CSJ - SP3212-2020(56030)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente SP3212–2020 Radicación n.° 56030 (Aprobado Acta n.º 170) Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS, contra la sentencia emitida el 2 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó el fallo condenatorio, por allanamiento a cargos, proferido el 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, actuación seguida por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS 2.1 Los primeros se circunscriben a que ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS, representante legal de la sociedad ANPEZ S.A., dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional, no consignó la suma recaudada de $381.048.000, , más 00 intereses moratorios, correspondiente a las declaraciones por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, respecto de los períodos y rubros que a continuación se discriminan: CONCEPTO AÑO PERIODO VALOR ($) IVA 2007 06 147.855.000, 00 IVA 2008 04 7.696.000,

00 IVA 2008 05 5.676.000, 00 IVA 2008 06 100.575.000, 00

RETENCIÓN 2006 01 348.000,

00

RETENCIÓN 2006 10 30.271.000,

00

RETENCIÓN 2008 05 5.157.000,

00

RETENCIÓN 2008 06 11.178.000,

00

RETENCIÓN 2008 07 8.393.000,

00

RETENCIÓN 2008 08 8.457.000,

00

RETENCIÓN 2008 09 7.053.000,

00

RETENCIÓN 2008 10 11.496.000,

00

RETENCIÓN 2008 11 13.977.000,

00

RETENCIÓN 2008 12 13.821.000,

00

RETENCIÓN 2009 01 4.492.000,

00

RETENCIÓN 2009 03 2.293.000,

00 RETENCIÓN 2009 04 2.310.000, 00 2.2 Por el anterior sustrato fáctico, el 17 de julio de 2018, ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali1, en contra de PÉREZ 1 Cfr. folio 19, C.O. n.° 1. 2 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS ARIAS se adelantó audiencia preliminar de formulación de imputación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 402 del Código Penal), cargo que aceptó. No hubo solicitud de

imposición de medida de aseguramiento. El asunto correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, despacho que el 15 de noviembre de igual anualidad agotó la audiencias de individualización de pena y sentencia2 y lectura de fallo3, por cuyo medio condenó a ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS como de autor de la advertida ilicitud e impuso, previa reducción de un 35% por aceptación de cargos, las penas de 46 meses y 24 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y multa de $495.362.400, . Negó cualquier 00 mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura inmediata4. Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali desató la alzada a través de fallo de fecha 2 de mayo de 20195, en el sentido de confirmar la señalada condena, providencia que es recurrida en casación por aquel profesional del derecho, libelo6 que la Corte admitió por auto del 18 de octubre siguiente7. 2 Cfr. folios 48 y 49, ib. 3 Cfr. folios 56 a 60, ib. 4 Del paginario emerge que la misma se hizo efectiva el 3 de febrero de 2019. 5 Cfr. folios 196 a 205, C.O. n.° 2. 6 Cfr. folios 258 a 288, ib. 7 Cfr. folio 27, cuaderno de la Corte. 3 Casación n.° 56030

ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS Ante la imposibilidad –por circunstancias ajenas a los intervinientes del diligenciamiento– de agotar la audiencia oral y pública de sustentación de que trata el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por auto del 15 de mayo de 2020, al presente trámite se dio el impulso previsto en el canon tercero del Acuerdo n.° 020 del 29 de abril de 2020, expedido por la Sala de Casación Penal8.

III. LA DEMANDA 3.1 Primer cargo. Nulidad por desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, informa el censor que el derecho a la defensa de PÉREZ ARIAS se vulneró ante la inoperancia del togado que otrora representó sus intereses, habida cuenta que, no aportó al paginario los elementos materiales de prueba que permitían advertir que aquél, con anterioridad al fallo, había hecho abonos sustanciales (refiere una suma cercana a los quinientos millones de pesos) a las obligaciones denunciadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [en adelante DIAN], pues, tan solo señaló un «pírrico» pago por $353.000, , lo que conllevó la afectación 00 de sus prerrogativas en la medida que, fruto de ese 8 A través del mencionado Acuerdo, la Sala reglamentó el impulso, excepcional y transitorio de las demandas de casación admitidas en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, en casos prioritarios que podrían conducir al restablecimiento de la libertad

personal, mientras subsistan las medidas extraordinarias de aislamiento obligatorio que impiden el normal funcionamiento de la Sala, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con el fin de conjurar la calamidad pública que afecta al país por causa del COVID–19. 4 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS panorama contrario a la realidad, el juzgador de primera instancia sólo reconoció una rebaja de pena por allanamiento a cargos de un 35% de la sanción a imponer, lo que tradujo una mayor punición y, a la postre, la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Además, el subrogado de la prisión domiciliaria se despachó negativamente porque el abogado defensor jamás presentó prueba alguna que pudiera soportar su solicitud. Las denotadas deficiencias repercutieron en los derechos del procesado, razón por la que depreca la nulidad a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia, inclusive, al no existir otro mecanismo procesal para conjurar la irregularidad. Ello, en su sentir, le permitirá demostrar la realidad de los abonos efectuados y hacerse merecedor a una rebaja del 50% de la pena a imponer, disponiéndose, en consecuencia, la libertad inmediata del enjuiciado. 3.2 Segundo cargo. Aplicación indebida de una norma legal Con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, indica el recurrente que las instancias

solo reconocieron una rebaja de la pena en un 35%, bajo la premisa de que no se ha reintegrado el dinero de las obligaciones fiscales que se penalizan por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, aspecto equívoco, como quiera que el pago en un episodio de la 5 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS estirpe de la omisión del agente retenedor da lugar a la extinción de la acción penal. En el caso particular, ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS se allanó a la imputación, lo que sin duda evitó desgaste a la administración de justicia. Por ende, al consultar el principio de proporcionalidad frente a la rebaja de pena por allanamiento a cargos, es claro que el sentenciado se hace merecedor al máximo permitido por la ley, que corresponde a la mitad de la sanción a imponer, toda vez que, atribuir una rebaja del 35% se aproxima a quien opta por aceptar cargos durante la audiencia preparatoria. Solicita, en consecuencia, disponer la rebaja de la mitad de la pena y acoger el criterio de la primera instancia, es decir, partir del mínimo de 48 meses por un delito y añadir 24 meses por el concurso, y así, establecer como pena a imponer la de 36 meses de prisión, lo que, en su sentir, le haría merecedor del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a la ley vigente al momento de ocurrencia de los hechos, o en aplicación de la «lex tertia», al conjugar aspectos regulados por la Ley 1709 de

2014. Bajo la misma consideración, subsidiariamente, insta la concesión de la prisión domiciliaria.

IV. DE LA SUSTENTACIÓN 4.1. El recurrente, en lo fundamental, ratificó los cargos de la demanda. Sin embargo, acotó adicionalmente que su cliente fue condenado, entre otros, por el período n.°

6 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS 6 de impuesto sobre las ventas del año 2007, delito cuya acción penal prescribió con antelación a la audiencia de formulación de imputación. Lo propio aconteció –agregó– con los periodos de impuesto sobre las ventas 4, 5 y 6 de 2008, y 1 y 10 de 2006, por concepto de retención en la fuente. Reprochó que la DIAN, como denunciante y víctima en este proceso, no comunicó a la fiscalía los abonos realizados por el acusado, conducta omisiva que repercutió en el juez de garantías, ante quien se formuló la imputación y se allanó a cargos, como en el de conocimiento, que profirió condena conforme a esa aceptación unilateral, lo cual llevó al confinamiento de PÉREZ ARIAS en un centro carcelario. Expuso que las sentencias de instancia, en lo que atañe a aspectos sustanciales como «condenar por cargos prescritos», la dosificación de la pena y la negación de subrogados, se vieron afectadas por las actuaciones «antitécnica» del otrora defensor, e irregular de la DIAN. Solicitó tener en cuenta que, de los diecisiete «períodos

de impuestos» por los cuales fue condenado, su representado canceló doce, restando apenas cinco, de ahí que la declaratoria de extinción de la pena por esas ilicitudes debe traducirse en la reducción de la pena. Reiteró su pedimento de declaratoria de nulidad de lo actuado y retrotraer el diligenciamiento hasta la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, a fin de recuperar la oportunidad procesal de demostrar ante el juez 7 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS cognoscente, no solo los abonos realizados al interior del proceso de cobro coactivo ante la DIAN, sino de allegar las probanzas sobre el entorno familiar, social y laboral del enjuiciado. 4.2 El delegado de la fiscalía manifestó que los cargos formulados no están llamados a prosperar. El reproche a la falta de defensa técnica, por cuanto, el antecesor en la bancada defensiva no demostró los pagos a la DIAN, carece de fundamento, en tanto, se comprobó que antes de ser proferidos los fallos de instancia, el procesado solo pagó $353.000, por concepto de retención en la fuente 00 periodo 2 del año 2006, conducta por la cual se decretó la cesación del procedimiento, mientras que otras doce obligaciones, con sus respectivos intereses, fueron canceladas el 21 de mayo de 2019, de acuerdo a información suministrada en septiembre de ese año por parte de la DIAN, adeudándose, en consecuencia, cinco obligaciones por valor de $306.499.000, . 00

Por contera, dada la situación actual, en obedecimiento a lo previsto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, es menester proferir cesación de procedimiento por pago de la obligación, en relación con las doce conductas por las cuales se acusó y condenó al justiciable, no así por las cinco restantes, debiéndose, en todo caso, redosificar la sanción impuesta. 8 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS Luego explicó que, «como consecuencia de los pagos acreditados en esta sede que llevan a la preclusión, la proporción por el allanamiento a cargos que se fijó en las instancias en el 35% para 16 eventos no pagados, ahora corresponde al 43.75% (si al efecto se tiene en cuenta 8.72% que es el porcentaje de los eventos sin pagar, sumado al 35% inicial), de modo que la pena privativa de la libertad queda en 30 meses y 12 días de prisión, y, la multa en $612.998.000». El anterior guarismo permite conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, por acreditarse los requisitos subjetivo y objetivo que la gracia extramural exige, realidad diferente a la que, con acierto, estudiaron en su momento los jueces de instancia. En conclusión, el delegado del ente fiscal solicitó desestimar los cargos formulados en la demanda, cesar el procedimiento por las conductas que originaron el pago de parte de lo indebidamente retenido, redosificar la totalidad de las penas y otorgar el mecanismo sustitutivo de la pena

privativa de la libertad indicado. 4.3 La representante judicial de la víctima DIAN precisó que, contrario a lo esgrimido en el libelo casacional, la cuantía de la denuncia sumó $389.663.118, y el juez de 00 primera instancia, al momento de proferir el fallo, tuvo en cuenta el único abono que había hecho el denunciado, por valor de $353.000, , cuantía ínfima que, además, sirvió de 00 fundamento al togado para demostrar la falta de voluntad e 9 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS intención del procesado para devolver el dinero indebidamente apropiado. En relación con la manifestación del acusado, en el sentido que se han realizado abonos a las obligaciones, posteriores a la condena, indicó que, con estas acciones lo que hace es resarcir el daño causado y «ayudarse» en el evento posterior a la sentencia ejecutoriada, esto es, el incidente de reparación integral que será solicitado por la DIAN. Agregó que el demandante describe situaciones subjetivas, hace aseveraciones y manifestaciones sin aportar pruebas y sin tener en cuenta que esta etapa procesal no es una tercera instancia en la que pueda exponer libremente las inconformidades sin ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, procurando de esta forma lograr el estudio de fondo de sus inconformidades, pero sin sustento jurídico, razón por la que no evidencia que en los fallos de instancia se haya cometido algún error o falta en la aplicación de justicia.

En consecuencia, solicita desestimar la demanda. 4.4 El Agente del Ministerio Público expuso que, como la inconformidad radica en que, a través de proceso de jurisdicción coactiva la DIAN recaudó las sumas de dinero por las que se atribuye responsabilidad penal al procesado, elemento material probatorio que no fue solicitado por la defensa primigenia y que condujo a PÉREZ ARIAS a aceptar los 10 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS cargos que le formuló la fiscalía en la audiencia de imputación, la actitud pasiva asumida por la defensa afectó el derecho del indiciado a demostrar la realidad de lo ocurrido. Añadió que el proceder del abogado conllevó al encartado a aceptar cargos sin la mínima información del estado del proceso coactivo adelantado en su contra, pues, hubo consignaciones a favor de la DIAN y la defensa no aportó ningún elemento de prueba en beneficio de su teoría. Teniendo en cuenta que la defensa forma parte del conjunto de derechos fundamentales objeto de protección por la Carta Política y la ley, al no existir otro mecanismo para remediar dicha falencia y para que el procesado pueda controvertir los hechos en que le atribuyen responsabilidad, «debe retrotraerse la actuación hasta donde se le permita realizar dicha labor»; entonces, el primer cargo tiene vocación de prosperar, como lo demanda el actor. Solicitó casar el fallo impugnado y proferir uno de reemplazo, «donde se garantice la efectividad de los derechos que reclama el demandante».

V. CONSIDERACIONES En virtud de la censura planteada por la defensa de ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en los yerros alegados y si ellos tienen la entidad necesaria para derruir la doble presunción de

11 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia, por cuyo medio condenó al procesado por el concurso homogéneo y sucesivo del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, previo allanamiento a cargos efectuado en la audiencia de formulación de imputación. En esencia, el demandante recrimina la vulneración del derecho a la defensa técnica del procesado, en la medida que, quien anteriormente gestionaba sus intereses al interior del proceso penal se abstuvo de presentar comprobantes de pago de varias sumas retenidas o recaudadas y objeto de juzgamiento, lo que habría dado lugar a una dosificación punitiva inferior a la atribuida en las instancias, así como, por ese sendero, hacerse merecedor a la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena. De la misma forma, en su criterio, la inercia en la defensa se reflejó al momento de la diligencia de individualización de pena y sentencia, pues, no allegó ante el juez de conocimiento elemento material probatorio o evidencia física alguna, tendientes a demostrar las condiciones familiares, sociales y laborales del sentenciado, y así acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, que

subsidiariamente depreca. Reprocha, además, una interpretación errónea del inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, aun cuando el procesado se allanó a los cargos en la imputación, sólo se hizo acreedor a una rebaja de pena del 35%, bajo la premisa de no haberse reintegrado el dinero de 12 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS las sumas retenidas o recaudadas, razonamiento equívoco, como quiera que el pago, en el reato de la especie, da lugar a la extinción de la acción penal, por ende, no es proporcional determinar de esa forma el porcentaje de reducción punitiva. Por otra parte, en la sustentación del libelo demandatorio, el recurrente agregó como fuente de inconformidad, haberse proferido condena por punibles que estaban prescritos al momento de formular imputación, razón que, en su concepto, refuerza la falta de defensa técnica que formula en el primer cargo. Concretados los motivos de disenso propuestos, es imperioso afirmar que la Corte afronta diversos problemas jurídicos, derivados de las postulaciones en casación, pero, también, de la extemporánea manifestación de prescripción de la acción penal de algunos injustos objeto de condena, sin dejar a un lado la reciente evidencia que enseña la posible extinción de varios de ellos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal. Para resolver las temáticas que el asunto bajo examen concita, la Sala abordará: (i) la posible prescripción de la

acción penal, en relación con algunas ilicitudes por las cuales se profirió condena; (ii) la alegada vulneración a la defensa técnica de ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS; (iii) la reducción de la pena por allanamiento a cargos; (iv) la extinción de la acción penal por pago respecto de ciertos 13 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS punibles objeto acusación; y (v) la redosificación punitiva y posible concesión de subrogados penales. 5.1 De la prescripción de la acción penal en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador Consistente es la jurisprudencia de la Sala (Cfr. entre otras, CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170; CSJ SP, 5 dic. 2012, rad. 38640; CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 40353; CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468; CSJ SP159–2014, 22 en. 2014, rad. 37163; CSJ AP193–2014, 29 en. 2014, rad. 41984; CSJ AP6408–2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; CSJ SP002–2015, 14 en. 2015, rad. 37938; CSJ SP7253–2015, 10 jun. 2015, rad. 41053; CSJ SP11042–2016, 10 ag. 2016, rad. 48050; CSJ AP5708–2016, 31 ag. 2016, rad. 47449; CSJ AP960–

2019, 13 mar. 2019, rad. 54594; CSJ AP3166–2019, 5 ag. 2019, rad. 53823; CSJ AP5389–2019, 12 dic. 2019, rad. 54532) al considerar que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización –de manera transitoria– de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva en el ámbito del derecho sancionador, una de las cuales, específicamente en lo concerniente al derecho penal, dice relación al aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000; esto, según el citado precepto vigente al tiempo de los hechos aquí juzgados, pues, la reforma 14 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS efectuada por el canon 14 de la Ley 1474 de 2011, fija el aumento en la mitad. El aludido artículo 83 dispone que «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)», salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (incisos segundo y tercero). El comentado lapso debe computarse con sujeción a las reglas establecidas en el canon 84 ibídem, las que, aplicadas al tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador,

han de tener en cuenta que «la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional‖ no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –2 meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades» (Cfr. CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468). Al descender las anteriores consideraciones al asunto de la especie, sin dificultad se concluye que no feneció el término extintivo de la acción penal, que el demandante reclama en la etapa de indagación. Dejando de lado el primer período de retención del año 2006, en razón a que frente al mismo, como más adelante se 15 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS elucidará, opera la extinción de la acción penal por pago, obsérvese que, conforme a la formulación de imputación a la que se allanó el procesado, el concepto más antiguo de sumas retenidas y no consignadas, se ciñe al décimo período de retención en la fuente de esa anualidad, esto es, el mes de octubre. Con miras a definir la fecha de consumación del ilícito, acótese que, en virtud del artículo 25 del Decreto 4714 del 26 de diciembre de 20059, el plazo límite definido por el Gobierno Nacional y que tenía ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS

para consignar el monto retenido en el aludido período, correspondía al 15 de noviembre de 2006. A la anterior fecha se le suman los dos meses señalados en el tipo penal (artículo 402 de la Ley 599 de 2000) a fin de concretar el momento a partir del cual se consumó el injusto omisivo, que para ese preciso evento sería el 15 de enero de 2007. El delito en cuestión está sancionado con una pena privativa de la libertad de nueve años, guarismo que debe incrementarse en una tercera parte, atendida la condición especial del sujeto activo, por ende, el término de prescripción es de doce años. 9 Por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones. 16 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS Contabilizado ese lapso desde la fecha últimamente precisada, significa que la acción penal en etapa de indagación prescribiría el 15 de enero de 2019. Sin embargo, la audiencia de formulación de imputación (artículo 292 de la Ley 906 de 2004) se agotó el 17 de julio de 2018, momento para el cual no se había cumplido el término previsto en la ley para el decaimiento de la potestad punitiva del Estado frente a ese específico acto omisivo, menos respecto de los ulteriores que, por obvias razones, se consumaron en calendas postreras. Huelga señalar que entre la fecha de formulación de la

imputación, momento en el que se interrumpe el cómputo del plazo prescriptivo de la acción penal y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del inicialmente indicado (seis años), y el del fallo de segunda instancia (proferido el 2 de mayo de 2019), tampoco se alcanzó el límite temporal para la configuración del fenómeno que infundadamente recriminó el censor a través de su intervención ante esta sede. Suficientes, las anteriores consideraciones, para verificar que en el caso concreto no existió prescripción de la acción penal. 5.2 Del primer cargo. Vulneración de la garantía procesal a la defensa técnica La nulidad, como remedio procesal extremo, no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, sino que está 17 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables, a través de los cuales se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, y, que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material; por tanto, para hacer viable el éxito de un cargo en dicho sentido, corresponde al libelista expresar la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase procesal en la que se produjo y desde la cual debería retrotraerse la actuación, y demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez

del fallo cuestionado. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se requiere especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad, la negligencia de la asistencia letrada, y cómo la inercia o el desconocimiento sobre la labor inherente a su función, impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. 18 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS Conforme a la exposición planteada, no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la sola conjetura de que la asistencia jurídica pudo haber sido mejor, como quiera que se tiene decantado que la estrategia defensiva no se debe a criterios uniformes o a determinados métodos invariables de acción. Dicho de otro modo, la simple disimilitud de concepto frente a la táctica profesional de defensa empleada, no resulta suficiente para predicar violación al derecho de que se habla. Añádase que, para que el ataque pueda reputarse completo, es indispensable concretar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por torpeza, incuria, desidia, impericia, negligencia o desconocimiento del togado que ejerce la defensa técnica,

sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado, habrían sido distintas y opuestas, de haberse aquéllos decretado y practicado (Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2001, rad. 15402). Al adentrarse en el escrutinio del caso concreto, es necesario advertir que en evidente acto de deslealtad, el casacionista acusa a su predecesor en la defensa, de no haber aportado las constancias de pago de algunos de los períodos de impuesto retenidos y no consignados y objeto de 19 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS acusación –argumentación coadyuvada por el Agente del Ministerio Público ante esta sede– (más adelante se precisará de cuáles se trata), proceder imposible, para aquél y cualquier otro profesional del derecho, por la potísima razón que aquella forma de extinción de las obligaciones no existía en el mundo jurídico para el mes de noviembre de 2018, toda vez que la publicitada cancelación solo vino a ser efectiva el 21 de mayo de 2019, con posterioridad al fallo de segunda instancia, conforme a información brindada por la DIAN ante esta Corporación, a través de oficio n.° 00014050 004111, de fecha 16 de septiembre del mismo año10, que la Fiscalía bien advirtió, pero pasó desapercibido para el Procurador

ante esta sede. En su momento, el Tribunal11 se ocupó de idéntica temática propuesta por el nuevo defensor, razonamiento que se trae a colación para hacer notar la incorrección material del libelista: Encontrándose el proceso en esta Corporación para desatar el recurso de apelación contra la sentencia de segunda instancia, el nuevo abogado del procesado allegó solicitud de cesación de procedimiento, según afirma, por pago de las obligaciones tributarias, razón por la cual se ofició a la DIAN; entidad que mediante escrito del 2 de abril de 2019 dio respuesta a cada uno de los interrogantes, concluyendo que no le asiste razón al solicitante por cuanto las obligaciones tributarias deducidas al procesado ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS no quedaron extinguidas por pago, pues no hubo cancelación de las obligaciones existentes ni de los intereses moratorios respectivos dentro del proceso por cobro coactivo. (…) 10 Cfr. folio 36, cuaderno de la Corte. 11 Cfr. folios 196 (frente) y 197 (reverso), C.O. n.° 2. 20 Casación n.° 56030 ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS A la anterior respuesta se opone el abogado del procesado, afirmando que no es cierto que el representante legal de ANPEZ S.A. dejara de cancelar las obligaciones, sino que dichos dineros la DIAN los aplicó a obligaciones fiscales pendientes de pago del año 2005 y las cuales considera que no debieron destinarse a dicho periodo por encontrarse prescritas. Ante lo planteado por el defensor y en vista que la competencia del Tribunal fue a propósito de la sentencia condenatoria, y que la

causal de cesación de procedimiento que invoca, es materia de debate porque no se advierte objetiva, en la medida en que la DIAN no certifica el pago de lo recaudado y sus intereses, sino que por el contrario se reafirma en que no se le ha cumplido a la entidad, cancelando las sumas debidas, se negará la solicitu