio de San Gil (Santander), dispuso de una motoniveladora marca Caterpillar que por varios años prestó servicios a la citada población, la cual se encontraba abandonada en las instalaciones del matadero municipal. Al efecto, GÓMEZ CASTAÑEDA indicó que dadas las malas condiciones de funcionamiento en que se encontraba el aparato y su estado de deterioro, sumado a que no aparecía soportado documentalmente ni inventariado en el archivo municipal, se lo donó a Augusto Rangel Gamboa, un desprevenido comerciante que indagó por el bien, a cambio de que simplemente lo recogiera y limpiara el lote donde estaba estacionado. Rangel Gamboa, por su parte, expidió documento certificando que el 26 de marzo siguiente retiró la máquina de la República de Colombia S + _ Página 3 de 5. Casación N 31.92 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, %¿WB g$m a!'a… planta de sacrificio de San Gil, agregando que la misma fue “vendida como material chatarra”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciados los hechos anteriores por el concejal Salomón Carreño Galvis, la Fiscalia 12 Seccional de San Gil (Santander) dispuso la práctica de investigación previa, el 12 de abril de 2004.

El 24 de agosto del mismo año, su homóloga Séptima ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 2 de septiembre siguiente, en tanto que, su situación jurídica fue definida el 22 de septiembre de la referida anualidad, absteniéndose el ente instructor de aplicarle medida de aseguramiento. Clausurada la fase sumarial el 9 de junio de 2005, la Fiscalía calificó su mérito el 16 de agosto posterior, profiriendo resolución de acusación en contra de HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA, como presunto autor del delito de peculado por apropiación. Apelado el pliego acusatorio por la defensa, la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de San Gil lo confirmó, en decisión de segunda instancia del 17 de enero de 2007. Página 4 de Casación N 31.92 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA El conocimiento de la causa fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese municipio, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de preparación —el 28 de febrero de 2007y juzgamiento —el 5 de agosto de 2008-, dictó sentencia el 14 de octubre siguiente, absolviendo al acusado GÓMEZ CASTAÑEDA del cargo formulado. Impugnado el fallo por el representante del ente acusador, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil lo revocó, mediante providencia del 30 de enero de 2009.

En su lugar, condenó a GÓMEZ CASTAÑEDA por el ilícito contenido en la resolución acusatoria, imponiéndole, por consiguiente, las penas principales de 48 meses de prisión, multa por el valor de $8'000.000.00, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Asimismo, le negó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el de prisión domiciliaria. En contra de la sentencia del Tribunal, el defensor del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda que, como se anotó anteriormente, la Sala admitió mediante auto del 2 de junio de 2009, razón por la cual remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 23 de junio de 2011. Reprítlica de Colembia Y Página 5 de 53 D Casación N 31.921 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA %a¡€¿'rs gíámmw de L%Aá?º¡&;& RESUMEN LA DEMANDA Con fundamento en el numera! 1% del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, dos cargos postula el defensor de HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:

1. Cargo primero (principal): violación indirecta.

Lo formula díciendo que el juzgador violó indirectamente la

ley sustancial, al incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria que condujeron a aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal, y a inaplicar los artículos 7” y 232 de la Ley 600 de 2000. | En orden a fundamentar su censura, el casacionista anticipa que el yerro del Ad quem lo llevó a una concepción equivocada de los hechos que le sirvieron de sustento para emitir el fallo condenatorio, lo cual vicia de ilegalidad su pronunciamiento, en el que dio por acreditada la prueba plena sobre los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación -los cuales enuncia-, desconociendo que no se podía predicar certeza respecto a la calidad del objeto material ni, por consiguiente, de la relación funcional entre el cargo desempleado, sus funciones y la apropiación efectuada. | Página 6 de 53 Casación N 31.921 HECTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, Agrega que se vulneró el principio del /n Dubio Pro Reo, garantía sobre la que diserta a continuación, precisando que respecto a su postulación casacional, en este evento el fallador ignoró la existencia razonable y manifiesta de la duda evidenciada de las pruebas, “todo lo cual ocurrió por no haber valorado algunas de las mismas o porque valoró otras, pero tergiversando su contenido”. De la anterior forma, el demandante precisa los siguientes errores de hecho: 1.1. Falso juicio de identidad. Luego de explicar en qué consiste el error de hecho invocado, el memorialista señala que el mismo se presenta en el examen de los testimonios de Salomón Carreño Galvis, Pedro

Nel Rodríguez, Edgar Paredes Gutiérrez, Gregorio Muñoz Velandia y Bernardo Gómez Silva, a partir de los cuales el fallador, invocando la libertad probatoria regulada en el artículo 237 del C.P.P., conciuyó en grado de certeza que la motoniveladora donada por el sindicado era de propiedad del municipio de San Gil. Lo anterior, añade, es ajeno a la realidad, por cuanto ello no se desprende de las citadas declaraciones; en efecto, el primero indica que la máquina fue traída a la población por Néstor Ruiz W96(¡ hica de %a/amáaz _ 7 Página 7 de 53 ECasación N 31.921

• HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA Conte Mprema de Justcia cuando ocupaba un cargo importante en el departamento; el segundo dice conocer la existencia del tractor color amarillo de propiedad del municipio de San Gil, desde la administración de Rafael Medina; el tercero indica que observó el aparato trabajando en vías veredales; el cuarto fue operario de dicho vehículo, pero en su precaria testificación no lo describe ni alude a la propiedad; y, el último, quien fue alcalde de esa ciudad, respecto del bien asevera que se “decía que era del municipio”.

Pero, estima el impugnante, de ellas no puede inferirse que se trate de la misma motoniveladora abandonada en los predios del matadero municipal, por lo que sostener lo contrario, asi como que no hay duda acerca de la titularidad en cabeza de la administración de San Gil, tal cual lo hace el Tribunal, implica tergiversar y alterar su contenido, es decir, estructura el falso

juicio de identidad denunciado. 1.2. Falso juicio de existencia. Tras explicar cuándo se estructura el error de hecho por falso juicio de existencia, el recurrente especifica que en este caso se presentó bajo dos de sus modalidades, “obviamente, respecto de medios de prueba distintos”, a saber: 1.2.1. Por supresión de medios de prueba. Pagina 8 de 53 "0N Casación N 31.921 f HECTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA! [ ) Conte Q'a'e%de¡a Manifiesta .que el Ad quem no hizo manifestaciones o valoraciones acerca de varias probanzas, “pese a su importancia”, que de haber analizado, lo habrían determinado a emitir una sentencia en sentido contrario a la dictada. Esos elementos de juicio no apreciados, especifica el censor, los constituyen los testimonios de Álvaro Silva Alarcón, Sandra Milena Bayona Delgado, Augusto Rangel Gamboa, Rafael Arturo Mulier Gómez, Ciro Alfonso Oliveros Patiño y Néstor Gómez Ruiz, y documentos tales como la Resolución 3067 del CAS, oficios de la Secretaría General del Departamento y de Control Interno del Municipio de San Gil, y certificaciones expedidas por la contadora municipal y el director general del archivo de esa ciudad. De la citada prueba testimonial trae a colación algunos fragmentos, en los que se destaca que la motoniveladora donada constituía un objeto abandonado, desmantelado, inservible, sin arreglo, totalmente chatarra, contaminador visual y sin uso diferente al de hacer las veces de orinal. Entre dichos declarantes, el libelista enfatiza en Néstor Ruiz

Gómez, por haber sido la persona que gestionó la obtención del vehículo y depuso que cuando fue donada, “venía con un hover cero obras (horas) de trabajo, eso quiere decir que viene para mínimo cinco mil horas de trabajo, además los juegos de llantas era nuevo (sic), la máquina salió en buenas condiciones”. Ello, Repiiblica de Colombia Sa Página 9 de 53 é' Casación N 31.921

HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, , ñ -

, Conte Ayprema de Justicia señala más adelante, permite afirmar que no es la misma de la que dispuso el sindicado, la cual data de 1937 y es de marca diferente. Lo anterior, opina, se encuentra corroborado con el descrito aporte documental, en el que también se establece que no se encontró documento alguno acreditando la propiedad del municipio de San Gil sobre el bien, asi como que tampoco hay registro de su donación, ni aparece en los inventarios de la Alcaldía Municipal. Del conjunto probatorio referido, el actor concluye que no hay certeza acerca de la propiedad de la motoniveladora, pues, no existe prueba de su titularidad en cabeza del ente territorial o de alguno otro de derecho público, lo cual sería determinante para predicar el peculado por apropiación. Asimismo, tampoco la hay concerniente a que el aparato donado por su prohijado sea el mismo remitido por el departamento, al cual aluden los testimonios tenidos en cuenta por el Tribunal, quienes apenas acatan decir que existía una máquina que se utilizaba para trabajos veredales. 1.2.2. Por suposición de medio de prueba. Dicho yerro lo predica el defensor respecto de la inferencia

que hace el fallador para edificar la condena en contra de E Página 10 de 53 Casación N” 31.921 HECTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAPÚEDAT£ Corte Qéúmm/¿ aíe,_… GÓMEZ CASTAÑEDA, estructurando un indicio que permite acreditar la calidad del objeto material del delito. Le critica, en concreto, que haya inferido que está probada la propiedad del aparato en cabeza del municipio de San Gil, a partir de tergiversar unas pruebas y omitir valorar otras -todas las enunciadas en los anteriores apartados-, cuyo estudio conjunto habría inexorablemente llevado a la conclusión de que no existe prueba del hecho indicador, esto es, que ese ente territorial hubiere actuado como señor y dueño de la motoniveladora que luego donó su representado. Estima el casacionista, entonces, que si el indicio no tiene asidero, no puede predicarse responsabilidad alguna en el ilícito de peculado por apropiación, por ello, agrega, se aplicó indebidamente el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, “en virtud de ese yerro fáctico que se originó con la falsa apreciación de la prueba indiciaria, la cual, simplemente, se supuso, pero no se acreditó en grado de certeza sus premisas”. 1.2.3. El error de hecho denunciado, concluye el demandante en el siguiente acápite, le impidió al Tribunal reconocer la existencia de duda razonable acerca de la titularidad del dominio sobre la motoniveladora, es decir, en torno a la configuración de los elementos de la conducta punible de

peculado por apropiación, referidos a la calidad del objeto material y la relación funcional. Página 11 de 53 Casación N 31.92 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA Corte Qº¿?,& dajd¿¿¿ºá:& La condena, por lo tanto, obedece a un error de hecho que impidió al juzgador reconocer el /n Dubio Pro Reo.

2. Cargo segundo (subsidiario): falso juicio de existencia por supresión de pruebas.

Como punto de partida, el memorialista cuestiona que el fallador haya tomado como hecho probado “el dolo de pecular” del procesado, no valorando una serie de pruebas indicativas de que el acto de donación imputado, “obedeció a la convicción que éste tenía de que la moto niveladora no era del municipio de San Gil y que su proceder no conculcaba ni ponía en riesgo el bien jurídico de la administración pública”. Para sustentar sus asertos, refiere que los medios de convicción pretermitidos por el juzgador son los indicados en la postulación del falso juicio de existencia por supresión', cuya argumentación vuelve a traer a colación. Luego, añade el impugnante que esos elementos de juicio son coincidentes con las explicaciones dadas por el propio GÓMEZ CASTAÑEDA en su indagatoria, diligencia de la que trasunta algunos apartados, con el fin de sostener que su defendido siempre actuó con la creencia de que estaba donando ' Véase el acápite 1.2.1. de este resumen. Página 12 de 53 Casación N 31.92

HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA una chatarra y no una obsoleta motoniveladora, que además no pertenecía al municipio de San Gil. Siempre creyó, entonces, que no entregaba un bien estatal, lo que permite conciuir que actuó con la convicción errada e invencible de que no concurría uno de los elementos de la descripción típica —el atinente a la calidad del objeto material-, es decir, que incurrió en un error de tipo, consagrado como causal excluyente de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. De ese modo, aduce el recurrente, se aplicó indebidamente el artículo 397 de esa codificación, imponiéndose una condena por peculado por apropiación a pesar de mediar un error de tipo “o, en el peor de los eventos”, de considerarse que dicho error era vencible, la misma debió ser por el ilícito de peculado culposo, con lo cual la penalidad habría sido mas beneficiosa, comportando la posibilidad de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Claro está, insiste en que en este evento no hay duda de que el error fue invencibie y que el actuar de su defendido se limitó a librarse de una auténtica chatarra causante de problemas estéticos y ambientales, sin que con ello estuviera lesionando el patrimonio del ente territorial. Derviblica de Colombia N Página 13 de 53 Casación N 33.9

au HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED

Conte Aprema afa%&kxíú&

3. Acorde con lo expuesto, el censor solicita que se case el

fallo inpugnado, absolviendo a su representado, de acogerse lo planteado en el cargo primero, o reconociendo la presencia de una causal excluyente de antijuridicidad, de aceptarse lo formulado en la censura subsidiaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de referir los hechos, destacar la actuación procesal relevante y resumir los planteamientos del actor, se refiere a la primera de la censuras, empezando por disertar ampliamente sobre cómo postular en casación la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad. Seguidamente, identifica los elementos de juicio testificales sobre los cuales se predica el yerro en comento, trae a colación lo que ellos establecen acerca del tópico debatido y consigna su propia conclusión, en el sentido de que cada una de las declaraciones permite establecer que al servicio de la administración existió una motoniveladora Caterpillar color amarillo, que se utilizaba para el mantenimiento de las vías rurales, tal y como lo afirmó el Tribunal. En ese orden de ideas, considera que cuando el fallador concluyó que esa máquina pertenecía al ente territorial, hizo una deducción lógica que no puede tildarse de falso juicio de Página 14 de 53 E E Casación N' 31.921 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, Conte (25y5… de Justicia identidad, pues, si bien los testigos no lo aseveran directamente, el sistema de valoración de la sana crítica permite colegir que si prestó durante un importante lapso sus servicios a la

administración y el mantenimiento corrió por su cuenta, entonces le pertenecía al municipio, el cual ejercía actos de señor y dueño sobre ella. | De la anterior forma, agrega la representante del Ministerio Público, se descarta la desfiguración de la prueba y se evidencia que el malestar del actor radica en la inferencia lógica hecha por el juzgador acerca de la titularidad sobre el bien, por manera que si lo querido por él era atacar la prueba indiciaria propiamente dicha, debió acatar los rigores de fundamentación casaciona! que sobre el particular ha decantado la Corte en diferentes pronunciamientos, uno de los cuales transcribe en lo pertinente. Insiste, entonces, en que era razonable que el Ad quem determinara que la motoniveladora era de propiedad del municipio de San Gil, así no hubiese prueba documental que lo soportara; por ello, como en el fallo censurado, del cual trasunta lo correspondiente a ese análisis, no se incurrió en el error de hecho invocado por el libelista, el cargo no está llamado a prosperar. Con relación al error de hecho por falso juicio de existencia formulado por el defensor, la Procuradora delegada enuncia los elementos de juicio que se estiman omitidos y cita precedente de DKepúblicad e Colombia Página 15 de 53 Casación N 31,9 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, Conte QÍ¡&W¿¿& de _Fusicia la Sala acerca de su postulación en casación, para afirmar que respecto de varios de ellos debió dirigirse la censura por la vía del

falso juicio de identidad por cercenamiento. Al margen de ese defecto técnico, la memorialista considera que si bien en el proveído demandado no se alude expresamente al abandono de la motoniveladora, es claro que no se otorgó credibilidad a los testimonios que así lo declaran, siendo claro que el impugnante no desvirtuó que la máquina estuvo al servicio del municipio de San Gil para reparar vías rurales en por lo menos tres administraciones, y que incluso al ser considerada inservible, estuvo parqueada por su cuenta en predios e instalaciones del ente territorial. Añade que los medios de convicción cuya valoración echa de menos el recurrente, estuvieron encaminados a demostrar la ausencia de títulos demostrativos de la propiedad y que si bien el Ad quem no se refirió de manera concreta a cada una de ellos, sí se pronunció sobre el tema de prueba, alusivo a la incertidumbre acerca de la procedencia del bien y la ausencia de registros sobre su pertenencia. Así, tras transcribir la parte pertinente de la sentencia, sostiene que no hubo la tal omisión probatoria y que, contrariamente, hubo un estudio conjunto que sirvió de sustento a la decisión recurrida y deja a salvo el hecho de que el aparato era un bien oficial, cuya administración, tenencia, y custodia ' 1 Página 16 de 53 Ne Casación N 31.921 : HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA Cone Q& de Justicia correspondía al procesado, por motivo de sus funciones como almacenista. Por tales razones, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

A igual conclusión arribó con relación al reproche fundado en un falso juicio de existencia por suposición probatoria, referido al indicio construido por el Tribunal en torno a que la motoniveladora donada por el sindicado, era de propiedad de la alcaldía de San Gil. Al efecto, vuelve a citar precedente de la Sala acerca del ataque casacional de la prueba indiciaria y al advertir que la fundamentación del reproche es idéntica a la plasmada en los cargos anteriores que estimó infundados, reitera el resumen probatorio que consignó al momento de abordarlos, para luego concluir nuevamente que contrario a lo planteado por el censor, sí existe prueba demostrativa del hecho indicador, esto es, que la máquina pertenecía al municipio de San Gil, el cual se benefició de ella y ejerció actos de señor y dueño, a pesar de la ausencia de documentos que así lo certificaran. Por último, sin hacer pronunciamiento alguno acerca del cargo subsidiario”, la Procuradora solicita que no se case la sentencia impugnada. ? En el que el actor plantea otro falso juicio de existencia por omisión, esta vez para sustentar que debió reconocerse que su defendido obró amparado por la causal excluyente de responsabilidad del error de tipo. Deniblica de Colombia

• 1

Página 17 de 53 | Casación N 31.92 “E HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑED, Corte sprema de Justicia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Alega el defensor que en este caso se violó indirectamente la ley sustancial, en tanto que, se desconocieron las reglas de

apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la sentencia condenatoria. En concreto, aduce que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho generados en falsos juicios de identidad y existencia, los cuales lo llevaron a tener como demostrada la responsabilidad penal del sindicado HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA en el delito de peculado por apropiación, tergiversando varios medios suasorios y omitiendo analizar otros que de haber tenido en cuenta, habrían tenido la virtualidad de dejar sin piso el mérito probatorio de la decisión en tal sentido, para en su lugar disponer la absolución del acusado. En términos generales, el casacionista asevera que en este evento, el fallo de condena se fundamentó en una premisa probatoria equivocada, al tenerse por demostrado que la máquina motoniveladora de la que dispuso su representado, era de propiedad del municipio de San Gil. Página 18 de 53 Casación N 31.921 HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA De esa forma, precisa, se consideraron configurados, sin estarlo, los elementos estructurales de la conducta punible de peculado por apropiación, en especial los referidos a la calidad del objeto material y la relación funcional. De ahí que la condena impuesta a su defendido es consecuencia de errores de hecho, que le impidieron al juzgador reconocer la presencia de la duda y aplicar el principio del /n Dubio pro Reo. Insiste, entonces, en que el aspecto concerniente a la titularidad sobre el bien no se acreditó en el proceso y que si el juzgador no hubiese distorsionado el contenido de algunos

elementos de juicio, ni hubiese omitido estudiar otros, habría llegado a la conclusión de que no hay prueba sobre el particular, Por ello, esencialmente, la totalidad de los cargos aluden al mismo tópico, enfilándose el ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, mediante el planteamiento de yerros de hecho que surgen por los falsos juicios de identidad y existencia. Es así como el demandante postula, en el primer cargo, un falso juicio de identidad respecto a la forma como fueron valoradas las declaraciones de Salomón Carreño Galvis, Pedro Nel Rodríguez, Edgar Paredes Gutiérrez, Gregorio Muñoz Velandia y Bernardo Gómez Silva, y dos falsos juicios de existencia, por supresión y suposición, que plantea respecto de los mismos elementos de convicción, a saber, las testificaciones de Álvaro Silva Alarcón, Sandra Milena Bayona Delgado, Augusto DRepriblica de Colombia “ Página 19 de 53E Casación N 31.921

HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA

Carte Kprema de Jusicia Rangel Gamboa, Rafael Arturo Muller Gómez, Ciro Alfonso Oliveros Patiño y Néstor Gómez Ruiz, y documentos tales como la Resolución 3067 del CAS, oficios de la Secretaría General del Departamento y de Control Interno del Municipio de San Gil, y certificaciones expedidas por la contadora municipal y el director general del archivo de esa ciudad. Ya en un cargo subsidiario, formula otro error de hecho por falso juicio de existencia respecto de los mismos aportes testificales y documentales, esta vez para sostener, apoyado en lo

manifestado en la indagatoria, que el procesado HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA incurrió en un error de tipo excluyente de responsabilidad, habida cuenta que donó el aparato creyendo que era chatarra y sin saber que pertenecía al ente territorial, Así las cosas, con el objeto de facilitar la comprensión del asunto y darle un orden lógico al discurso, en la contestación de las censuras la Sala aplicará la siguiente metodología: partirá reseñando lo que su jurisprudencia ha señalado, de manera general, acerca de la estructuración del ilícito de peculado por apropiación, para luego abordar el caso concreto, respondiendo primero el reproche alusivo al falso juicio de identidad y, por Último, los reparos atinentes a los falsos juicios de existencia. Se aclara sí, que la previa admisión de la demanda implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella, para Pégina 20 de 53 | f Casación N 31,921 R .- HÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTANEDA% v_( l Conto Hprema de Justicia decidir de fondo acerca del cargo propuesto, pues, no viene al caso que la Sala se pronuncie acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación por parte del recurrente, dado que, a esta altura adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la

reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de los hechos.

2. El delito de peculado por apropiación.

El impugnante asevera que en el presente evento no se estructuró la conducta punible de peculado por apropiación, pues, no se acreditó que la motoniveladora “donada” por su prohijado fuera de propiedad del municipio de San Gil, con lo cual quedan desvirtuados los elementos relacionados con la calidad del objeto material del ilícito y la relación funcional. Pues bien, el artículo 397 del Código Penal tipifica el delito en comento, sancionando al “servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya %¿Á/fáf¿& de <€¿/m¿ár'm Página 21 de 53 Casación N" 31.92 HEÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑEDA Corte Hprema de Jusicia administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. En la sentencia del 14 de noviembre de 2007 (Radicado N 23.958), la Sala reiteró que el delito de peculado por apropiación requiere, como categoría dogmática que es, reunir los siguientes presupuestos: “) El bien jurídico tutelado por el legislador es la administración pública.

li) El agente es calificado al determinarse que siempre lo será aquel que ostente la calidad de servidor público. li) Se consuma por la apropiación ilegal de bienes del Estado que se le han dejado en adminisiración, tenencia o custodia al servidor público. iv) La administración, tenencia o custodia puede ser material o jurídica y estar unida al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional; “forzoso es concluir que ese vínculo surge entre el juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida que con este proceder también está administrándolos”s. Corte Suprema de Justicia, Radicado N 18.021 del 6 de marzo de 2003. ll Página 22 de Y Casación N 31.9 — HEÉCTOR MAURICIO GÓMEZ CASTAÑE: v) El servidor público recepta' en forma lícita y legal un deferminado bien a fin de entregarlo o destinarlo; sin embargyo, resuelve apropiarse de él. vi) Deberá militar una conexión entre la disponibilidad de los bienes públicos con el concepto de autor, en el entendido que cuando la ejecución de actos antijurídicos contra la administración pública requieran un despliegue múltiple de comportamientos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es requisito esencial, exclusivo o determinante que el agente, servidor publico o funcionario vinculado con la administración, realice todas las acciones que supone la consumación del

reato””. Acorde con lo anterior, para la configuración del aludido tipo penal es necesario que concurran, la calidad de servidor público y la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que el servidor desempeña y, finalmente, el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no devoilver los bienes sobre los cuales recae la acción ilícita, que por lo mismo lesiona el bien jurídico de la administración pública en tanto representa un detrimento inju