CSJ - SP32582(28-10-2009)

República de Colombia Corte Suprema de justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta: 339.

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria adoptada por el juzgado Penal del Circuito de Magangue (Bolívar)1 y, en su lugar, condenó a JERRY JAVIER CUESTA ROMERO a la pena principal de 30 meses de prisión, multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción privativa de la libertad, en calidad de autor del punible de homicidio culposo. Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 6 de noviembre de 2007 y el 1 9 de marzo de 2009, respectivamente. República de Colombia V Corte Suprema de Justicia Casación No. 32-582 Jerry Javier Cuesta Romero HECHOS El 29 de julio de 2000, en la Clínica Henrique de la Vega del Seguro Social con sede en la ciudad de Cartagena, se practicó el levantamiento del cadáver de la señora Leticia Mercado Jaraba, quien expiró el mismo día, en horas de la mañana, como consecuencia de un choque cardiogénico por infarto agudo de miocardio generado por una arterioesclerosis

coronaria. Su sobrino Libardo Mercado Barguil, denunció a los representantes legales de ese centro asistencial, Walter José Gómez Beleño (Director) y JERRY JAVIER CUESTA ROMERO (Gerente de la EPS.), porque en su criterio ellos fueron negligentes en la atención requerida para la potencial recuperación de su tía.

ANTECEDENTES

1. El día 9 del mismo mes y año, Leticia Mercado Jaraba, se presentó en las instalaciones de la mencionada Clínica del ISS, para consultar una gripa que la aquejaba y, estando allí, sufrió un infarto, lo que motivo su hospitalización inmediata en la sección de cuidados intensivos. 2. 48 Horas después se realizó una junta conformada por los médicos Felipe Herrera, Virgil Carballo Zarate (Intensivistas), Edison García (Cardiólogo) y Juan Montes Farah (Jefe del Departamento de Medicina Crítica), quienes la

2 República de Colombia vi) Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero remitieron para la práctica de una coronariografía y tratamiento "según hallazgo urgente".

3. El 13 del mismo mes y año, la familia de la señora Leticia Mercado presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Bolívar a fin de que se le realizaran los referidos exámenes, los cuales fueron ordenados como medida provisional notificada a la EPS, el día 14 siguiente.

4. El 14 de julio de 2000, el Gerente de la EPS, hoy condenado JERRY JAVIER CUESTA ROMERO, ordenó el cateterismo por valor de $ 1'490.335; aceptación de servicios

recibida por el sobrino y acudiente de la paciente Libardo Mercado Barguil, el día 21 siguiente.

5. El 24 del mes aludido, la Junta Médica de la Fundación Cardiovascular del Oriente Colombiano con sede en el Hospital de Bocagrande, integrada por los doctores Héctor Hernández, Rafael González y Leman Corpus, galenos especializados en cardiología, hemodinamista e intervencionista, realizaron el examen diagnóstico de cateterismo a la señora Leticia Mercado Jaraba. Una vez finiquitado el examen fue reintegrada en condición estable a la Clínica del ISS, donde siguió siendo atendida en los pisos 4 o 5 de esas instalaciones.

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6. El 25 de julio, en atención a los hallazgos detectados en la ecografía, identificados como enfermedad coronaria de tres vasos con compromiso del ostiun y tronco de la coronaria izquierda, insuficiencia mitral moderada III/IV y función ventricular izquierda comprometida, FE del 50%; se estableció en una nueva junta médica, la necesidad de efectuar una "Revascularización miocárdica prioritaria + Reemplazo Valvular Mitra! + Colocación y Manejo de Balón de Contrapulsación Intraaórtico, previa realización de Ecocardiograma transesofágico pre quirúrgico para definir intervención en la válvula ?nitral" . (Subrayado por la Sala). 7.Cumpliendo las anteriores determinaciones, una nueva junta médica, pero esta vez integrada por Edison

García (cardiólogo), Alvaro Moreno (Jefe de Clínicas Médicas) y Lacides Padilla (Coordinador de Especialidades Médicas), de la Clínica del ISS, estableció como plan a seguir la remisión para revascularización miocárdica quirúrgica urgente.

8. Con base en ello, la aceptación de servicios respectiva, fue ordenada, suscrita y emitida por el gerente de la EPS, JERRY JAVIER CUESTA ROMERO, el mismo 25 de julio de 2007, por un valor superior a los catorce millones de pesos, la cual fue recogida por el acudiente de la enferma Libardo Mercado Barguil, el 27 siguiente.

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9. Entre tanto, El 26 de julio, la paciente Leticia Mercado j'araba, mostró signos bajos cardiacos (se agravó); por tanto, dos días después en la noche, fue ingresada a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica del ISS, donde falleció, el 29 a las 6:10 a. m.

10. Ese mismo día, Libardo Enrique Mercado Barguil, sobrino y acudiente de la señora Leticia Mercado Jaraba, formuló denuncia penal, a la 1:00 p.m., en la Fiscalía 18 Local de Reacción Inmediata LTRI, contra los representantes legales de la Clínica Heruique de la Vega y la EPS, del Instituto de Seguro Social, por cuanto "los médicos tratantes mediante acta de Junta Médica del día Ji de Julio de 2.000 ordenaron que se practicará una coronario-grafi-a y tratamiento según hallazgo urgente. En vista de la

actitud negligente de los funcionarios de la parte Administrativa de los Seguros Sociales, tomamos la familia la iniciativa de presentar acción de tutela con el fin de darle cumplimiento al Acta de la Junta Médica, debido al estado en que se encontraba la paciente".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 24 de enero de 2002, la Fiscalía 36

Seccional de Cartagena, dictó resolución de preclusión a favor de JERRY JAVIER CUESTA ROMERO. La citada decisión fue apelada por la Parte Civil y el Ministerio Público, motivo por el cual, la segunda instancia, decretó la nulidad de lo actuado. 5 w . República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero

2. Una vez enmendadas las irregularidades, el ente instructor, volvió y preduyó el injusto a favor del inculpado.

Sin embargo, las partes referidas, nuevamente recurrieron la determinación adoptada por el funcionario de instancia, desatando la inconformidad la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de la misma ciudad, autoridad que el 9 de noviembre de 2004, decidió acusar al Gerente de la EPS del Seguro Social, JERRY JAVIER CUESTA ROMERO, por el delito de homicidio culposo.

3. El 6 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, atendiendo las facultades otorgadas por el Acuerdo PSAA07 4727 DEL 21 08 07, de la Sala - - - Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, remitió por descongestión judicial, el presente caso con destino al Juzgado

Penal del Circuito de Magangué (Bolívar), quien -con base en tales funcionesabsolvió al médico procesado JERRY JAVIER CUESTA ROMERO, por el delito imputado.

4. El 9 de marzo de 2009, el Tribunal de Cartagena, revocó la sentencia impugnada por el apoderado de la parte civil y, en su lugar, condenó al inculpado JERRY JAVIER CUESTA ROMERO a las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes; así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual

6 República de Colombia I Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero a la pena privativa de la libertad impuesta y le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena.

5. Tanto el Procurador Judicial 83 II Penal asignado a la causa como la defensa técnica, inconformes con el referido fallo, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos escritos, sustentaron el recurso de casación, siendo admitidos por la Corte, el 7 de septiembre de

2009.

DEMANDAS

1. La exhibida por el defensor de JERRY JAVIER CUESTA ROMERO: Adujo motivarla por la vía de la casación excepcional, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 205, 0 inciso 3 , por vulneración de garantías fundamentales.

Cargo primero: lo elevó por violación al debido proceso, unida a los principios de favorabilidad, legalidad

y presunción de inocencia. Acto seguido, citó los artículos 29, 121, 122 y 230 de la Constitución Nacional, para referirse al principio de "individual frente a la legalidad, por cuanto la libertad es 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero arbitrariedad de los funcionarios", y de esta manera hacer efectivos los axiomas de igualdad, seguridad jurídica y el imperio de la ley soporte de las decisiones judiciales. Rápidamente trasladó su argumentación al principio de favorabilidad, para sostener que si los hechos ocurrieron en julio del 2000, entonces, por esa vía, erró "el Tribunal al aplicar la ley 599 de 2000 y juzgar a mi defendido bajo la óptica del artículo 109 y del Art. 25 de este código penal... esta entraría a regir un año después... luego no era la aplicable al caso de marras sino el código penal de 1980 en lo que corresponde al homicidio culposo sería el Art. 329 y Art. 21. Por tanto con la sentencia objeto de censura quebrantó el principio del Debido Proceso" (Subrayado fuera de texto). Trajo a consideración dos nuevos argumentos para aceptar su tesis; en otras palabras, recalcó lo expresado atrás: (1) los hechos fueron perpetrados "bajo las orientaciones del código del 80" y (2) "el homicidio culposo debía ser visto bajo la óptica del causalismo mas (sic) no bajo la imputación objetiva". Por ello, el artículo 21 "se tenía que aplicar.., el cual prohibe condenar por un resultado que no dependa de la acción, más no de cualquier acción, sino

de la que específicamente ocasione el daño, no el Art. 25 del código del 2000". Se detiene en la noción de posición de garante, atándola a premisas constitucionales vinculadas con el principio de solidaridad, para después transcribir el precepto 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero citado y, referirse, a la omisión impropia, a la delimitación de los ámbitos de competencia y de responsabilidad, los cuales no aplican, en su concepción dogmática, al caso en estudio. Tiene que existir una relación o nexo de causalidad "entre la violación del deber de cuidado y el evento dañoso, de tal manera que no bastaría la mera imprudencia para hallar establecido el hecho punible por culpa, dado que así se congestionarían las instancias de control y también se tiende a la eticización del derecho". Como el procesado no tuvo ninguna participación, pues "no integraba ni hacía parte de las personas encargadas de tratar, operar o intervenir, era la de expedir la correspondiente orden, la cual expidió. Y tal como se acaba de reseñar, la totalidad del material probatorio indica que, por orden del acusado se practico (sic) el cateterismo y ordenó la cirugía, que no se llegó a practicar porque la paciente falleció antes como complicación de su propia patología". Siendo ello así, "el material probatorio demuestra que el acusado actuó con el deber objetivo de cuidado que le era exigible dentro de su órbita funcional, que no creó ni incrementó el riesgo jurídicamente relevante, y que en virtud del principio de confianza

razonablemente podía esperar que los demás fueran igualmente diligentes". 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero Con base en lo precedente, solicitó se "dicte Sentencia absolutoria ya que no se encontraría culpable a mi defendido bajo dichas tesis ya que aún de las épocas del más exacerbado causalismo, la doctrina sostiene corno condición del delito Culposo que el daño lo haya causado una imprudencia determinada del sujeto" y como lo indicó atrás, esa conducta omisiva no se le puede atribuir a su prohijado. Cargo Segundo (subsidiario): lo presentó también por violación al debido proceso, "por quebrantamiento del principio de legalidad de la pena al imponerle una sanción principal que desborda los límites cuantitativos dispuestos en la ley". Como el principio de legalidad es una garantía para el procesado, a su prohijado se le condenó a la pena de multa de 30 smlmv, cuando la misma sanción en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980, se limita a diez (10) mil pesos, norma que al ser más favorable, tiene que ser aplicada de manera ultractiva. Con base en ello, solicitó a la Sala, casar parcialmente el fallo atacado, con el fin de "corregir el desafuero, tasándola dentro de los límites establecidos por el legislador", según lo establecía la norma vigente cuando se consumaron los hechos. Cargo Tercero (subsidiario): lo argumentó nuevamente por violación al debido proceso, "por quebrantamiento del principio de legalidad de la pena al imponerle una sanción accesoria

que desborda los límites cuantitativos dispuestos en la ley". lo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32382 Jerry Javier Cuesta Romero Bajo el mismo rasero citó el artículo 103 del Código Penal de 1980, al entender que los daños y perjuicios se debieron fijar en gramos oro y no en salarios mínimos como lo hizo la instancia superior, sin considerar la fecha o "el momento de ocurrencia de los hechos". Con fundamento en tal motivo concluyó el libelista: "Por tanto (sic) la solución del caso presente, dado que al ser doscada la sanción en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, en salarios mínimos legales, se transgredió el principio de legalidad de la pena y por ello se impone que la Corte Case parcialmente y entre a corregir el desafuero, tasándola dentro de los limites establecidos por el legislador en el artículo 106 del Decreto 100 de 1980, vigente para cuando se cometieron los hechos, para en su lugar atemperaría en gramos oro, como legalmente se imponía".

2. Libelo presentado por el Procurador 83

Judicial II Penal de Cartagena. Identificó a los sujetos y la sentencia demandada, transcribió los hechos, compendió la actuación y señaló algunos aspectos del fallo atacado, para luego amparado en el artículo 207 de la Ley 599 de 2000, afirmar que se incurrió "en violación Indirecta de la Ley sustancial en razón a que el fallador de Segunda Instancia ignoró, desconoció y omitió el reconocimiento y valoración legítima y válida de la presencia de pruebas procesalmente

válida que militan en el expediente y que fueron regular, legal y 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero oportunamente practicadas y aportadas a la foliatura, lo cual conllevó a la aplicación indebida y a la inaplicabilidad de las siguientes normas superiores: del artículo 109 de la Lzy 599 de 2003... la norma aplicable era el Artículo 329 del Decreto 100 de 1980 (homicidio culposo) vigente hasta el 23 de julio de 2001 que contempla pena más benigna que la usada en la sentencia objeto de censura". Citó como normas inaplicadas los artículos 29 de la Constitución Nacional ("en punto a que las pruebas presentadas no fueron tomadas en cuenta por el juez fallador y se lastimó el derecho de defensa y contradicción probatoria y Debido Proceso"); 232 (necesidad de la prueba) y 238 (apreciación en conjunto de las pruebas) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. Las declaraciones de las siguientes personas fueron ignoradas: 1) Nidian Camargo Mastrascusa,

1. Leman

Alcides Corpus Rodríguez, 3) Marcos del Cristo de León Jaramillo, 4) Cristian Barbosa Sandoval, 5) Jairo Iván Betancourt Rodríguez, 6) Carlos Eduardo García del Río y 7) Virgil Carballo Zarate. Indicó el libelista que "no se requiere ningún esfuerzo mental ni argumentativo para reconocer que en la sentencia objeto de censura... no se hizo mención alguna de las pruebas que he

dejado reselladas. Pruebas que entre otras cosas y sin el mínimo temor a incurrir en inexactitud, tiene mayor valía y categoría que las usadas para soportar el fallo. Basta con una mirada panorámica al fallo y se 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31582 Jerry Javier Cuesta Romero encontrará que no solo no se hizo mención de ellas sino que no fueron valoradas de ningún modo". Por otro lado, las declaraciones de Silvia María Cala González, Luz Estela Lema Hernández y Alida Bernarda Montes Medina, no tienen incidencia, pues sus oficios, ocupaciones y profesiones jamás se relacionan con el área de cardiología "que es la ciencia y la voz que debe guiar los derroteros de este proceso". En cuanto a la trascendencia del cargo, el actor transcribió apartes del testimonio del médico Leman Alcides Corpus Rodríguez, en donde explicó por qué no se podía operar a la señora Leticia, "de manera inmediata", por cuanto se encontraba infartada de miocardio, en posición de alto riesgo por el debilitamiento de sus músculos cardiacos; luego -en palabras del actor-, si se hubiese tenido en cuenta esta prueba, la decisión sería la absolución. Además, la citada declaración fue confirmada por otros especialistas en materia cardiovascular, como fueron los galenos Cristian Barbosa Sandoval y j'afro Iván Betancourt Rodríguez. Era primordial examinar el protocolo de necropsia -agregó- "para revelar y exhibir el verdadero estado de la paciente, lo cual impedía una intervención quirúrgica inmediata". Sostuvo, además, que la prueba aludida no fue omitida totalmente

13 14 República de Colombia / 1i Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero por el Tribunal, pues "de ella se hizo mención en la Sentencia pero con el único fin de señalar que la causa de la muerte fue el resultado de no haber intervenido quirúrgicamente a la paciente por la negligencia y omisión del procesado". Por tanto, el protocolo de necropsia unido a las declaraciones ignoradas, indiscutiblemente hubiesen brindado al Juez Colegiado, la conclusión de absolución al médico, antes que la declaratoria de condena, pues con la valoración en conjunto de todas las pruebas, pudo razonar en el sentido que la "demora administrativa" no fue la causa determinante del deceso de la afectada, "porque, aún habiendo sido diligente el procesado el resultado muerte también se habría dado, ya que, tal como ha quedado evidenciado el tiempo que transcurrió necesariamente había que dejarlo pasar para estabilizar a la paciente". Ante el cuestionamiento de si "Hubo o no hubo demora administrativa en las ordenes que debía dar el procesado?," el actor admitió que se presentó un retraso en la emisión de los permisos administrativos "y lo aceptamos así porque, como ya lo hemos dicho consideramos que esa demora no fue causa determinante del resultado muerte", con sujeción a las declaraciones de los médicos especialistas que ignoró valorar el Tribunal. Adujo también no propiciar una discusión sobre si su mandante tenía la posición de garante con la paciente, "incluso aceptamos que el señor JERRY CUESTA ROMERO estaba en 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Casación No. 31582 Jerry Javier Cuesta Romero el deber jurídico de garantizarle atención", pero con la prueba que se dejó de valorar la muerte no fue causa eficiente del resultado imputado a su prohijado. Para demostrar esto, volvió a referirse al protocolo de necropsia, el cual reveló el estado real de la enferma. Bajo un nuevo encabezado, señala la causalidad entre el error que se denuncia y la conclusión de la " sentencia", en donde pone de patente el fallo de primera instancia, el que sí realizó un debido examen jurídico del riesgo permitido y el incremento del mismo. Para ello, indicó: "es que el punto a debatir, tal como lo dijimos líneas atrás no es que el doctor JERRY CUESTA haya sido o no negligente. Repetimos, aceptamos incluso que fue negligente. De igual manera el punto no es discutir que el procesado... esté o no en posición de garante. Aceptamos que si lo estaba por su cargo y por los actos funcionales que de él dependían y repercutían en la atención a la paciente. El tema es saber, tal como lo hizo la Primera Instancia que aún siendo el comportamiento negligente no tuvo la entidad para incrementar el riesgo". (Subrayado fuera de texto). Para el libelista, la esencia del problema radica en que no era posible intervenir quirúrgicamente a la señora Mercado Jaraba, según las voces autorizadas de los galenos declarantes y las cuales no fueron atendidas por el Tribunal; además ella se encontraba en estado crítico, por tanto, 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero debían esperar como mínimo ente 3 o 4 semanas para

estabilizarla. Con todo, recordó el actor la formula de la condictio sine qua non, para entender que la señora tenía 67 años de edad, "con un riesgo creado, con peligro inminente de muerte y con unas condiciones cardíacas que estaban mostrando una situación de un manejo médico complejo y autorizado por los cardiólogos, pero al mismo tiempo, estaban señalando que debía esperarse un tiempo prudente y mínimo de cuatro semanas, lo cual quiere decir que aunque la demora que se viene aceptando no hubiese existido, igual se habría presentado el resultado muerte que se temía, tal como se dijo en la necropsia, cuya fuente natural fue un infarto de miocardio". No se trata de asumir riesgos de manera superflua -agregó- que los aumenten de forma irresponsable, como cuando se propuso en la "Acusación Privada (sic) que dentro del riesgo permitido había que hacer cualquier cosa en punto que si de ello se derivaban consecuencias adversas, ese resultado quedaría dentro del riesgo permitido". (Resaltado por la Corte). Por último, acudió a la casación excepcional, sustentándola por la eminente violación al debido proceso y al de necesidad probatoria, por cuanto se dejaron de valorar las declaraciones y medios documentales, motivo por el cual, solicitó casar el fallo recurrido, para que en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos imputados. 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero

MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado para la Casación

Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de las demandas, sugirió "a la

H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación y absuelva a JERRY JAVIER CUESTA ROMERO del delito de homicidio culposo".

Estas fueron sus motivaciones:

1. Como cuestión preliminar adujó que por lineamientos metodológicos tanto el primer cargo elevado por el defensor, como el único invocado por el Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena, los contestaría en conjunto, pues los dos pretenden desvirtuar la responsabilidad atribuida al médico, en especial cuando el segundo trajo a colación algunos de los presupuestos soportes de la teoría de la imputación objetiva y el primero, consideró que el Tribunal al haber aplicado el mismo pensamiento dogmático al caso en estudio, por ese sólo hecho, era desfavorable para los intereses de su prohijado. Aclaró el Delegado, eso sí, que no se pronunciaría en torno a los aspectos formales de los escritos extraordinarios, ampliamente desatendidos por los libelistas, sino sobre el fondo del asunto, por cuanto la Corte había salvado, con la admisión de las mismas, los complejos defectos argumentativos que ellas presentaban.

17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582 Jerry Javier Cuesta Romero

2. Primer cargo de la demanda elevada por el

Defensor de Jerry Javier Cuesta Romero. Anunció que no le asistía ninguna razón por cuanto el Tribunal al aplicar al caso la teoría de la imputación

objetiva, no vulneró los axiomas de favorabilidad, legalidad ni presunción de inocencia; tampoco motivó el actor por qué -en su conceptoera mejor el causalismo "pues no es claro para la Delegada que éste postulado de atribución jurídica de responsabilidad sea más benéfico que aquella, además que el censor tampoco demostró cuáles son aquellos rasgos que harían más favorable la imputación causal del resultado". Citó, a su turno, el artículo 37 del Decreto Ley 100 de 1980, para luego afirmar: "el delito culposo era observado bajo la órbita de la ejecución de una acción peligrosa que sin tener el ánimo de lesión al bien jurídico tutelado, resultaba finalmente afectándolo por falta del cuidado debido. Sin embargo, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia acogiendo la doctrina internacional -Welzel, Jacobs, Roxin, entre otrosavanzó hacia la conceptualización de la infracción al deber objetivo de cuidado que luego se plasmó en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, como fundamento dogmático de los delitos de omisión impropios, para dar paso a la construcción de la teoría de la imputación objetiva, en la que la culpa estudiada en el ámbito de la tipicidad descansa en el desvalor objetivo de la acción realizada por el sujeto y la generación de un resultado típico, o desvalor de resultado, sin que para el efecto se tenga en cuenta únicamente una conexión naturalfstica entre la acción y el resultado. 18 República de Colombia / I Corte Suprema de Justicia Casación No. 32-582 Jerry Javier Cuesta Romero Para el Delegado, el deber objetivo de

cuidado, se "contraviene al crear o incrementar un peligro no comprendido en el riesgo permitido, de tal suerte que lo convierte en un riesgo desaprobado y ese peligro se concreta en el resultado lesivo". Siendo desde luego, más amplía la teoría en estudio que el causalismo, por cuanto este basa la atribución "de responsabilidad por la mera existencia del nexo causal de contenido netamente natural entre la acción y el resultado e involucra premisas normativistas que exigen más allá de la constatación de la causalidad física, la imputación del resultado mediante la verificación de la creación o incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado y de la realización de ese peligro en el resultado"; en ese sentido, transcribió apartes del fallo de casación de esta Sala identificado con el número 23.157 del 30 de mayo de 2007. Concluyó respecto de este ataque, que le resultaba más benéfico al imputado la aplicación de la imputación objetiva, antes que la teoría causal, "toda vez que al juzgador le demanda un ejercicio de adecuación punitiva mucho más riguroso", en la primera que en la segunda por cuanto ésta se agota con el sólo resultado. Además, explicó, que en todo caso, en ambos sistemas penales, la solución es idéntica, "porque de las dos maneras se establece que tal como lo sostuvo el A quo, el procesado ha de ser absuelto del cargo imputado". Por tanto, concluyó que "el reproche... carece de fundamento". 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582

Jerry Javier Cuesta Romero

3. Censura presentada por el Procurador 83

Judicial II Penal de Cartagena: cargo único.

Adentrándose en la esencia del ataque, se propuso el Delegado, conmemorar el concepto de posición de garante, con el fin de analizar en forma inmediata, los errores de hecho denunciados y su trascendencia en la sentencia condenatoria atribuida contra el gerente de la EPS, Jen-y Javiei Cuesta Romero.

Bajo ese rasero explicó: "Tal como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia nacional, la persona se ubica en posición de garante respecto de los bienes jurídicos que pone en peligro a través de su comportamiento. En ese orden, cuando el sujeto crea o incrementa el riesgo surge un correlativo deber jurídico de evitarlo actuando para sustraer al bien u objeto de protección de los peligros generados, pues de no hacerlo, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión". En este apartado el Procurador apoyó su tesis en jurisprudencia del 27 de julio de 2006, radicado 25.536.

Una vez determinó el concepto de posición de garante, denunció que el Juez Plural, "omitió valorar varios medios de prueba testimonial, esencialmente las declaraciones de médicos especialistas en cardiología y de funcionarios administrativos que conocieron del trámite dado a las solicitudes de servicios respectivo, las cuales de haber sido valoradas habrían variado el sentido de la sentencia". 20 4 República de Colombia (cid:9) W Corte Suprema de Justicia Casación No. 32.582

Jerry Javier Cuesta Romero Con fundamento en ello, afirmó: "De entrada es necesario reconocer que le asiste plena razón al libelista, pues revisado minuciosamente el fallo impugnado se advierte que en parte alguna de la decisión, el cuerpo colegiado hizo alusión al mérito otorgado a los testimonios de i) NIDIAN CAMARGO MASTRASCUSA (asesora jurídica del u) Instituto de Seguro Social), LEMAN ALCIDES CORPUS RODRÍGUEZ (médico cardiólogo hemodinamista que practicó el cateterismo a la paciente), iii) MARCOS DEL CRISTO DE LEÓN JARAMILLO (Director jurídico de la Seccional Bolívar del l.S.S.), iv) CRISTIAN BARBOSA SANDOVAL (médico cirujano cardiovascular), y) JAIRO IVÁN BETANCOURT RODRÍGUEZ (médico y anestesiólogo cardiovascular), vi) CARLOS EDUARDO GARCÍA DEL RÍO (médico cardiólogo, coordinador de cardiología del Hospital de Bocagraride encargado de practicar a la paciente un ecocardiograma) y, vi¡) VIRGIL CARBALLO ZARATE (médico internista)". El Delegado una vez comprobó la falencia consumada por el Tribunal de Cartagena, pasó a constatar la trascendencia en la decisión atacada. Para ello, advirtió que la prueba incriminatoria edificada contra el médico-gerente, la basó el Juez Colegiado en las declaraciones de Juan Manuel Mont