CSJ - SP32529(02-02-2011)

República de Colombia Casación inadmite N° 32529

REINALDO PINEDA CÁCERES.

(cid:9) „. Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N° 028. Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil once (2011).

VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REINALDO PINEDA CÁCERES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa. ciudad que lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la

siguiente manera: República de Colombia Casación inadmite N° 32529 .n• - (cid:9) s- (cid:9) REINALDO PINEDA CÁCERES. '11 Corte Suprema de Justicia La menor Y.P.C.1, nacida el 13 de mayo de 1996 (1006 en la sentencia de primera instancia), de escasos 10 años de edad, se hizo presente en el C.A.I. del Barrio Ceci de esta ciudad (Cúcuta) y puso en conocimiento del personal de la Policía sobre los abusos sexuales de que venia siendo objeto por parte de su padre REINALDO PINEDA CÁCERES, razón por la cual se dispuso que la Policía de Menores la atendiera,

por lo que fue trasladada a las instalaciones de Medicina Legal donde le practicaron un examen sexológico que determinó que la menor presenta: "Himen desgarrado, bordes cicatrizados, lo cual indica desfloración antigua", por lo que, acompañada de su señora madre EVANGELINA CÁCERES, ..., colocó (sic) la denuncia ante la sección de Policía Judicial SIM-DENOR, exponiendo allí Y.P., que su padre, desde que ella tenía 6 años de edad, la venía siendo objeto de actos sexuales, entre estos, el de acceso carnal y que la última vez que ocurrió dicha conducta, fue en su casa, ubicada en la calle 8' N° 14 40 del barrio Doña Ceci, - sector de Juan Atalaya de esta ciudad, el sábado 21 de octubre de 2006, diligenciamiento este, que remitiéndose a la Fiscalía fue avocado por la Unidad Primera de Reacción Inmediata URI, donde se dictó la respectiva resolución de apertura de instrucción en contra de REINALDO PINEDA CÁCERES, disponiéndose allí mismo su captura, la que se hizo efectiva el 29 de octubre de 2006. Por los anteriores episodios, la Fiscalía Cuarta Seccional 2. de Cúcuta mediante providencia de marzo 2 de 2007 profirió resolución de acusación contra el sindicado REINALDO PINEDA CÁCERES como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por las circunstancias prevista en los numerales 2° y 4° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, porque el procesado tenía

carácter que le daba particular autoridad sobre la víctima y ésta era menor de doce (12) años e incesto, decisión que alcanzó ' La Corte omite identificar a la víctima por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo previsto en los artículos 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 2 República de Colombia Casación inadmite N° 321 REINALDO PINEDA CACEN Corte Suprema de Justicia ejecutoria el 27 de agosto siguiente cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor por falta de sustentación.

3. Correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta adelantar el juicio y llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 24 de noviembre de 2008 condenó al acusado como autor responsable de las conductas punibles materia de acusación (con exclusión de la agravante del artículo 211-2 del cp, "El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza", la cual consideró

subsumida en la imputación por el delito de incesto) a las penas de ocho (8) años de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad aumentado en dos (2) meses, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por un término equivalente a la sanción principal, al pago de indemnización de perjuicios morales, le negó la condena de ejecución condicional, la prisión domiciliaria y la ejecución de la pena en el lugar de residencia consagrada en la ley 750 de 2002.

4. Ese fallo fue apelado por el defensor del procesado y el 24 de abril de 2009 el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo confirmó, no sin antes ordenar compulsar copias para que la Fiscalía investigue la conducta de la madre de la víctima, decisión

3 República de Colombia Casación inadmite N° 32529 •e O <- (cid:9) REINALDO PINEDA CÁCERES. Corte Suprema de Justicia contra la cual el mismo impugnante en primera instancia interpuso y sustento el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA:

I. Cargo primero: falso juicio de identidad.

1. El Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, porque al valorar la prueba psiquiátrica practicada a la víctima dedujo que el hecho de que no se hubiese determinado secuelas provenientes de las conductas punibles investigadas, "ni síndrome del menor abusado", no por ello se podría descartar el acceso

carnal abusivo, el cual se demostró con otras pruebas, y que en tal dictamen se dijo: Es de anotar sin embargo que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función fisiológica no es posible prever consecuencias a futuro. El ad quem no señaló cuáles eran las pruebas que demostraban el abuso sexual y tampoco supo explicar por qué razón las supuestas conductas ilícitas no dejaron secuelas psicológicas en la menor, de manera que a la prueba se le puso a decir algo que no expresa, toda vez que a su juicio si el concepto psiquiátrico no evidenció tales consecuencias es porque el acceso 4

/. República de Colombia .• Casación inadmite N° 32529 (cid:9) -1

Ab • (cid:9) IREINALDO PINEDA CÁCERES.

II Corte Suprema de Justicia

II. Cargo segundo: nulidad por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa.

1. Uno de los desafueros consistió en que la resolución de acusación fue proferida en forma extemporánea, es decir cuando se había superado el término de 120 días de privación efectiva de la libertad del sindicado, hecho que lo hacía merecedor a la libertad provisional por el vencimiento de términos para calificar, sin embargo la fiscalía acusó y en el mismo proveído negó la excarcelación bajo el supuesto de presunta dilación por parte de la defensa al interponer recursos contra el auto que declaró cerrada la investigación.

2. El segundo yerro se presentó debido a que al comienzo de la audiencia de juzgamiento el a quo omitió interrogar al acusado acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, tal como así lo establece el artículo 403 de la ley 600 de 2000.

3. Esta irregularidad violó el debido proceso y el derecho de defensa en la medida que al procesado se le privó de controvertir hechos como los siguientes "porque le pegaba a la menor, con que objeto era que la castigaba, porque decía que ella no era su hija, para que explicara el hecho la caída de la menor (sic), porque le tría (sic) cosas a su hijo Jonatan y no a Y., si conocía a las amiguitas Jennifer y Wendy y al señor Marino, y en últimas tampoco se probó si Y. era hija o no de Reinaldo, pues solo se presume que es hija por el registro civil, pero debía explicar la

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REINALDO PINEDA CÁCERES.

Corte Suprema de Justicia Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artículo 212 de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aquella exigencia relacionada con la adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo establece la referida norma.

2. Las siguientes son las falencias de la demanda presentada por el defensor del procesado REINALDO PINEDA CÁCERES que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los dos cargos formulados,

a saber:

3. Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad 3.1. Cuando lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el impugnante debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.

República de Colombia Casación inadmite N° 32 REINALDO PINEDA CACE Corte Suprema de Justicia prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro.

2. La menor presenta evidentes dificultades para acatar normas y reglas en el hogar, así mismo tiene problemas de disciplina y bajo rendimiento académico.

Por lo anterior se hace necesario que la menor y el grupo familiar sean sometidos a tratamiento psicológico. 3.4. En relación con esta prueba, luego de determinar el acceso carnal a que el aquí procesado sometió a su hija menor desde que ella tenía seis años de años de edad, el a quo dijo: Acceso carnal en la forma vista, que mal puede eliminarse, cual lo entiende el señor defensor, al interpretar el dictamen psiquiátrico practicado a la menor por la Dra. DORIS REYES GONZÁLEZ, en la medida, según alega el Dr. LÓPEZ PEDRAZA "(...) imposible que una menor sometida a ultrajes de abuso sexual (...) (f. 297), hoy, de acuerdo a (sic) la experticia en cita, no presente "(...) signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado (...)" (f. 260), pues de manera alguna se obtiene, diremos nosotros, al análisis integral de la pericia psiquiátrica, esto es, atendiendo a su texto íntegro, o al igual agregando al anunciado citado, su complemento, que precisamente la defensa deja de lado y el cual textualmente dice: "Es de anotar, sin embargo, que al ser la sexualidad genital una función

de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función fisiológica, no es posible prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro" (f. ibídem), el que dicho concepto psiquiátrico contemple al menos la posibilidad de la inexistencia del acceso carnal en la forma denunciada por la menor ... En efecto y es entendible, la niña al momento de la evaluación, no presta (sic) signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado, lógicamente, no por ausencia de los actos libidinosos o que (sic) su padre la sometió, sino y es lo 'o República de Colombia Casación inadmite N° 325: REINALDO PINEDA CACERE Corte Suprema de Justicia resaltante, por su minoría de edad, (10 años para el día del último abuso sexual, ocurrido el sábado 21 de octubre del 2006, cual lo indicó ... en su denuncio (sic) (f. 3 vto), que le impiden por falta de capacidad intelectiva de conocimiento respecto de los actos de contenido sexual realizados con ella, comprender o evaluar el perjuicio que los mismos le causan o pueden llevar a causarle, por eso, correctamente, diremos, la señora psiquiatra forense, agrega en su dictamen, que "(...) al momento actual por falta de desarrollo de esa función fisiológica (refiriéndose a la sexualidad, dirá el Juzgado), no es posible prever consecuencias o alteraciones en ésta área a futuro". Detalla entonces la perito psiquiatra, la carencia de desarrollo mental de la menor ..., para entender en virtud .

de su edad, el alcance y trascendencia de la actividad sexual de que fue la víctima y la necesaria voluntad para discernir su alcance, o lo mismo, la niña no posee ninguna actitud intelectiva de aprendizaje o de conocimiento, cual se dijo antes, respecto de la actividad libidinosa desplegada sobre ella por su padre, circunstancia referida a la edad de la pequeña perjudicada, que en sus efectos prácticos, a nivel de compromiso psiquiátrico, conlleva a la conclusión de la experta forense, naturalmente dentro del campo de la sexualidad, a que ...., como nada comprende o discierne sobre esta materia, no haya sido afectada con la actuación ilícita de su progenitor, no presentando por lo tanto "signos o síntomas psiquiátricos compatibles con síndrome del menor abusado", protervo accionar de su padre, que a contrario, a nivel de comportamiento o de conducta, por lo mismo en campo psicológico, sí tuvo y tiene sus adversas consecuencias, al punto que la misma psiquiatra recomienda que la niña y su grupo familiar sean sometidos a tratamiento psicológico (f. 269), en tanto que la psicóloga adscrita al CAIVAS de la Fiscalía, quien también examinó a ..., expresa que ... "requiere se le brinde apoyo profesional" (f. 65). 3.5. El Tribunal, por su parte, al responder uno de los planteamientos del defensor del procesado en la sustentación del II República de Colombia 7 Casación inadmite N° 32529 (cid:9) "

REINALDO PINEDA CEAS.C ER2

} Corte Suprema de Justicia recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, al tratar la prueba psiquiátrica, expresó: Finalmente se referirá la Sala al dictamen psiquiátrico, el cual al cotejarlo con el plexo probatorio, se evidencia claramente que el mismo no pugna con lo probado en autos, y si bien no se diagnóstico en la pequeña secuelas de los hechos, ni síndrome del menor abusado; no con ello se puede afirmar que la conducta sexual abusiva no existió, por las razones ya ampliamente expuestas, sin embargo, es el mismo experticio la perito, que nos da luz y nos aclara o despeja esa presunta duda de la existencia de la conducta planteada por la defensa, por la ausencia de sexuales sicológicas (sic), al afirmar: "Es de anotar sin embargo que al ser la sexualidad genital una función de la vida adulta, al momento actual por falta de desarrollo de esta función sicológica (sic) no es posible prever consecuencias o alteraciones a futuro", luego las censuras al respecto por el señor abogado no prosperan. 3.6. Lo antes tratado, deja en claro que los jueces de instancia lejos de añadir o suprimir aspectos de la prueba psiquiátrica, la contemplaron en su real dimensión, cuestión distinta es que en su valoración hubiesen llegado a conclusiones diversas a las expuestas por la defensa del procesado. 3.7. Si bien en casación es factible formular cargos excluyentes, ello es permitido siempre y cuando se hagan en forma separada y por la casual prevista en el ordenamiento jurídico con la correspondiente fundamentación. Esto porque el

casacionista cuestionó por qué no se intentó establecer 12 República de Colombia Casación inadmite N° 32529

(cid:9) - (cid:9) fiy REINALDO PINEDA CÁCERES.

Corte Suprema de Justicia posibles evidencias en la víctima como consecuencia del acceso carnal a que fue sometida, y, de otra parte, tampoco se acreditó los motivos por los cuales el procesado castigaba a su hija menor, temas estos propios de la causal tercera o de nulidad, violación al principio de investigación integral, no así de la causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial. Pese a este desatino, el censor tampoco demostró la incidencia que en el sentido de justicia declarado en el fallo hubiese podido tener el acopio probatorio que echó de menos, sin siquiera precisar a través de cuáles medios de prueba se dilucidarían, y por qué la retractación de la víctima se debía atender cuando los jueces de instancia fueron prolijos en su análisis al desestimarla. El reparo se inadmitirá.

4. Cargo segundo: nulidad 4.1. Manifestó el actor que la sentencia se dictó en juicio viciado porque el procesado tenía derecho a la libertad por vencimiento de términos antes de ser dictada la resolución de acusación, y, porque al inicio de la audiencia de juzgamiento no fue interrogado por el juez sobre los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, como así lo prevé el artículo 403 del cpp de 2000.

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lb —• REINALDO PINEDA CÁCERES.

Corte Suprema de Justicia 4.2. En relación con los yerros propuestos al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional. Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la anomalía repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 14 República de Colombia Casación inadmite N° 325:

REINALDO PINEDA CACERE Corte Suprema de Justicia Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales. Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja2 . 4.3. En la sistemática de la ley 600 de 2000, en cuyo imperio

se adelantó este proceso, la privación de la libertad del procesado no es presupuesto de actuaciones posteriores, de manera que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2 2003, rad. 11135. 15 República de Colombia Casación inadmite N° 32529 difi

- REINALDO PINEDA CÁCERES.

Corte Suprema de Justicia actuación puede iniciarse y culminar, con el sindicado privado de la libertad o no. Lo anterior es tal evidente, que el censor omitió indicar desde qué momento se debía anular el trámite y por qué la resolución de acusación no podría proferirse, o era extemporánea. 4.4. Ahora: que según el criterio del casacionista, el procesado tenía derecho a la excarcelación por vencimiento de términos, tal pretensión se debió invocar al interior del proceso a través de los medios indicados para ello (peticiones, recursos, etc), y de resultar infructuosos, incluso, por medio de la acción de habeas corpus o de tutela, mecanismos a los que el aquí acusado acudió sin los resultados esperados. De modo que, plantear en casación como motivo de nulidad que al sindicado se le negó la libertad provisional, resulta carente de fundamento, porque se insiste la privación o no de la libertad, no es presupuesto procesal de actuaciones subsiguientes en el cpp de 2000, como si lo son, por ejemplo, la apertura de instrucción, la definición de la situación jurídica cuando hay lugar a ello, el cierre de investigación, la calificación, la audiencia preparatoria, la de

juzgamiento y la sentencia. 4.5. En el asunto examinado, corresponde a la verdad procesal que al inicio de la audiencia de juzgamiento el procesado no fue interrogado por el juez acerca de los hechos y sobre todo aquello que conduzca a revelar su personalidad, tal como así lo dispone el inciso 1° del artículo 403 de la ley 600 de 16

República de Colombia Casación inadmite N° 3 REINALDO PINEDA CACE Corte Suprema de Justicia alegaciones conclusivas, condiciones en las cuales, en los términos del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal por entonces vigente, el juez no tenía el deber de interrogarlo ni de concederle el uso de la palabra. Asiste por tanto razón a la Delegada del Ministerio Público, al conceptuar, en criterio que la Sala comparte, que "si hubiera querido ejercer su condición de sujeto procesal, como lo advirtió el Tribunal, bien hubiera podido manifestar clara y expresamente su deseo de intervenir con todas las prerrogativas que la ley señala, y nada lo hubiera impedido. Es más, su abogado también hubiera podido dirigir la solicitud en este sentido al despacho, y dejar constancia en el acta, no sólo de la presencia del acusado, sino de su voluntad de participar activamente en la audiencia", nada de lo cual hizo. Al respecto, la Corte, interpretando el precepto contenido en el artículo 452 del decreto 2700 de 1991, ha dejado establecido, que la asistencia del procesado -detenido o noa la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial. "Esa naturaleza (señaló la Corte), participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al

procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos. "Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a 18 República de Colombia Casación inadmite N° 32529

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_ Corte Suprema de Justicia la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor. "Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre

su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales. "En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde. "Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana. "En este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo que se ataca, lo que no puede hacerse sino 19 República de Colombia Casación inadmite

REINALDO PINEDA

44 - .11H Corte Suprema de Justicia asumiendo la carga de demostrar la concreción del agravio"

(se destaca). (Cfr. Sent. Cas. Nov. 22/2000. Rad. 12818. M.P. Mejía Escobar) . Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria, mas no obligatoria, la presencia del procesado privado de la libertad, no la del acusado que se halla disfrutando de este derecho. Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02. Rad. 12979), 4.5.2. En el asunto examinado, el procesado REINANDO PINEDA CÁCERES acudió a todas las sesiones de la audiencia de juzgamiento, asistido por su defensor el aquí impugnante en casación, sin que exteriorizaran su deseo de que aquél fuera interrogado por el juez acerca de los hechos y sobre todo aquella que conduzca a revelar su personalidad, al punto que agotada la

fase probatoria en diferentes sesiones, al momento de otorgársele el uso de la palabra el acusado no hizo uso de la misma, sino que trasladó su intervención a su representante judicial que así lo hizo a espacio, situación con la cual Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de julio 8 de 2004, radicado 15.001. 20

República de Colombia Casación inadmite N° 32 REINALDO PINEDA CACEF Corte Suprema de Justicia 6.2.1. En la resolución de acusación de marzo 2 de 2007 y en los fallos de instancia de 24 de noviembre de 2008 y 24 de abril de 2009, respectivamente, se imputó al procesado PINEDA CÁCERES su autoría en la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, tipificada en el artículo 208 del Código Penal, agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 ibídem, por tratarse la víctima de persona menor de doce años. Lo anterior pone de presente que el ente acusador y los juzgadores (cid:9) atribuyeron (cid:9) una (cid:9) circunstancia (cid:9) específica (cid:9) de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, no resulta procedente, toda vez que con ello se contraría el postulado del non bis in ídem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad y accesorias, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. En efecto: La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación. Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido que aquí se reitera:

Es cierto que la aplicación del artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohibe