CSJ - SP3218-2021(47063)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3218-2021 Radicación N° 47063 Aprobado Acta No.190 Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2.021) La Sala resuelve los recursos de casación promovidos contra la sentencia de 28 de julio de 2015, por la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó con modificaciones la de primer grado y condenó a ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO, LELY JOHANA DORIA DORIA, MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES y Jairo Rafael Pertuz Pertuz en los términos que serán reseñados más adelante. HECHOS Para el año 2010, ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO llevaba más de una década siendo observado y tratado por un Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. trastorno afectivo bipolar con manifestaciones psicóticas de contenido mágico religioso. Fue internado varias veces por ese padecimiento, pero entre septiembre y octubre del mencionado año su psiquiatra le dio de alta tras encontrarlo estable. Se hacía llamar “padre Ángel” y se arrogaba falsamente la condición de sacerdote ordenado de la iglesia católica. En ejercicio de tal impostura, organizó y realizó, a finales del año 2010, una sesión de oración de la que participó Estrella Paola Morales Pérez, a quien en esa ocasión convenció de estar poseída por “el negro Felipe”, un “espíritu

maligno” que abusaba sexualmente de ella durante las noches. Acordaron entonces la celebración de una ceremonia para expulsarlo de su cuerpo. El rito comenzó el jueves 4 de noviembre de ese año y se extendió hasta el sábado siguiente. Se llevó a cabo en la vivienda de los esposos Jairo Rafael Pertuz Pertuz y MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES, ubicada en el municipio de Soledad, y, más específicamente, en una habitación del segundo piso en la que estuvieron, además de la víctima, ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO (como director de la ceremonia) y LELY JOHANA DORIA DORIA (como su asistente)1. En la primera planta de la edificación permanecieron intermitentemente otras personas. 1 En la actuación se advierte que también Anthony Andrés Pertuz Pérez participó activamente del rito como ayudante de GÓMEZ ROMERO, pero no fue vinculado al proceso por la Fiscalía. En el fallo de primer grado se ordenó la compulsación de copias para que se le investigue. 2 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

En el curso de esos días, Estrella Paola fue sometida a vejámenes y maltratos de todo tipo. El “padre Ángel” la penetró con los dedos en la vagina y el ano, y en las mismas cavidades le fueron introducidos billetes. En sus oídos y nariz le clavaron agujas. Recibió golpes en varias partes del cuerpo, se le causó gastritis hemorrágica (al parecer por la ingesta forzada de sal y miel)

y le fueron infligidas laceraciones en la lengua. Mientras esto sucedía, quienes se encontraban en el primer piso – entre otros, MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES y su esposo Jairo Rafael Pertuz Pertuz - oraban y reproducían alabanzas en un equipo de sonido. Finalmente, Morales Pérez fue estrangulada y falleció por asfixia mecánica alrededor de las 2:00 P.M. del sábado 6 de noviembre de 2010. Ocho horas después del deceso, y ante los insistentes reclamos de la madre y hermanas de Estrella Paola para que les permitieran verla, GÓMEZ ROMERO bajó el cuerpo – ya rígido - a la primera planta, no sin que antes LELY JOHANA DORIA DORIA le hubiere cambiado la ropa, inclusive la interior, y arreglado las uñas.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Luego de formuladas, los días 8 de noviembre y 24 de diciembre de 2010, las respectivas imputaciones, la Fiscalía

acusó a los involucrados en los hechos así: 1.1 A ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO, LELY JOHANA DORIA DORIA y Alexander Villarreal de la Hoz como coautores de los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104.7) 3 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. y acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207). 1.2 A Jairo Rafael Pertuz Pertuz, MILADYS CECILIA

PÉREZ TORRES y Lely Meira Doria Doria como cómplices de homicidio agravado.

2. Agotadas la audiencia preparatoria y el juicio oral, el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Soledad, en

sentencia de 22 de mayo de 2012, resolvió: 2.1 Condenar a ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO y LELY JOHANA DORIA DORIA a las penas de 39 años de prisión y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como coautores imputables de los delitos de homicidio agravado y acceso carnal en incapaz de resistir (es decir, no por el punible que aparece en la acusación, sino por el definido en el artículo 210 del Código Penal). 2.2 Condenar a Jairo Rafael Pertuz Pertuz y MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES a las penas de 16 años y 8 meses de privación de la libertad e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas como cómplices de homicidio agravado. 2.3 Absolver a Alexander Villarreal de la Hoz y Lely Meira Doria Doria.

3. En fallo de 28 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Barranquilla, con la disidencia parcial de un magistrado, resolvió las apelaciones promovidas por los defensores de

4 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO, LELY JOHANA DORIA

DORIA, MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES y Jairo Rafael

Pertuz Pertuz, así como por la Fiscalía y la representante del Ministerio Público, de este modo: 3.1 Condenó a ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO «como inimputable» por los injustos de homicidio preterintencional agravado y acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207). En tal virtud, le impuso medida de seguridad por 20 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 3.2 Condenó a LELY JOHANA DORIA DORIA como «autora imputable» de esos mismos delitos a las penas de 20 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.3 Condenó a MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES y Jairo Rafael Pertuz Pertuz como cómplices del delito de homicidio preterintencional agravado. Consecuentemente, les impuso las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.4 Mantuvo la absolución de Alexander Villareal de la Hoz y Lely Meira Doria Doria.

4. Contra la determinación de segundo grado recurrieron en casación el representante de las víctimas y los defensores

de JOHANA DORIA DORIA y MILADYS CECILIA PÉREZ

TORRES.

5 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

LAS DEMANDAS

1. El representante de las víctimas.

Presenta dos cargos – ambos apoyados en la causal tercera de casación – a partir de los cuales pide que «(se dicte)

el fallo que en derecho corresponda». 1.1 Inicialmente, sostiene que la variación de la calificación jurídica del delito contra la vida – de homicidio doloso a preterintencional, y la consecuente condena por la segunda modalidad en vez de la primera – fue producto de falsos raciocinios y falsos juicios de existencia por omisión. Afirma que los testimonios de Zandra Milena Morales Pérez, Inhírida Esther Pérez Barrios, Damián José Pertuz Pérez y Lucero de Jesús Morales Pérez dan cuenta de que LELY JOHANA DORIA DORIA acompañó y ayudó a ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO en los rituales, pues incluso fue ella quien le puso a la víctima la ropa interior con que se le halló y le introdujo objetos en la vagina y el ano. Se trató, pues, de una persona que observó los maltratos a que estaba siendo sometida Estrella Paola Morales Pérez y que, por lo tanto, estaba obligada a intervenir para evitarlos. Como además «es lógico» que tales actos de tortura, especialmente los de asfixia mecánica, podían causar la 6 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. muerte, un «raciocinio correcto» hubiese llevado al ad quem a concluir que el delito cometido fue el de homicidio doloso. 1.2 En el segundo cargo, alega que la declaración de inimputabilidad de GÓMEZ ROMERO fue producto de errores de hecho por falso raciocinio. Expone que el psiquiatra José del Carmen Bornacelly Ternera, quien tuvo bajo su cuidado al nombrado entre 2006

y 2010, declaró que en ese último año le dio de alta después de haber estado hospitalizado. Ello indica que «ÉDGAR GÓMEZ… estaba en total rehabilitación» y, por lo mismo, que obró «en estado de imputable». Ese contenido probatorio fue valorado por el ad quem «sin tener en cuenta… la sana crítica».

2. El defensor de LELY JOHANA DORIA DORIA.

En un único cargo, censura el fallo de segundo grado por violar directamente la ley sustancial. En concreto, denuncia la aplicación indebida del inciso primero del artículo 29 del Código Penal - que define al autor de la conducta punible - y la falta de aplicación del artículo 32.10 ibídem, que consagra el error de tipo. Luego de admitir que LELY JOHANA DORIA DORIA participó en los hechos en que resultó muerta Estrella Paola y que ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO fue el líder del ritual y ejerció el dominio de los hechos – conforme, a su decir, lo reconoció el Tribunal –, sostiene que la nombrada es apenas una “ejecutora instrumental”; ella, sostiene, «concurrió… bajo 7 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. la convicción errada e invencible de participar en un ritual de carácter religioso para la liberación (y) sanación espiritual» de la víctima. Tan convencida estaba de lo anterior que ella misma se sometió a similares maniobras de “sanación”. Entiende evidente, en esas condiciones, que DORIA DORIA actuó «con error invencible de que no concurría con su

conducta en la descripción típica de hecho punible alguno», es decir, al amparo de un error de tipo. Seguidamente afirma demostrado que la procesada también obró con la representación equivocada de que su comportamiento era lícito – esto es, bajo un error de prohibición – pues creyó participar en «un ritual para la liberación y sanación espiritual de Estrella Morales», lo cual en Colombia no constituye delito. De acuerdo con lo expuesto, pide que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se absuelva a LELY JOHANA DORIA DORIA.

3. El defensor de MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES.

Apoyado en la causal primera de casación, formula dos cargos; uno principal, por cuya virtud pide que se absuelva a su mandante, y uno subsidiario, con el que solicita que se reajuste la pena que le fue impuesta y se fije en 100 meses de prisión. 8 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. 3.1 En desarrollo de la censura principal, argumenta que MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES y su esposo Jairo Rafael Pertuz Pertuz no incurrieron en una conducta objetivamente típica. Precisa, en ese sentido, que el comportamiento investigado es socialmente adecuado, pues propinar golpes durante las misas de sanación y liberación es un comportamiento «legitimado» históricamente por los usos y costumbres del país. Dice, así mismo, que la pareja actuó amparada por el principio de confianza, en tanto tenían la

convicción de que el autor de los delitos era un presbítero de la iglesia católica y no sospecharon que «actuaría por fuera del riesgo permitido que ofrece la conducta socialmente adecuada de las prácticas religiosas de la misa de sanación y liberación». Agrega que obraron en legítimo ejercicio de un derecho - la libertad de cultos – que permite a los ciudadanos practicar su fe; en tal virtud, su aporte a los hechos – que consistió en prestar su casa para la realización de la misa de sanación y encender un equipo de sonido para escuchar alabanzas espirituales durante el rito – materializa una acción lícita protegida constitucionalmente. Por otra parte, advera que incluso si se admitiera la tipicidad objetiva de la conducta de PÉREZ TORRES, la misma sería subjetivamente atípica. A este respecto, expone que, en virtud del principio de coincidencia teleológica o finalística, autores y cómplices deben actuar con un tipo subjetivo semejante, o lo que es 9 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. igual, con el mismo dolo. En el presente caso – visto que el delito objeto de condena es preterintencional - ha debido acreditarse que su mandante obró con el ánimo de causar lesiones personales, lo cual no sucedió. Aduce, adicionalmente, que los esposos PERTUZ PÉREZ no se representaron que estaban contribuyendo a la realización de una conducta de matar o de lesionar, por lo que «se encuentran en un error de tipo dado que obran con la convicción de que no

concurre en su conducta un hecho constitutivo de una conducta típica». No se probó, concluye, la existencia de un acuerdo previo entre los supuestos cómplices y el autor del homicidio preterintencional. 3.2 En el cargo subsidiario, manifiesta que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 59 del Código Penal, que exige al juez motivar la dosificación de la pena. Lo anterior, porque la segunda instancia, al cumplir esta función, decidió incrementar en 44 meses el mínimo del primer cuarto - cuyo ámbito de movilidad va de 100 a 158.3 meses - para un total de 144 meses, sin dar a conocer las razones fácticas, probatorias y jurídicas de esa determinación, y con desconocimiento de la tasación realizada por el juez de primera instancia, quien impuso el mínimo legalmente previsto para la infracción objeto de condena. Añade que el ad quem violó la prohibición de reforma en peor porque la dosificación de la pena no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, de modo que no 10 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. podía ocuparse de ello, menos aún para incrementar la pena impuesta sin justificación alguna.

LA SUSTENTACIÓN ORAL DE LOS RECURSOS Y LA

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. Los recurrentes reiteraron sus respectivos argumentos e insistieron en sus pretensiones.

2. La delegada del Fiscal General de la Nación intervino para coadyuvar la demanda de la representante de las víctimas. Arguyó, luego de referenciar precedentes jurisprudenciales sobre la materia y algunas de las pruebas

practicadas en el juicio, que el delito de homicidio se cometió con dolo eventual y no con preterintención, pues la violencia ejercida por LELY JOHANA DORIA DORIA y ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO sobre la víctima permitía anticipar como «altamente probable» su fallecimiento. En cuanto a la demanda presentada a nombre de LELY JOHANA DORIA DORIA, alegó que no puede tenerse por cierto que aquélla fuese engañada u obrase sin comprender que los actos ejecutados sobre Estrella Paola Morales Pérez ponían en peligro su vida. Por último, y respecto de la condición de inimputable en que ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO fue condenado, invocó lo atestado en juicio por la psiquiatra forense Sandra Cecilia Sanjuán Figueroa, quien señaló que el nombrado 11 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. efectivamente no estaba en capacidad de comprender la ilicitud de los hechos cuando los cometió.

3. La representante del Ministerio Público también apoyó la pretensión de la apoderada judicial de las víctimas. Precisó que lo cometido contra la víctima fue una serie de actos de sevicia demostrativos de que LELY JOHANA DORIA DORIA y ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO tenían la intención de causarle la muerte. El dolo, agregó, se constata en el hecho de que la primera bajaba constantemente del segundo piso de la casa donde sucedieron los hechos, a la vez que ayudó a

maquillar el cadáver. Por su parte, ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO engañó a la mamá y hermanas de aquélla para luego poner el cadáver en una mecedora «como si nada hubiera pasado». Lo anterior, añadió, controvierte la tesis de la defensa de LELY JOHANA DORIA DORIA según la cual ésta habría participado como mera “ejecutora” de los delitos. En cuanto al segundo cargo propuesto por la representante de la víctima, destacó que la conclusión pericial es lo suficientemente «demostrativa» de que ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO presentaba un episodio maniaco bipolar con asociación mágica religiosa e ideas delirantes que le impendían comprender plenamente la materialidad de su conducta. Por lo tanto, el reconocimiento de inimputabilidad, en su opinión, debe mantenerse. 12 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

Para culminar, y en lo que atañe a la demanda presentada por el abogado de MILADYS CECILIA PÉREZ TORRES, advirtió que ella y su esposo contribuyeron eficazmente a la consumación del delito, no sólo por su condición de propietarios del inmueble en el que, durante tres días, Estrella Paola sufrió torturas, sino porque ejecutaron «actos que fueron decisivos en la comisión del hecho». Sin embargo, estimó que asiste razón al recurrente en cuanto afirmó que el Tribunal no motivó el incremento del mínimo de la pena prevista para el delito de homicidio ni tuvo

en cuenta la circunstancia de menor punibilidad de ausencia de antecedentes penales, yerro por el cual, en su criterio, la sentencia de segunda instancia debe casarse parcialmente.

CONSIDERACIONES

1. Preliminares.

Como las demandas de casación fueron admitidas, la Sala emitirá decisión de fondo y examinará los problemas jurídicos que allí se plantean, en el orden lógico que su naturaleza y alcance impone, sin atención a los variados defectos formales que exhiben los escritos. Con ese propósito, la Corte se ocupará, en primer lugar, de la tipicidad del homicidio investigado (§ 2). Seguidamente examinará lo atinente a la capacidad de culpabilidad de GÓMEZ ROMERO, con el fin de juzgar la posible existencia de errores en la determinación del Tribunal de condenarlo como inimputable (§ 3). A continuación, estudiará los 13 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. comportamientos de DORIA DORIA (§ 4) y PÉREZ TORRES (§ 5) y después condensará el sentido la decisión en un acápite conclusivo (§ 6). El reproche formulado por el defensor de la segunda nombrada en relación con el ejercicio de dosificación punitiva realizado por el ad quem no será analizado por las razones que quedarán sentadas en el aparte considerativo de esta decisión.

2. Sobre la calificación subjetiva del homicidio. 2.1 El Tribunal entendió que el delito contra la vida acá investigado no fue cometido con dolo, conforme lo imputó la Fiscalía y lo dio por demostrado el fallador de primer grado,

sino con preterintención. Esa resolución la fundamentó así: «Debe iniciar la Sala advirtiendo que el Juzgado a quo equivocó la visión generalizada del asunto, al concebir el comportamiento de ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO como deliberado y con propósito definido tanto a lesionar como finalmente a matar y/o dejando el resultado muerte al azar… (…) En este sentido… la Sala interpreta que si se revisa detenidamente hilvanando la acusación el cargo no puede ir más allá de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL con la respectiva CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN… ya que lo realizan básicamente con cierta conciencia del año y sin propósito de matar, creyendo también que era necesario, pero como se produjo finalmente la muerte debe endilgarse este resultado a título de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL… Lo último mencionado en virtud de que… la muerte… se produjo más allá de lo que animaban (sic) a los coprocesados, es decir, la muerte se produjo más por negligencia y no por la intención de causarla… los involucrados… pudieron estar conscientes de las lesiones que se le estaban causando… se sabía que habría de producirse la lesión sobre ella, y aún así se actuó lógico con la intención de sanar o liberar su espíritu y no de revertir la vida, lo que necesariamente la llevó a la muerte, pero no perseguían ese fin… 14 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

Lo anterior conllevaría lógicamente a (sic) una condena por

lesiones personales dolosas, ya que se lee que las afectaciones en el cuerpo de la occisa fueron de tal envergadura y sin duda alguna de manera dolosa, que dejaron señas, secuelas y marcas en todo su cuerpo, no obstante, hubo un resultado final muerte, del que se dijo por la perito que la fallecida requería atención urgente y que al no habérsele suministrado se le causó el deceso, lo que indefectiblemente conlleva a (sic) nortear (sic) la actuación hacia el punible de homicidio preterintencional…»2. De entrada, surge evidente que la argumentación presentada a este respecto en el fallo de segunda instancia encierra algunas contradicciones lógicas y conceptuales que enervan la consistencia de la decisión. Para comenzar, el Tribunal entendió que los acá procesados obraron «creyendo… que (lo que hacían) era necesario», es decir, bajo una suerte de error indirecto de prohibición (que sin embargo no reconoció sustancialmente). Después consideró de manera ambigua que el ánimo “de sanar” excluye el de matar, pero, por alguna razón que no exteriorizó con coherencia, no el de lesionar, y al acoger la tesis de que el deceso fue causado preterintencionalmente omitió el análisis de las circunstancias jurídicas relevantes para distinguir entre esa forma de tipicidad subjetiva y el dolo eventual, por el cual había optado la primera instancia. De otra parte, el ad quem, a pesar de haber sentenciado que el delito fue cometido con preterintención, decidió mantener la condena irrogada a MILADYS CECILIA PÉREZ

PÉREZ y Jairo Rafael Pertuz Peruz como cómplices del 22 Fs. 111 y ss. 15 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. punible sin la menor reflexión en torno a la posibilidad conceptual y dogmática de contribuir en tal calidad – la de cómplice – a una infracción de esa naturaleza. En efecto, es cómplice «quien dolosamente ha prestado una ayuda a otro respecto del hecho antijurídico que este ha cometido dolosamente»3, siempre que tal ayuda, sin ser esencial, sea «causal para el resultado»4, y en tanto exista entre el autor y quien le asiste «coincidencia… en cuanto a la acción básica común»5, esto es, convergencia intencional, de manera que el segundo debe «querer contribuir» a la acción del primero. En palabras de la Sala, la complicidad requiere «que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice», y que uno y otro se pongan de acuerdo, antes de su ejecución o concomitantemente a ésta, no sólo «en cuanto al delito o delitos que quieren cometer», sino también «en aquello que cada uno de ellos va a realizar»6. Entonces, si la complicidad exige coincidencia intencional entre el autor y los colaboradores, aquélla sólo puede darse respecto de conductas dolosas; no puede consolidarse un designio común – o, en la redacción del Código Penal nacional, un «concierto previo o concomitante» - sobre aquello que sucede por culpa y no porque se quiera o

se asuma con indiferencia, es decir, sobre algo que no corresponde al resultado pretendido, aceptado o si quiera previsto por quien lo ha causado. 3 WESSELS, BEULKE y SATZGER. Derecho Penal. Parte General. Ed. Instituto Pacífico. Lima (2018), p. 403. 4 ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Ed. Grijley. Lima (2007), p. 537 5 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. Ed. Astrea. Buenos Aires (2012), p. 401 6 CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26617, citada en CSJ SP, 8 feb. 2017, rad. 46099. 16 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301

ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros.

Justamente por lo anterior, está decantado que «en los delitos imprudentes no hay ni tentativa ni participación»7, de manera que «cuando varios causan imprudentemente un resultado típico, cada uno de ellos es responsable por el todo»8. Es que «sólo se puede infringir el deber propio», de modo que «si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido»9. En otros términos, «… en los delitos culposos toda co-causación del resultado deberá considerarse como autoría, siempre – naturalmente – que concurra también el disvalor de acción propio de estos delitos. De manera que desaparece de esta esfera la posibilidad de

complicidad e instigación, como consecuencia, por un lado, de la propia estructuración de los tipos culposos y, por otro, de la necesidad lógica para la participación de acceder a un hecho principal doloso»10. En ese orden, ante la declaración del Tribunal en el sentido de que el homicidio de Estrella Paola fue preterintencional, tendría que haber limitado la declaración de responsabilidad a lo que sí podía ser objeto de acuerdo criminal (que lo era la causación de las lesiones personales dolosas), o, para imputarles el resultado típico, haber admitido que también ellos participaron de la imprevisión negligente que 7 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte General,

V. II. Ed. Instituto Pacífico. Lima (2014, f. 860. 8 Ibídem. 9 Garrido Montt, M.. Derecho Penal. Parte General, V. II. Ed. Jurídica de Chile. Santiago de Chile (2003), p. 176. 10 BACIGALUPO, Enrique. Teoría y práctica del derecho penal, V. II. Ed. Marcial Pons. Madrir (2013), p. 834.

17 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. provocó el resultado, lo cual significaría, sin embargo y como acaba de verse, que ejercieron también como autores - no cómplices - de la infracción. A lo anterior podría oponerse que, prestado por los cómplices un aporte no esencial a la fase dolosa de la infracción, el resultado típico, por ser previsible, les es también imputable al modo un exceso. Pero esa solución no

es aceptable. El exceso es atribuible a cómplices (y determinadores) cuando, siendo previsible para aquéllos, es causado dolosamente por el autor, pues en tal caso existe un nexo entre la contribución dolosa y la posterior determinación, también dolosa, de realizar delitos no pactados. Ese nexo no existe cuando el exceso es consecuencia de un proceder negligente, en tanto la culpa del ejecutor no puede preverse, y por ello tampoco el resultado típico puede ser representado; naturalmente, de ser prevista aquélla – la culpa – y visualizado el consecuente resultado por el colaborador, su conducta correspondería entonces al ámbito del dolo eventual. En suma, la inconsistencia teórica de lo resuelto en segundo grado es patente. 2.2 Con todo, más allá de que la mención de estas cuestiones resulta útil para evidenciar algunas de las imprecisiones en que incurrió el Tribunal al abordar el problema, no es necesario profundizar en ellas (aunque serán útiles más adelante, cuando se estudie la responsabilidad de MILADYS CECILIA PÉREZ) porque lo perpetrado contra Estrella Paola Morales Pérez, como lo comprendió adecuadamente el a quo 18 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. y lo alega ahora el apoderado de las víctimas, fue un homicidio con dolo eventual. El juicio de tipicidad subjetiva efectuado por el ad quem se finca en una valoración contraria a lo que objetivamente enseñan las pruebas. Véase: 2.2.1 De acuerdo con el artículo 21 del Código Penal, «la

conducta es dolosa, culposa o preterintencional». Será dolosa, establece el precepto que le sigue, «cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización» (construcción que alude al dolo directo y de la cual nada interesa considerar ahora), ora «cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar», situación última que corresponde al denominado dolo eventual. Será en cambio preterintencional, conforme el artículo 24 ibídem, «cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente». El dolo eventual, ha dicho la Sala, «…exige, entonces, dos condiciones: i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico… (y); (ii) que la no producción del resultado dañoso se deje al azar, lo que implica que el agente emprende o mantiene su conducta, con absoluta indiferencia por el resultado o la situación de riesgo que genera, no obstante haberse representado que en ella existe un peligro inminente y concreto para el bien jurídico»11. Se trata, pues, de una postura subjetiva en la cual el agente no pretende el resultado típico pero, no obstante 11 CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 36312. 19 Casación 47063 C.U.I. 08758600110620100078301 ÉDGAR ALBERTO GÓMEZ ROMERO. Otros. habérselo representado como una consecuencia probable de su conducta, persiste en la ejecución de ésta con indiferencia de si ocurre; es decir, le da lo mismo si de da o no, no le

importa, con lo cual el reproche que se hace sobre su esfera volitiva es el de asumir con apatía, indiferencia o indolencia su producción12. Por otra parte, la consagración normativa del delito preterintencional proviene del reconocimiento de que una misma conducta humana puede reunir elementos dolosos y culposos, así como de la inconveniencia político criminal e incongruencia dogmática de reprimir una tal conducta como si fuese exclusivamente dolosa o únicamente negligente: «El que golpea a una persona que tras de sí tiene una escalera actúa dolosamente al golpearle en el rostro y actúa imprudentemente al no contemplar o valorar adecuadamente la posibilidad de que a causa de ese golpe puede caer de espalda y golpearse la nuca contra el borde de un escalón, lo que le causa la muerte. Estimar que la totalidad del suceso cabe en el dolo de la primera parte de la acción es excesivo bajo cualquier punto de vista»13. Lo esencial de la infracción preterintencional, pues, es que el resultado típico no se produce porque el agente lo quiera, sino porque, siendo consecuencia previsible de su actuación dolosa, ha dejado de representárselo por una violación del deber de cuidado y da lugar, con ello, a su realización. 12 Así mismo, y entre otras, CSJ SP, 15 de septiembre de 2004, rad. 20860;