CSJ - SP3229-2019(54723)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3229-2019 Radicación No. 54723 (Aprobado Acta No.204) Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido el 5 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual excluyó unos medios de prueba dentro del proceso seguido contra GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión agravados. HECHOS Según la acusación 1, el 23 de enero de 2011, hacia las 8:00 p.m., en el municipio de Cartago (Valle del Cauca), Luis

1 Folios 1 a 17, cuaderno 1tribunal.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 2 Abelino Arango Montoya le disparó a José Alonso Amézquita Osorio con el fin de matarlo –al parecer por promesa remuneratoria–, pero como el impacto de bala no alcanzó a la víctima, se produjo un forcejeo entre ésta y el agresor, lo que originó que el arma se accionara en dos ocasiones lesionando al victimario en el tórax. Pese a que Luis Abelino Arango Montoya intentó huir, instantes después fue capturado por miembros de la policía, quienes lo trasladaron al Hospital «San Juan de Dios» de Cartago por la gravedad de las heridas que presentaba,

instantes después fue capturado por miembros de la policía, quienes lo trasladaron al Hospital «San Juan de Dios» de Cartago por la gravedad de las heridas que presentaba, dejándolo a disposición de la Fiscal 13 Local de esa ciudad. Al día siguiente, esta última autoridad radicó solicitud de audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el aprehendido por los delitos de tentativa de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, el asunto fue asignado por turno al Fiscal 14 Seccional de la Unidad Reacción Inmediata de Cartago, GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ, quien el mismo 24 de enero de 2011, en compañía del Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartago –a quien se le había repartido el asunto–, se dirigieron al hospital para realizar la diligencia. Finalizada la primera audiencia a las 8:44 p.m., previo a continuar con las demás solicitadas, en observancia de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 289 de la Ley 906 deSegunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 3 20042 el fiscal le preguntó al capturado si estaba en «condiciones físicas y mentales para asumir su defensa material», a lo que aquél le contestó que no. Por tal motivo, «sin concepto

3 20042 el fiscal le preguntó al capturado si estaba en «condiciones físicas y mentales para asumir su defensa material», a lo que aquél le contestó que no. Por tal motivo, «sin concepto médico alguno» y con la sola manifestación del aprehendido, este último funcionario, además de requerir la libertad del indiciado, se abstuvo de formular imputación y solicitar imposición de medida de aseguramiento. Esa misma noche los galenos le dieron salida al paciente Luis Abelino Arango Montoya.

ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de noviembre de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga (Valle del Cauca), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ como autor de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión agravados, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413, 414 y 415 del Código Penal, respectivamente, cargos no aceptados por el imputado3. El 19 de diciembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación4, cuya formulación efectuó el 1º de febrero de 2018

2 Que a letra dice: “Ante el juez de control de garantías, el fiscal podrá legalizar la captura con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida

con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida ejercer su defensa material […] la posibilidad de allanarse a la imputación se mantendrá hasta cuando la persona haya recobrado la consciencia, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1º del artículo 351 de este código” . 3 Folio 37, cuaderno 1 tribunal. 4 Folios 1 a 17, cuaderno 2 tribunal.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 4 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de febrero de 2019, día en el que las partes estipularon, entre otros hechos, «la existencia y contenido» del proceso penal seguido contra Luis Abelino Arango Montoya por el delito de tentativa de homicidio (rad. 761476000170201100034), cuyo expediente cuenta con 139 documentos6, dentro de los que se encuentra la «epicrisis » o situación del paciente Luis Abelino Arango Montoya el día 23 de enero de 2011 cuando ingresó al Hospital «San Juan de Dios» de Cartago (numeral 17 del escrito de acusación)7. Sin embargo, la existencia y contenido de ese documento fue el único no objeto de estipulación8. Por lo anterior, la fiscalía solicitó su decreto, explicando que el documento se obtuvo mediante inspección judicial del 14 de noviembre se de 2013 realizada al proceso

documento fue el único no objeto de estipulación8. Por lo anterior, la fiscalía solicitó su decreto, explicando que el documento se obtuvo mediante inspección judicial del 14 de noviembre se de 2013 realizada al proceso 761476000170201100034 en la Fiscalía 19 Seccional de Cartago, según informe de investigador de campo del 26 de diciembre del mismo año9. Igualmente, pidió la historia clínica de Luis Abelino Arango Montoya, en la que se registra los datos del paciente; la «hoja de atención de urgencias o epicrisis»; la evolución del paciente desde su ingreso –23 de enero de 2011– hasta su

5 Folios 45 a 47, cuaderno 2 tribunal. 6 Minuto 30:10 y ss., audiencia del 5 de febrero de 2019. 7 Folio 9, cuaderno 2 tribunal. 8 Minuto 34:54 y ss., video 1, audiencia del 5 de febrero de 2019. 9 Minuto 41:20 y ss., video 1, audiencia del 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 5 salida –24 del mismo mes y año–; los exámenes médicos; cuadro de signos vitales al ingreso al hospital; control de medicamentos y notas de enfermería. Aclaró que dicha evidencia fue enviada el 13 de abril de 2018 por el abogado del Hospital «San Juan de Dios» de Cartago a través de correo electrónico, en respuesta a la solicitud que hiciera el fiscal por

evidencia fue enviada el 13 de abril de 2018 por el abogado del Hospital «San Juan de Dios» de Cartago a través de correo electrónico, en respuesta a la solicitud que hiciera el fiscal por medio de su asistente10. Al final de la audiencia preparatoria, el tribunal excluyó el documento «epicrisis» y la historia clínica de Luis Abelino Arango Montoya, decisión contra la cual el fiscal interpuso recurso de apelación, asunto que pasa a decidir la Sala11. EL AUTO RECURRIDO Para el tribunal, si la Fiscalía, a través de la historia clínica pretendía ampliar la información que contenía la «epicrisis», tenía la obligación de acudir previamente ante el juez con función de control de garantías para «obtener su autorización», ya que su aducción podría afectar el derecho a la intimidad del paciente Luis Abelino Arango Montoya. Lo mismo consideró en relación con el documento «epicrisis», frente a lo que explicó que el hecho de que haga parte del proceso que se siguió contra Luis Abelino Arango Montoya, «per se no habilita a la Fiscalía hacer uso de ella sin previa autorización del juez de control de garantías». Además, resaltó que el aludido expediente «no es objeto de prueba trasladada dentro de

10 Minuto 46:50 y ss., video 1, audiencia del 5 de febrero de 2019. 11 Folios 124 a 129, cuaderno 2 tribunal.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 6 esta actuación» ni el titular del derecho ha dado su

11 Folios 124 a 129, cuaderno 2 tribunal.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 6 esta actuación» ni el titular del derecho ha dado su consentimiento para que esa información pueda usarse en este proceso. Frente a este último aserto, resaltó que, de acuerdo con lo decantado por la Corte Constitucional, la historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a reserva (T-161/03), de manera que sólo con la autorización del paciente puede revelarse la información a un tercero, desde luego, limitado al objeto y sentido de la autorización (T-413/93)12. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En primer lugar, critica que la primera instancia no haya indicado la fuente de la exclusión: si por ilegalidad o por ilicitud de la prueba. En lo atinente al fondo del asunto, resalta que no conoce el primer caso en el que, dentro del trámite de la Ley 906 de 2004, hubiera oposición a la incorporación de una historia clínica, en razón a que se trata de actos urgentes de la Fiscalía tendientes a obtener información. De ahí que en el proceso seguido por el delito de tentativa de homicidio, el investigador allá asignado haya recaudado la «epicrisis» tanto de la víctima –José Alonso Amézquita Osorio– como del agresor –Luis Abelino Arango Montoya–, pese a la reserva que pudieran tener tales documentos.

12 Folios 113 a 123, cuaderno 2 tribunal. Minuto 02:21 y ss., video 2, audiencia del 5

Abelino Arango Montoya–, pese a la reserva que pudieran tener tales documentos.

12 Folios 113 a 123, cuaderno 2 tribunal. Minuto 02:21 y ss., video 2, audiencia del 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 7 Frente a la alegada afectación de la intimidad, para el recurrente –según lo da a entender– sólo podría verse afectado tal derecho si se tratara de información reservada del procesado, pero, reitera, no es la «epicrisis» o historia clínica de GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ la que aquí se requiere, sino la relacionada con Luis Abelino Arango Montoya, encontrándose el primer documento en la Fiscalía 19 Seccional de Cartago, de acuerdo a la inspección judicial que se le hiciera al respectivo expediente. De esta manera, considera que se trata de información de «un tercero» a quien no se le vería afectada su intimidad, porque lo que aparece en la historia es la atención médica que recibió, la cirugía que le realizaron y «exclusivamente la reacción que tuvo la víctima respecto de su agresor». Por último, aclara que como el documento «epicrisis», que hizo parte del proceso penal de Luis Abelino Arango Montoya no contiene las razones médicas por las que se le dio salida del hospital, pero si están consignadas en la historia clínica, «podría» decretarse únicamente esta última prueba, que igualmente comprende la «epicrisis»13.

NO RECURRENTES

13 Minuto 20:08 y ss., video 2, audiencia del 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia nº 54723

igualmente comprende la «epicrisis»13.

NO RECURRENTES

13 Minuto 20:08 y ss., video 2, audiencia del 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 8 El defensor solicita que se mantenga la decisión e incluso se amplíe para negar igualmente los testimonios del investigador Carlos Humberto Pinzón Rodríguez y la asistente Laura Cristina González Bejarano, solicitados por la el fiscal con la única finalidad de incorporar, a través de ellos, el documento «epicrisis» y la historia clínica, respectivamente. Precisa que a partir del preámbulo del auto impugnado se infiere que la exclusión es por «ilicitud», al encontrarse protegido el derecho a la intimidad como fundamental en la Constitución Nacional. En ese sentido, aclara que el problema no estriba en que la historia clínica sea o no del aquí procesado, sino que la Fiscalía pretende introducir al proceso una información reservada sin cumplir con los requisitos legales para su recaudo, como acudir previamente ante el juez con función de control de garantías para avalar dicha actuación. Por tanto, en su criterio, tampoco resulta viable admitir la «epicrisis», que forma parte de la historia clínica, pese a que es una evidencia obtenida en otro proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contraSegunda Instancia nº 54723

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contraSegunda Instancia nº 54723

Gustavo Adolfo Abadía Pérez 9 autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Delimitación del problema Como se desprende de la acusación 14, a GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ, en su condición de Fiscal 14

Seccional de URI de Cartago, se le reprocha el hecho de «haberse arrogado la facultad de interrogar al capturado para indagar sobre su estado de salud», a partir de lo cual, y sin fundamento probatorio ni legal alguno, «conceptuó» que Luis Abelino Arango Montoya no se encontraba en condiciones físicas ni mentales para ejercer su defensa material. Igualmente, se le endilga que haya retirado la solicitud de realización de audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Luis Abelino Arango Montoya, con desconocimiento del parágrafo 2º del artículo 289 de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice:

imposición de medida de aseguramiento contra Luis Abelino Arango Montoya, con desconocimiento del parágrafo 2º del artículo 289 de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice: Cuando el capturado se encuentre recluido en clínica u hospital, pero consciente y en estado de salud que le permita ejercer su defensa material, el juez de control de garantías, a solicitud del fiscal, se trasladará hasta ese lugar para los efectos de la legalización de captura, la formulación de la imputación y la respuesta a las demás solicitudes de las partes. (Resalta la Sala)

14 Folios 1 a 17, cuaderno 1tribunal.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 10 Bajo ese supuesto, para establecer dentro del juicio oral si los hechos pueden ser subsumidos en los delitos de prevaricato por acción y omisión, respectivamente, atribuidos por la Fiscalía, resulta imperioso acreditar: (i) cuáles eran los medios de prueba con los que contaba el funcionario para determinar que no resultaba viable continuar con la diligencia y (ii) los conceptos médicos frente al estado de salud del allá procesado Luis Abelino Arango Montoya mientras estuvo internado, específicamente el motivo por el que se determinó su salida del hospital, evento que ocurrió el mismo día de la audiencia preliminar.

Con ese propósito, la Fiscalía solicitó que se decretara como prueba el documento «epicrisis» de fecha 23 de enero de 2011, el cual, como lo explicó, «es un resumen de lo que ocurrió en el caso de la persona en su atención dentro de un hospital o centro médico y allí aparece un breve resumen de lo que aconteció respecto de Luis Abelino Arango Montoya»15.

Igualmente, requirió la historia clínica de Luis Abelino Arango Montoya, en la que se registra «la evolución en detalle» del paciente, desde su ingreso al hospital –23 de enero de 2011–, hasta su salida –24 de enero de 2011–16. A partir de tales medios de conocimiento, según el fiscal, demostrará que la situación de Luis Abelino Arango Montoya no era «tan grave», al punto que obtuvo su salida al día siguiente

15 Minuto 41:20 y ss., video 1, audiencia del 5 de febrero de 2019. 16 Minuto 46:30 y ss., video 1, audiencia del 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 11 de su ingreso al centro médico, de tal manera que la audiencia pudo haberse realizado o suspendido, pero no finalizado. De manera que, a partir de la argumentación de la Fiscalía, para la Sala no hay duda de la pertinencia de esos documentos. El problema estriba en la legalidad de su obtención, pues el documento que contiene la «epicrisis» se adquirió mediante inspección judicial del 14 de noviembre de 2013 realizada en la Fiscalía 19 Seccional de Cartago al proceso 761476000170201100034, seguido contra Luis Abelino

el documento que contiene la «epicrisis» se adquirió mediante inspección judicial del 14 de noviembre de 2013 realizada en la Fiscalía 19 Seccional de Cartago al proceso 761476000170201100034, seguido contra Luis Abelino Arango Montoya, mientras que la historia clínica fue enviada el 13 de abril de 2018, a través de correo electrónico, por el abogado del Hospital «San Juan de Dios» de Cartago, en respuesta a la solicitud que hiciera el fiscal por intermedio de su asistente. Para el efecto, resulta necesario, en primer lugar, i) discernir en este evento qué es tema de prueba y medio de prueba, para luego determinar la manera en que legalmente la evidencia, según el caso, debe aportarse al proceso. Y posteriormente, ii) se analizará en qué eventos se debe acudir ante el juez con función de control de garantías para que avale la actuación de las partes a la hora de obtener información que pueda afectar derechos fundamentales como la intimidad.

3. Tema de prueba y medio de pruebaSegunda Instancia nº 54723

Gustavo Adolfo Abadía Pérez 12 En decisión CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153, la Corte, luego de hacer referencia a la importancia de que la Fiscalía exprese los hechos jurídicamente relevantes de manera «clara y sucinta, en un lenguaje comprensible», advirtió que el estudio de pertinencia de la prueba comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. A partir de allí, precisó que se entiende que el tema de

perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. A partir de allí, precisó que se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración. En el evento en que se endilga la contrariedad manifiesta de una decisión y/o la omisión del servidor público de un acto propio de sus funciones, a propósito de la distinción entre tema y medio de prueba, en reciente pronunciamiento (CSJ AP, 26 jun. 2019, rad. 55408), retomando lo puntualizado en CSJ SP, 8 may. 2017, rad. 48199, esta Corporación indicó lo siguiente: (i) en los casos de prevaricato y en otros donde deba evaluarse la realidad procesal dentro de la cual se toman decisiones tildadas de ilegales, dicha realidad hace parte del tema de prueba ; (ii) de ahí emana la pertinencia del documento que da cuenta de la misma, que generalmente corresponde a la respectiva carpeta o expediente; (iii) para identificar dicho documento, resulta suficiente con la alusión a la carpeta o expediente al que corresponde, así como el número de folios; (iv) no puede confundirse ese documento, con los informes presentados por los investigadores dentro de la investigación seguida en contra del funcionario investigado; (v) los anexos de estos informes, que tengan vocación probatoria, deben

número de folios; (iv) no puede confundirse ese documento, con los informes presentados por los investigadores dentro de la investigación seguida en contra del funcionario investigado; (v) los anexos de estos informes, que tengan vocación probatoria, deben ser tratados individualmente, pues no constituyen tema de prueba sino medio de prueba; (vi) por tanto, cada uno de ellos debeSegunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 13 someterse a las reglas previstas para cada medio de prueba; y (vii) así, por ejemplo, si en el informe suscrito por un investigador dentro del trámite seguido en contra del servidor público, se anexan entrevistas, evidencias físicas y dictámenes periciales, las primeras deben someterse a las reglas de la prueba testimonial, las segundas a las reglas de los elementos físicos y los terceros a lo establecido en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. (Subrayado fuera de texto). Desde esa óptica, la Sala encuentra que, para este asunto, la realidad procesal a la que se enfrentó el funcionario GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ cuando decidió retirar las audiencias preliminares por el estado de salud del indiciado, hace parte del tema de prueba, de manera que resultan pertinentes los medios orientados a su demostración. Calidad que tendrían el acta y registro de la audiencia preliminar (decretados) y la evidencia recolectada hasta antes de esa diligencia que hace parte del expediente del proceso penal

que tendrían el acta y registro de la audiencia preliminar (decretados) y la evidencia recolectada hasta antes de esa diligencia que hace parte del expediente del proceso penal seguido contra Luis Abelino Arango Montoya (objeto de estipulación probatoria). Consecuencia que deviene igualmente para el documento «epicrisis», si en cuenta se tiene que el mismo hace parte de la información con la que contaba el funcionario –tema de prueba– al considerar que no debía formular imputación ni solicitar medida de aseguramiento contra el capturado Luis Abelino Arango Montoya. De manera que, resulta pertinente su incorporación con los demás documentos que conforman el expediente respectivo. Bajo ese supuesto, para identificar esta última evidencia, es suficiente la indicación de su contenido y, por supuesto, acreditar que hace parte de la actuación en la que elSegunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 14 funcionario presuntamente cometió el ilícito, para cuyo efecto acudirá a juicio el testigo de acreditación (investigador Carlos Humberto Pinzón Rodríguez), quien realizó la inspección judicial al proceso 761476000170201100034, sin que interese la manera en la que tal documento fue aportado a dicha actuación como medio de conocimiento. Distinto análisis merece la historia clínica. En primer lugar, porque ésta no había sido expedida por el hospital al momento en que se realizó la audiencia preliminar. Es decir,

actuación como medio de conocimiento. Distinto análisis merece la historia clínica. En primer lugar, porque ésta no había sido expedida por el hospital al momento en que se realizó la audiencia preliminar. Es decir, no hacía parte de la realidad procesal dentro de la que el funcionario tomó la decisión objeto de reproche, sino de información adicional obtenida en virtud de actuaciones investigativas ordenadas dentro del proceso seguido contra el ex fiscal GUSTAVO ADOLFO ABADÍA PÉREZ. En segundo término, porque como atrás se reseñó, por medio de ella la Fiscalía pretende acreditar cuál era el estado de salud de Luis Abelino Arango Montoya y, específicamente, por qué motivo se le dio de alta, evento que ocurrió inclusive con posterioridad a la audiencia, hechos que hacen parte del tema de prueba, según la acusación, que se pretenden demostrar a través de la historia clínica (medio de prueba). Luego, a partir de esa precisión, pasa la Sala a analizar si la información contenida en la historia clínica del paciente Luis Abelino Arango Montoya, como medio de prueba, fue legalmente obtenida por la Fiscalía.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 15

4. De la obtención de medios de prueba que afectan el derecho a la intimidad El inciso final del artículo 29 de la Constitución Nacional establece que «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será

violación del debido proceso». Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. En el mismo sentido, el artículo 360 ídem refiere que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. En principio, parecería que tales disposiciones son sólo para la prueba ilícita. Empero, esta Corporación ha precisado que también opera para la prueba ilegal (CSJ AP, 14 sep. 2009, rad. 31500), al paso que se ha concretado la distinción que media entre ambas. La primera, es la obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que laSegunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 16 segunda, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso (CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 45619).

16 segunda, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso (CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 45619). De ahí que las consecuencias jurídicas en uno u otro caso son diversas, ya que la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad. Por el contrario, en tratándose de la prueba ilegal, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión (ídem). De otro lado, el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Nacional establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, «asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción». Y a continuación señala que «en caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello».

señala que «en caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello». Previsión superior a partir de la cual la Corte Constitucional, en la sentencia C-336 de 2007, concluyó queSegunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 17 fue voluntad del constituyente disponer que en todos los eventos en que para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por parte del juez de control de garantías. Así, al estudiar la exequibilidad parcial del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, la Alta Corporación determinó que como la búsqueda selectiva de información confidencial en bases de datos puede afectar los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data, se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello. En efecto, la norma en comento señala: Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas,

magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público. Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos. En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información.Segunda Instancia nº 54723 Gustavo Adolfo Abadía Pérez 18 Ahora, en punto de la información o documentación reservada, el artículo 24-3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, dispone que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley y en especial los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, como la historia clínica, salvo q